Sentencia CIVIL Nº 119/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 725/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 , PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00119/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36024 41 1 2017 0000353
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000725 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de LALÍN
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000133 /2017
Recurrente: Luis Antonio , Elsa
Procurador: MANUEL CEAN GARRIDO, MANUEL CEAN GARRIDO
Abogado: GUILLERMO ALLER ABELEDO, GUILLERMO ALLER ABELEDO
Recurrido: BANCO SANTANDER S A
Procurador: MARIA JOSE BLANCO MOSQUERA
Abogado: JOSE IGLESIAS ARES
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 119/19
En Pontevedra, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000133 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.2 de LALÍN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000725 /2018, en
los que aparece como parte apelante D. Luis Antonio y Dª Elsa , representados por el Procurador de los

tribunales, Sr. MANUEL CEAN GARRIDO y asistidos por el Abogado D. GUILLERMO ALLER ABELEDO,
y como parte apelada BANCO SANTANDER S A , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra.
MARIA JOSE BLANCO MOSQUERA y asistido por el Abogado D. JOSE IGLESIAS ARES, y siendo Ponente
la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lalín, con fecha 29-6-2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Desestimo la demanda presentada por don Luis Antonio y doña Elsa frente a BANCO DE SANTANDER, SA, y, en consecuencia, absuelvo a la entidad demandada de todos los pedimentos de la demanda, sin que proceda la condena en costas de ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Luis Antonio y Dª Elsa se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En virtud del precedente Recurso por los apelantes, Dª Elsa y D. Luis Antonio , se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 133/17 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lalín que desestimó su demanda sobre, entre otras acciones acumuladas subsidiariamente, de incumplimiento contractual con indemnización de daños y perjuicios.

Aduce a su favor resaltando que la carga de la prueba sobre el hecho de que a los clientes se les hubiera suministrado la información precontractual incumbía a la entidad bancaria. El recurso insiste en la falta de conocimientos financieros de los actores y proclama la existencia de un contrato de asesoramiento de productos de inversión, con base en la doctrina sentada por tres sentencias del TS, y con cita de jurisprudencia comunitaria.

En la demanda, de la que trae causa el presente litigio se ejercitaban, en acumulación subsidiaria, las acciones de nulidad, anulabilidad, resolución de contrato, y reclamación de daños y perjuicios, derivados de la adquisición por los demandantes de un producto financiero conocido como 'SOS Cuétara Preferentes'. La demanda se dirigía contra el Banco Santander, como comercializador del producto.

Tras describir la condición de los demandantes como personas no versadas en conocimientos financieros, eran emigrantes en Suiza, la demanda relataba el proceso de contratación seguido con la demandada, basado en la relación de confianza que los actores mantenían con el personal de la sucursal.

En la tesis demandante, la iniciativa de la contratación del producto partió de la entidad bancaria, que pre- redactó los contratos de depósito y administración de valores (a finales de 2006) y la orden de suscripción de los títulos de participaciones preferentes por importe de 100.000 euro.

Los actores insisten en la falta de información específica sobre la naturaleza del producto con carácter previo a la contratación, hasta el en el año 2010 la entidad les indicó que habían adquirido participaciones preferentes, y destacaba la insuficiencia de la suministrada en los documentos contractuales. La demanda imputa diversos incumplimientos al banco, tanto de las obligaciones de información precontractual impuestas por la normativa sectorial, como de las propias normas internas de la entidad; seguidamente se ilustra sobre la naturaleza del servicio prestado por la demandada como de asesoramiento financiero, y sobre los incumplimientos en que la demandada habría incurrido, y se invocan diversas memorias e informes de la CNMV, seguidamente se justifican los diferentes tipos de incumplimiento en relación con las acciones ejercitadas.

En el expositivo decimoquinto, los demandantes relataban que a finales de 2010, el banco contactó con los demandantes y les indicó la necesidad de canjear el producto contratado por acciones 'pues no está percibiendo intereses, no puede retirar el dinero y el valor está cayendo en picado, y que en caso contrario perderán el dinero y si querían recuperar su inversión tendrían que suscribir unos documentos mediante los cuales cambiarían producto inicialmente contratado por acciones de la entidad SOS CORPORACIÓN ALIMENTARIA' firmando los documentos de fecha 14 de diciembre de 2010 que la entidad le envió a Suiza para su firma en el lugar señalado con una X', y ahora resulta ser tenedor de acciones de Deoleo.

La entidad Banco Santander se opuso a la demanda, esgrimiendo en primer término la falta de legitimación pasiva para soportar todas las acciones acumuladas, dado que la demandada actuó como intermediaria, simple receptora y ejecutora de la orden dada por los clientes. Se sostenía también la caducidad de la acción, en el entendimiento de que el plazo comienza a correr desde el momento de la suscripción. En relación con el fondo, el escrito de contestación rechazaba que no se hubiera suministrado información del producto con anterioridad a la contratación, se afirmaba que no resultaba aplicable la normativa de protección de los consumidores, y se calificaba el producto contratado como un producto de riesgo muy limitado. Se rechazaba igualmente que se hubiera prestado un servicio de asesoramiento, y finalmente se oponía la entidad demandada al resto de acciones acumuladas en la demanda.

La sentencia de primera instancia tras hacer resumen de las posiciones de los litigantes, la sentencia proclama la legitimación de la entidad demandada con base en la cita de la sentencia de este Tribunal de 22.1.16 . A continuación, la sentencia rechaza las acciones ejercitadas, y respecto de la acción de resolución contractual, la sentencia considera que los incumplimientos de suministro de información precontractual no integran el supuesto de hecho del art. 1124 sustantivo, esgrimido como fundamento de la pretensión.



SEGUNDO.- En relación con la acción subsidiaria de incumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios, con base en el art. 1101 del Código Civil , los apelantes reiteran que la entidad financiera, como prestadora de un servicio de asesoramiento financiero, incumplió los deberes de información y transparencia que le eran exigibles, tanto durante la comercialización del producto, como después, durante la vigencia del contrato, lo que, en apreciación jurisprudencial, constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por daños.

En esta misma línea de razonamiento que propone el recurrente, venimos entendiendo en supuestos similares que la falta de información o el suministro de una información deficiente puede suponer una negligencia ligada causalmente con la producción de un daño, generándose así el mecanismo indemnizatorio como hemos sostenido, entre las más recientes SAP Pontevedra de 19 de octubre de 2018 , de idéntica factura a la que nos ocupa.

En el caso el perfil de los demandantes como clientes minoristas no resulta cuestionada. La afirmación de que el banco desconocía las circunstancias personales de los clientes, lejos de exonerar de responsabilidad, constituye un reconocimiento del incumplimiento de los deberes de asesoramiento que vienen impuestos por la normativa sectorial. La información verbal sobre la naturaleza del producto ha quedado indemostrada. La prueba del suministro de información suficiente incumbe a la parte demandada, en evidente aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria ex art. 217.7 LEC . Esta información ha de resultar de intensidad en el sistema de las operaciones bancarias, a cuyas condiciones el consumidor solo puede adherirse al contenido contractual ofrecido, como se desprende del art. 79.1, a), c ) y e), y el art. 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , lo que corrobora el R. Decreto 629/1993, 3 de mayo, respecto a la información a la clientela, proporcionando toda la que pueda ser relevante, 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva ', art. 5.3. Si bien, en el caso, la orden de suscripción tuvo lugar el 22.1.2007, por tanto, con anterioridad a la transposición de la Directiva 2004/39/CE por la ley 47/2007, ello no es óbice para la identificación de una obligación específica del banco de informar al cliente en los términos de la legislación previgente. La obligación de valoración de los conocimientos y de la experiencia del cliente minorista y sobre los objetivos de su inversión en relación con la suscripción de un producto financiero complejo, como se dijo, es signo revelador de una conducta negligente.

La remisión que realiza la parte demandada a las advertencias contenidas en la documentación precontractual y contractual (folleto informativo y orden de compra) resultan a estos fines irrelevantes. Como de sobra es sabido, las cláusulas predispuestas en las que se pretende exonerar de responsabilidad al predisponente mediante la afirmación de que el adherente ha comprendido el contenido del contrato y sus riesgos, resultan ineficaces por sí mismas, como vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos (cfr. STS 435/2016, de 29 de junio , entre otras). De lo contrario, toda la regulación sectorial que exige un elevado nivel de información al cliente sobre determinados productos financieros complejos, resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia o entender el riesgo ( SS 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , 651/2015, de 20 de noviembre , 741/2015, de 17 de diciembre , 12/2016, de 1 de febrero , 19/2016, de 3 de febrero , 26/2016, de 4 de febrero y 331/2016, de 19 de mayo ). Sobre la insuficiencia de la información contenida en el folleto informativo y en el documento- resumen de la inversión ya la hemos explicado en resoluciones anteriores de esta Sala (vid. entre las más recientes, la SAP Pontevedra 22.6.18 ).

Sobre esta base, tal como manifestamos en nuestra sentencia 479/17, de 11.10 , el banco incurrió con la contratación en responsabilidad contractual, generadora de la obligación de indemnizar el daño causado.

Nuestro razonamiento se basaba en la doctrina jurisprudencial sentada, entre otras, por la STS 677/2016, de 16.11 criterio ya sostenido en resoluciones anteriores del Alto Tribunal, como la STS 244/13 , la 754/2014 , y más recientemente la 491/2017 ), que consideró el incumplimiento de los deberes de información por parte de empresas de inversión como título de imputación para fundamentar el ejercicio de una acción de responsabilidad contractual. Dicha resolución, con base en otros pronunciamientos anteriores de la Sala, afirma que: 'En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.' Y en el caso que nos ocupa es evidente que la entidad demandada prestó a los demandantes un servicio de asesoramiento financiero, pues le ofreció los productos aprovechando la relación de confianza que el personal de la sucursal, y en particular el director de la oficina, tenía con los clientes, por lo que desde el primer momento venía obligada a facilitarle una información comprensible y adecuada sobre los valores que le vendía, incluyendo una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, de suerte que, con independencia de la obligación que, a partir de 2008, pesaba sobre la entidad prestataria del servicio de realizar un test de idoneidad a través del cual se cerciorase de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía, lo cierto es que el genérico deber o responsabilidad de aconsejar y advertir sobre la índole del contrato, las consecuencias que su celebración llevaba aparejadas, las características de los diferentes productos existentes en el mercado..., ya existía tanto el 28/11/2006, cuando se formalizó la orden de compra.

Obsérvese que la propia entidad demandada calificó el producto como un producto 'rojo', es decir, de riesgo. Y en el documento anexo que suscriben la demandante expresamente se alude a que han recibido información detallado sobre el mismo, que comprenden el instrumento y los riesgos que comporta, que han recibido toda la información necesaria sobre sus características y riesgos y que consideran que es adecuado para su experiencia y objetivos de inversión..., por lo que es evidente que nos hallamos en presencia de un contrato de asesoramiento, con las implicaciones inherentes.

Cabe recordar en esta línea que la jurisprudencia ha venido manteniendo una interpretación de las actividades que suponen asesoramiento cuya aplicación al caso permite que sí hubo asesoramiento, desde el momento en que hubo recomendación del producto por parte de la entidad financiera (por todas, SSTS 421/2017, de 4 de julio , 245/2017, de 20 de abril , con cita de otras muchas anteriores, como las SSTS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 2/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio .

En estas condiciones cabe afirmar que hubo un incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones que derivaban del contrato celebrado con los demandantes. Incumplimiento que debe calificarse como grave por dos razones: primero, porque afecta a la principal obligación asumida por la entidad financiera y que no consistía en ejecutar la orden de compra, sino asesorar o proporcionar a sus clientes una información suficiente, clara y veraz; y , segundo, porque ese incumplimiento merece, por las circunstancias en que se produce, aprovechando la confianza generada en clientes que trabajaban habitualmente con la entidad, el conocimiento que la entidad forzosamente debía tener sobre la verdadera situación económica de SOS Cuétara , y la relevancia que la falta de información tuvo en la adopción por parte de los demandantes de la decisión de formalizar la orden de compra, un especial reproche.

Precisamente por la información errónea e insuficiente recibida, los demandantes compraron lo que pensaban era un producto seguro, de elevada rentabilidad y liquidez inmediata a voluntad, pero que en realidad era un instrumento financiero altamente volátil y de carácter perpetuo, en un ámbito en el que, precisamente por falta de formación especializada y las consecuencias que pueden derivarse, se refuerza la exigencia de información, tratando así de equilibrar la posición de inferioridad de los clientes minoristas, cuya actuación resulta excusable cuando confían en el buen hacer y asesoramiento de los empleados de la sucursal bancaria a la que llevan acudiendo muchos años, sin tener la menor conciencia de los altos riesgos a que se exponen, y que de hecho se han realizado en una situación económica que les impide acceder y recuperar, cuando menos, las cantidades invertidas en supuestos productos de inversión segura y rentable.

Existe, pues, un incumplimiento del Banco Santander, S.A., de la gestión encomendada por los demandantes, quienes querían invertir en un producto seguro y exento de riesgos, tipo depósitos a plazo o similares, y, sin embargo, se les ofreció un producto complejo y de alto riesgo. Incumplimiento centrado en el de las obligaciones que derivaban de la gestión de cartera de los demandantes, y de las obligaciones de diligencia, lealtad e información en la comisión mercantil encomendada por los demandantes, consistente en la venta asesorada de los valores objeto de la demanda.

En suma, la entidad, prestadora de un servicio de asesoramiento, desconocedora de las condiciones personales de los clientes, les ofreció un producto de riesgo, complejo, que no satisfacía sus exigencias de inversión; no consta que los clientes fueran informados de los riesgos del producto y , con ello, surge una conducta incumplidora de deberes contractuales , explícitamente impuestos por la legislación sectorial, que concluyeron generando un daño patrimonial (por todas, SAP Pontevedra 28.12.17 , complementada por el auto de 23.5.18). Concurren así los elementos para el éxito de la acción afirmada.

Se estima el motivo de recurso.



TERCERO.- . En efecto, como afirmamos en nuestra sentencia de 19.9.18 , con cita de la STS 754/2014, de 30 de diciembre , el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los clientes, cantidad resultante a la que hay que añadir los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la interpelación judicial.

Esta doctrina se reitera en la STS 16/2018, de 15 de enero , que tras afirmar que el perjuicio derivado de la actualización del riesgo del que no se había informado suficientemente al cliente -la pérdida casi total de la inversión-, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.

En definitiva, la indemnización de daños y perjuicios, a salvo de la prueba en función de las singularidades del caso, vendrá constituida por el importe de la inversión, con sus correspondientes intereses, minorada por los rendimientos obtenidos por el perjudicado, también con sus intereses y, en su caso, por la restitución de los títulos sustitutivos de la inversión que permanezcan en su poder.

Con base en tales criterios, procede fijar la indemnización por los daños y perjuicios causados en la cantidad resultante de restar al valor de la inversión (100.000 €), el importe de los rendimientos percibidos por los actores, incrementados en el interés legal desde la fecha de su percepción, cantidad de la que debe deducirse los rendimientos obtenidos desde esa fecha, con el interés legal desde su percepción, y por el valor de las acciones suscritas por los demandantes como canje de la inversión, a fecha de la presente resolución.

La suma resultante devengará intereses desde la fecha de la interpelación judicial.



CUARTO . -En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por Dª Elsa y D. Luis Antonio representada por el Procurador D. Manuel Ceán Garrido contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 133/17 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lalín la debemos revocar y revocamos y en su lugar condenamos a la demandada Banco Santander, S.A., a indemnizar a los actores con la suma resultante de restar al valor de la inversión (100.000 €), el importe de los rendimientos percibidos por los actores, incrementados en el interés legal desde la fecha de su percepción, cantidad que se verá minorada por los rendimientos obtenidos, con el interés legal desde su percepción, y por el valor de las acciones suscritas por los demandantes como canje de la inversión, a fecha de la presente resolución. La suma resultante devengará intereses desde la fecha de la interpelación judicial. No se efectúa pronunciamiento en costas. procédase a la restitución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 477art>469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ; D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, ponente.