Sentencia CIVIL Nº 119/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 842/2017 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0025863
Recurso de Apelación 842/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 174/2016
APELANTE: GARYSAL PROYECTOS, SL
Procurador D. Felipe De Iracheta Martin
Letrado D. Jose Miguel Sanz García
APELADO: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador D. Rafael Silva López
Letrado Dña. Paula Casas Noguerol
S E N T E N C I A nº 119/2019
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
En Madrid, a ocho de marzo de 2019.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ, Don PEDRO MARÍA GÓMEZ
SÁNCHEZ y Don JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto el recurso de apelación bajo el número
de Rollo 842/17 interpuesto contra la Sentencia de fecha 17/05/2017 dictado en el proceso número 174/2016
seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, GARYSAL PROYECTOS, S.L., siendo apelada ABANCA
CORPORACION BANCARIA, S.A., ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba
especificados.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 09/03/2016 por la representación de la mercantil GARYSAL PROYECTOS S.L. contra ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que '1) DECLARE, con efectos inter partes, la nulidad de la cláusula de límite a la variación del tipo de interés aplicable al préstamo Hipotecario número 20800529025541607560, suprimiendo lo siguiente: (...) con un mínimo de 3% y un máximo del 10,25.%' 2) CONDENE a la demandada a a) Estar y pasar por dicha declaración con los efectos inherentes a la nulidad declarada.

b) Recalcular el cuadro de amortización del préstamo 20800529025541607560 desde la fecha su constitución, sin tener en cuenta la cláusula anulada, conforme a la fórmula expresada en esta demanda.

c) Devolver las cantidades pagadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, más los intereses devengados desde el cobro de cada una de las cuotas.

d) Subsidiariamente de lo dispuesto en el apartado b) y c), condene a recalcular el cuadro de amortización desde el día 9 de mayo de 2013 y a devolver las cantidades desde esta fecha, más los intereses cobrados desde el cobro de cada una de las cuotas.

3) CONDENE al pago de las costas de este proceso a la citada demandada.



SEGUNDO .- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid dictó sentencia con fecha cuyo fallo es del siguiente tenor : 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Felipe de Iracheta Martín, en representación de la mercantil 'Garysal Proyectos S. L.', debo absolver y absuelvo a la entidad 'Abanca Corporación Bancaria S. A.' de todos los pedimentos de la misma; cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante, se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el dia 7 de marzo de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La mercantil GARYSAL PROYECTOS S.L. interpuso demanda contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. interesando la declaración de nulidad de la cláusula suelo/techo contenida en la escritura de préstamo en la que se subrogó con novación mediante escritura de compraventa con subrogación de hipoteca de 30 de mayo de 2008 así como la restitución de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula cuya declaración de nulidad solicita.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza GARYSAL PROYECTOS S.L. a través del presente recurso de apelación.



SEGUNDO .- Insiste la apelante GARYSAL PROYECTOS S.L. en esta instancia en que la vivienda en cuya carga hipotecaria se subrogó fue adquirida para el uso privado de la familia de su administradora y, por lo tanto, con un fin ajeno a su actividad empresarial, circunstancia que, en su sentir, no le privaría de su condición de consumidora.

Del Art. 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, texto en vigor en las fechas de celebración del contrato de compraventa y subrogación novatoria, se desprende que lo relevante para determinar la condición de consumidor es el destino de los bienes objeto de contratación, de tal suerte que ostentará tal condición, aunque se trata de una sociedad mercantil, aquel que contrate bienes o servicios sin ánimo de lucro y con un propósito ajeno a su actividad profesional o empresarial, y carecerá de ella quien se encuentre en el caso contrario.

La sociedad demandante tiene como objeto social, entre otros, la 'adquisición de pisos' (Art. 2 de sus estatutos, folio 151) y lo realizado en el contrato objeto de litigio es, precisamente, la adquisición de un piso, esto es, un acto plenamente imbricado dentro de la actividad empresarial que ella misma definió al aprobar sus estatutos. En tales circunstancias, los alegatos utilizados por la apelante para excluir tan lapidaria conclusión no nos parecen convincentes por las siguientes razones: 1.- En primer lugar, porque no está en modo alguno acreditado que el piso adquirido sea o haya sido objeto de disfrute por parte de la administradora de la sociedad adquirente o por su familia. Dicha entidad aportó al proceso un buen número de facturas de suministro de agua y electricidad y un contrato de seguro relativo al inmueble en cuestión, documentos todos ellos girados contra GARYSAL PROYECTOS S.L. y no contra el supuesto beneficiario o beneficiarios para cuyo disfrute se habría adquirido el inmueble. La circunstancia de que el piso se encuentre ubicado en zona turística y que los consumos aumenten en época estival es tan compatible con su uso por parte de la familia de la administradora como con su uso por parte de un arrendatario cualquiera, resultando esta última hipótesis mucho más verosímil en vista de que otra de las actividades que integran el objeto social de la actora es el 'arrendamiento de pisos'.

2.- Suponiendo que el piso haya sido disfrutado por la administradora de la sociedad o por su familiares, y, partiendo de la base de que el fin de lucro constituye una nota estructural de toda sociedad mercantil, nada nos permitiría suponer que la sociedad demandante haya decidido condonar a dichos beneficiarios la obligación de satisfacer la renta correspondiente, pues, como acabamos de indicar, es el arrendamiento de pisos otra de las actividades integradas en su objeto social. Ello a no ser que la cesión del disfrute de dicho inmueble constituya una modalidad de retribución en especie del cargo de administradora, en cuyo caso el sacrificio patrimonial consecutivo a la falta de cobro de renta se integraría, en calidad de gasto general, dentro del ciclo productivo de la sociedad, por lo que ni siquiera en este caso podría afirmarse que la adquisición del mismo fuera un acto ajeno a la actividad empresarial de dicha entidad. No es extraño, por ello, que, aun postulando un criterio de cierta amplitud para definir el concepto de consumidor, nuestra jurisprudencia salga al paso de la pretensión de incluir dentro del mismo supuestos en los que concurren relaciones como la que ahora nos ocupa. Así, la reciente S.T.S. de 7 de noviembre de 2017 , con cita de los autos de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 , Tarcãu) y 14 de septiembre de 2016 (asunto C- 534/15 , Dimitras), nos dice que '...en concreto, en un contrato de fianza, reconoce la condición legal de consumidor al fiador, si actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, aunque la operación afianzada sí tenga tal carácter, siempre que entre el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador )' (énfasis añadido).

Compartimos, pues, el punto de vista de la sentencia apelada cuando niega a la demandante la condición de consumidora.



TERCERO .- Según criterio jurisprudencial consolidado, quien carece de la condición de consumidor no puede reclamar el control de transparencia de la condición general que impugna ni, en general, el control de abusividad, pero sí el control de incorporación de la misma. Señala en tal sentido la S.T.S. de 7 de noviembre de 2017 , con cita de otras, que '...al no ser consumidor ninguno de los prestatarios, no procede realizar los controles de transparencia y abusividad respecto de la cláusula controvertida ( sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; y 57/2017, de 30 de enero )'.

A la hora de abordar, pues, el control de inclusión o incorporación, hemos de señalar que, desde nuestro punto de vista, la cláusula obrante en la escritura, por referencia a la escritura en la que la demandante se subrogaba novatoriamente ( '...tipo de interés variable anualmente en función de la referencia EURIBOR más 1,25 puntos, con un mínimo del 3 % y un máximo del 10,25 %' ), supera el filtro de incorporación en términos de comprensibilidad gramatical.

La propia apelante no cuestiona esencialmente esa comprensibilidad. Sus reproches se encuentran más bien referidos a ciertos aspectos (tipo de letra, falta de resaltado en negrita, epígrafe en el que se inserta) que comportarían un riesgo de que al adherente le pueda pasar desapercibida la existencia misma de la cláusula. No se trataría tanto, por ello, de que la cláusula no sea comprensible como de que, si la demandante no llegó a tomar conocimiento de su existencia, su abstracta comprensibilidad constituiría una característica inútil o irrelevante.

Pues bien, no consideramos que esta línea argumental resulte aplicable al caso que nos ocupa por las siguientes razones: -con anterioridad a la firma de la escritura, la actora formuló una solicitud de operación a la entidad demandada en la que se incluía una clara especificación del 3 % como interés mínimo y del 10,25 % como interés máximo (folio 142); -con anterioridad a la firma de la escritura, la actora formuló una solicitud de novación del préstamo hipotecario preexistente conteniendo esas mismas especificaciones (folio 143); y -con anterioridad a la firma de la escritura, la actora suscribió con la demandada un contrato de novación en el que volvieron a incluirse las mismas especificaciones (folio 144); En presencia de dicha documentación, no resulta en modo alguno verosímil el alegato con arreglo al cual la demandante ignoraba, al suscribir la escritura pública, que se hubiera incluido en ella la referida cláusula suelo/techo, y ello por más que dichos documentos se firmasen el mismo día -aunque con carácter forzosamente previo- en el que se firmó la escritura.

Por lo demás, son las propias manifestaciones de la apelante las que desmienten tal alegato cuando nos refiere que las condiciones contenidas en los documentos a los que nos acabamos de referir le fueron impuestas si que se le permitiera negociarlas. Y es que al respecto hay que tener en cuenta: a) por una parte, que la imposición no convierte la cláusula en nula sino que su efecto, desde luego mucho más modesto, es el de convertir la cláusula, siempre que concurran otros requisitos, en condición general de la contratación y el de someterla a la disciplina legal propia de esta categoría de pactos; y, b) por otra parte, que el hecho de que la actora reconozca que las condiciones contenidas en los documentos que firmó se le impusieron por la entidad bancaria impidiéndole negociarlas supone un implícito reconocimiento de que fue, cuando menos, consciente de esa imposición y, consiguientemente, de su inclusión en el contrato.

Finalmente, en el recurso -no en la demanda- se invoca la doctrina jurisprudencial de las cláusulas sorprendentes, doctrina que, con base en el Art. 1258 del Código Civil permitiría, incluso en el caso de un adherente no consumidor, blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc.- se derivan de la naturaleza del contrato), de tal suerte que resulta posible, como señala la S.T.S. de 7 de noviembre de 2017 , postular '...la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril )' .

Pues bien, aun cuando el carácter novedoso del argumento nos dispensa de comentarlo, no está de más señalar que es esa misma sentencia del Alto Tribunal la que contiene una llamada explícita a la cautela cuando nos dice que '...en el estado actual de nuestro Derecho, el régimen de protección del adherente no consumidor frente a las cláusulas sorprendentes no puede tener la misma intensidad que la protección del consumidor (...) Si analizamos el presente caso conforme a tales parámetros, hemos de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, y no discutido que la cláusula supera el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical, la Audiencia Provincial no considera probado que hubiera un déficit de información o que la cláusula suelo se impusiera de mala fe para sorprender las legítimas expectativas de los prestatarios respecto del coste del préstamo. Por lo que no podemos afirmar en este trámite casacional que hubiera desequilibrio o abuso de la posición contractual por parte de la prestamista. De manera que no puede afirmarse que en este caso la condición general cuestionada comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la adherente. Ni que el comportamiento de la entidad prestamista haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1.256 y 1.258 CC y 57 CCom '.

Pues bien, eso y no otra cosa es lo que sucede en el supuesto que nos ocupa donde, sobre la base de resultar gramaticalmente comprensible la cláusula controvertida, no existe base alguna para afirmar que a la demandante le pudiera haber pasado desapercibida su inclusión en la escritura, y ello por más que tal inclusión haya sido fruto -como sucede con cualquier condición general de la contratación- de la imposición de la parte predisponente.

No ha de prosperar, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO .- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art.

398 de la L.E.C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de GARYSAL PROYECTOS S.L. contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia número 47 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.