Sentencia CIVIL Nº 119/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 13/2019 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016664 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/027776
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0027776
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 13/2019
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 878/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: RESIDENCIAL BERRIOSUSO S. COOP.
Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA ARRUZA DOUEIL
Abogado/a / Abokatua: LOREA TALAVERA SANTANO
Recurrido/a / Errekurritua: MACERIBE S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA LANZAGORTA MAYOR
Abogado/a/ Abokatua: TERESA MARTINEZ HERNANDEZ
S E N T E N C I A N.º 119/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
D.ª BEGOÑA LOSADA DOLIA
En BILBAO (BIZKAIA), a tres de Abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las IIlmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 878/2017
del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao, a instancia de RESIDENCIAL BERRIOSUSO S. COOP.,
apelante - demandante, representada por la procuradora D.ª MARTA ARRUZA DOUEIL y defendida por la
letrada D.ª LOREA TALAVERA SANTANO, contra MACERIBE S.L., apelada - demandada, representada por
la procuradora DD.ª PATRICIA LANZAGORTA MAYOR y defendida por la letrada D.ª TERESA MARTINEZ
HERNANDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 06/09/2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia de fecha 06 de Septiembre de 2018 , es del tenor lireral siguiente: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda presentada por RESIDENCIAL BERRIOSUSO S. COOP. contra MACERIBE S.L. y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes pr la representación procesal de Residencial Berriosuso S.Coop. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores, ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el numero 13/19 de registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO. - Que por providencia de la Sala, de fecha 20 de Febrero de 2019, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 02 de Abril de 2019.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Iltma. Sra. Magistrada Dª CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO .-Como motivos del recurso de apelación se articulan en primer lugar infracción de la doctrina jurisprudencial del TS aplicable ( el plazo del derecho de opción de compra es un plazo de caducidad). En segundo lugar se motiva que se da una inaplicación de las normas pertinentes y su Jurisprudencia de desarrollo por lo que hace a la nulidad de los contratos por ausencia de causa y de objeto, por inaplicación de la normativa relativa al vicio del consentimiento , así como de los art.s 1281 y 1288 del Cº.c., como por inaplicación de la normativa protectora de los consumidores y usuarios pertinente en cuanto a su afección al objeto de la declaración de abusividad de la cláusula tercera del contrato de opción de compra de 11/09/2014, en concreto su cláusula tercera que establece el precio de la cesión de la opción de compraventa al ser una cláusula impuesta unilateralmente por Maceribe SL y no negociada que provoca un claro desequilibrio entre las partes.

En tercer lugar se alega error en la valoración de la prueba por omisión de valoración de la prueba documental de la parte, interrogatorio de dicha parte y testifical a los efectos de acreditar el vicio de consentimiento y por error en su apreciación en cuanto a la testifical del Sr. Leovigildo que se valora de forma sesgada, así mismo en la valoración del propio contrato de cesión , doc.nº 15. En cuarto lugar se alega infracción de las garantías procesales vulneración del art. 429.5LEC , por lo que hace a la pretensión argumentada por el viaje del Sr. Leovigildo al no encontrarse en circunstancias que le imposibilitasen acudir al señalamiento de la vista habiéndose acordado su práctica por diligencia final cuando se trata de un testigo que la parte proponente asumió su presentación. En quinto lugar se alega infracción del art. 394.1LEC al existir serias dudas de hecho y de derecho para proceder a la no imposición de las costas de instancia a la parte actora.

La contraparte se opone al recurso.



SEGUNDO .- Infracción de la doctrina jurisprudencial del TS aplicable ( el plazo del derecho de opción de compra es un plazo de caducidad). El motivo se sustenta en mantener la parte recurrente que a la fecha de 11/11/2014 el derecho de opción de compra se encontraba caducado, que el plazo es un requisito esencial y que si se ejercita la opción de compra aparece la compraventa , pero ésta no nace si, al no ejercitarse la opción en el plazo previsto queda caducada cita con ello distintas STS y de las A.Pr.s se alega que es evidente y acreditado que la demandada Maceribe SL en fecha 11/09/2014 no detentaba ningún derecho de opción de compra sobre el terreno ni a través de la empresa Adarra SA CIF A20032454 ya que dicha sociedad nunca ha sido la propietaria del terreno por lo que no puede otorgar opción de compra sobre el mismo, ni a través de Adarra 2000SL CIF B20675278 verdadera propietaria del terreno pero que la propia demandada ha acreditado en el procedimiento ese derecho de opción de compra estaba caducado desde el mes de abril de 2014 por tanto el 11/09/2014 Maceribe SL ya no detentaba ningún derecho de opción de compra y por tanto ningún derecho pudo ceder. Por tanto el transcurso del plazo para ejercitar la opción de compra si extingue el derecho porque el plazo lo es de caducidad.

La sentencia de instancia recoge : ' Tras la demanda y a la vista de la aportación del documento nº 2 de la contestación, la actora introduce un nuevo hecho para tratar de desvirtuar los efectos del contrato de cesión, argumentando que cuando este último se firma ya había caducado el derecho de opción de compra.

Se basa para ello en la estipulación tercera del contrato de opción de compra, a cuyo tenor: 'la duración del derecho de opción de compra expira a los dos meses desde la firma del presente contrato, esto es, el día 14 de abril de 2014' Toda vez que la cesión de este contrato se firma el 11 de septiembre de 2014, se sostiene que no podía cederse lo que ya no se tenía y por ello insiste en que el contrato carecía de objeto.

No se comparte esta conclusión. La estipulación tercera debe interpretarse en consonancia con la séptima, que regula los efectos de la falta del ejercicio de la opción de compra llegado el plazo máximo. Solo se prevé que, a requerimiento de la contraria, se devuelva la cantidad pagada como prima de la opción y se aclara: 'es decir, ambas partes podrán unilateralmente resolver dicho contrato devolviéndose las cantidades satisfechas en el presente contrato, no estableciéndose penalización alguna' Por tanto, el transcurso del plazo máximo para el ejercicio de la opción no supone de manera automática la resolución de contrato o la extinción del derecho de opción, sino que da la facultad de resolverlo. Si esta facultad de resolución no se ejercita, el contrato sigue en vigor y por ende el derecho de opción sigue vigente y puede ser transmitido.

Cuestión distinta es que, por haber pasado el plazo máximo pactado, Arrada 2.000 SL se hubiera negado a formalizar la escritura de compraventa en atención a la facultad de resolución pactada, pero no fue así y la cooperativa ejercitó la opción de compra.'. Y no yerra la sentencia porque efectivamente el pacto entre las partes es perfectamente válido tal y como se recoge en la STS de 3 de Noviembre de 2010 que al respecto mantiene : ' Del mismo modo ha de ser rechazado el segundo de los motivos del recurso que, sin cita de norma legal infringida, denuncia la vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre el contrato de opción de compra, especialmente en lo relativo a las consecuencias del no ejercicio de la opción dentro del plazo establecido en el contrato y la necesidad de emisión por parte del optante de una declaración de voluntad de carácter recepticio, manifestando su voluntad de celebrar el contrato principal, con cita de varias sentencias de esta Sala (así las de 23 diciembre 1991 , 29 marzo 1993 , 18 octubre 1993 y 31 julio 1996 ). Pues bien, no cabe sino reiterar la doctrina que se expresa en las referidas resoluciones, no obstante lo cual dicha doctrina en absoluto resulta de aplicación al presente caso y la parte recurrente incurre en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión.Es claro que el derecho de opción se extingue por su falta de ejercicio en el plazo estipulado, dado que por su propia naturaleza tal concesión implica que el concedente queda vinculado por su consentimiento contractual, previamente manifestado, durante un tiempo en cuyo transcurso es el optante el que decide sobre la celebración del contrato de modo que, si no lo hace, se extingue el derecho de opción y normalmente queda en poder del concedente la cantidad inicialmente entregada. Pero en el caso ahora enjuiciado lo que la Audiencia sostiene es que, por el juego de los pactos contractuales libremente convenidos entre las partes, que implicaban la obligación de la parte concedente de procurar la venta de la vivienda anterior del optante y se reconocían a favor de éste prórrogas sucesivas de treinta días de carácter indefinido, '. Por otro lado tampoco yerra la sentencia cuando mantiene ' · El error en la identificación de la mercantil firmante del contrato de opción de compra carece de ningún efecto práctico sobre la validez de la cesión de derechos que realiza Maceribe SL. Prueba de que adquirió realmente tal derecho es que posteriormente firmó la escritura pública de compra de los terrenos con Arrada 2.000 SL y lo hizo por el precio que se había pactado previamente en el contrato de opción de compra con Maceribe SL. Incluso se incorporó a la escritura pública la copia del mismo cheque por 15.000 euros que ya se había adjuntado al contrato de opción de compra entre Maceribe SL y Arrada 2000 SL emitido el 14 de febrero de 2014 con numero 9830568 6 4200 0. Por tanto la Cooperativa firmó la compraventa en atención a la cesión de los derechos de Maceribe SL en el contrato de opción de compra, lo que deja bien claro que la errónea referencia a Adarra SL como titular del terreno no afectó en absoluto a la efectividad de la transmisión del derecho de opción.

En consecuencia, el contrato de cesión tiene objeto porque se refiere a un derecho de opción de compra sobre la finca que Maceribe SL ostentaba, al haberlo adquirido de su titular registral, Arrada 2.000 SL. La cooperativa, al firmar el contrato de cesión, se subrogó realmente en el contrato que la demandada había firmado previamente y adquirió de esa forma el derecho a optar por la compra de los terrenos.'.

Por tanto el motivo se desestima.



TERCERO .- En segundo lugar se motiva que se da una inaplicación de las normas pertinentes y su Jurisprudencia de desarrollo por lo que hace a la nulidad de los contratos por ausencia de causa y de objeto, pues bien se ha de partir de que como ya recoge la sentencia recurrida que la causa de la cesión no era solo adquirir el terreno sobre el que se iba a edificar, sino subrogarse en la posición de Maceribe SL como compradora, pues había negociado unos términos concretos de compra. La firma del contrato tenía como fin último mantener a favor de la cooperativa las mismas condiciones que Maceribe SL había negociado para desarrollar la promoción inmobiliaria, conforme a la estipulación segunda . Por ello la sentencia de instancia mantiene como hechos probados los siguientes: ' a)Existía una importante deuda con garantía hipotecaria sobre las fincas a favor de BBVA que las deudoras no podían afrontar. Según la escritura de compraventa suscrita entre la Cooperativa y Arrada 2000 SL y los documentos anexos a la misma, sobre los terrenos en los que se iba a desarrollar la promoción pesaba una carga hipotecaria a favor de BBVA por un capital principal de más de cinco millones de euros. Arrada 2.000 SL e Inmobiliaria Adarra SA, habían sido objeto de un proceso concursal conjunto seguido ante el Juzgado de lo Mercantil de San Sebastián en el que se había alcanzado un convenio con acreedores, entre ellos BBVA, con quita y espera, aprobado en sentencia de septiembre de 2011. Se había incoado en el año 2012 un proceso de ejecución hipotecaria a favor de BBVA sobre la finca.'. Tal y como se alega de adverso si la recurrente mantiene que si el BBVA prefirió levantar la hipoteca a cambio de 350.000 € lo hizo porque era consciente de que la finca valía menos ya que sino lo lógico era que hubiere pedido la adjudicación judicial de la finca en pago de la hipoteca , ello no presenta ningún apoyo probatorio alguno y sin embargo conforme al certificado emitido por el BBVA constaque 'como consecuencia de las negociaciones llevadas a cabo por Maceribe Sl con esta entidad, ésta acordó realizar una quita en relación con la deuda total que mantenía la mercantil Arrada 2000 SL y gravada con la finca objeto del contrato suscrito entre las antedichas mercantiles'.

Otro hecho probado tal y como recoge la sentencia de instancia es que b) Maceribe SL negoció con BBVA el precio de compra de los terrenos a Arrada 2.000 SL y la cancelación con su importe de la deuda hipotecaria.Ello queda acreditado con el certificado emitido por el BBVA y es corroborado por el testigo Sr.

Leovigildo . Otro hecho probado así mismo es que c)Maceribe SL volvió a negociar con BBVA para que respetara ese compromiso a favor de la cooperativa y así poder mantener el coste de la promoción, y ello se acredita a través de los documentos aportados de adverso en la contestación a la demanda en cuanto a que Adarra 2000 SLcede el 4/08/2014 la licencia d eobras concedida por el Ayuntamiento de Berrioplano el 24/01/2007 para la construcción de las viviendas , lo que permite que al ceder a la cooperativa los derechos derivados del contrato de opción la hoy recurrente se subrogase en tales derechos , sin que se tendría que haber solicitado nueva licencia contando además con el seguro decenal contratado.

Otro hecho probado igualmente recogido en la sentencia de instancia lo es el que el coste final de la promoción fue el mismo que el ofertado inicialmente a los compradores, este hecho no es rebatido en el recurso y tal y como se recoge en la sentencia ' La presidenta de la cooperativa, Coro , así como los cooperativistas que han declarado como testigos han reconocido en el acto del juicio que el coste final de las viviendas fue el mismo que el inicialmente ofertado por Maceribe SL cuando realizaron las reservas. La suscripción final del contrato de compraventa de los terrenos entre la Cooperativa y Arrada 2000 SL, manteniendo todos los términos del previo contrato de opción de compra suscrito con Maceribe SL, incluida la cancelación de la hipoteca de BBVA sobre el terreno pone en evidencia que el fin perseguido con la suscripción del contrato de cesión de opción de compra se consiguió, manteniéndose las condiciones de la promoción inmobiliaria previamente negociadas con Maceribe SL. y haciendo viable la continuidad de la misma, desde el punto de vista económico y constructivo.

De los anteriores hechos resulta plenamente justificada no solo la necesidad de subrogación de la posición de Maceribe SL en el contrato de opción de compra, sino el carácter oneroso de la cesión, al existir recíprocas prestaciones entre las partes. A cambio del precio pagado por la cesión, la Cooperativa se subrogaba en la posición de adquirente del terreno en unos términos favorables pues se beneficiaba de los acuerdos de cancelación de deuda previamente pactados con BBVA y Maceribe SL, asi como de las gestiones urbanísticas ya realizadas por ésta para la obtención de licencias y seguros.'.



CUARTO .- Inaplicación de la normativa relativa al vicio del consentimiento. Como se alega de adverso no es que la sentencia inaplique dicha normativa sino que considera que no se dan los requisitos para estimar la existencia de un vicio en el consentimiento y es lo cierto que la parte apelante se basa para apreciar la existencia de tal vicio en primer lugar en la mercantil Maceribe SL no podía ceder el derecho de opción de compra ya que según consta en el mismo contrato nunca tuvo el derecho de opción de compra de la mercantil propietaria del terreno, lo cual ya se ha contestado adecuadamente en el sentido contrario tanto en la instancia como en la presente resolución. En segundo lugar supuesta actuación dolosa de Maceribe SL., induciendo a los compradores a constituirse en Cooperativa y asumir todos los riesgos de la operación inmobiliaria, para después inducirles a la firma de la cesión de la opción de compra, creando 'circunstancias de confusión' a los clientes. Todos estos extremos son analizados en la sentencia y ciertamente de las testificales practicadas se ha de mantener que se declaró por los cooperativistas que se les ofreció a todos ellos la posibilidad de recuperar el importe pagado por la reserva si no querían entrar en la cooperativa, lo que no casa con una actitud de imposición y en cuanto a que Maceribe SL, ayudada de la mercantil Gestalia Consulting SL, gestora de la cooperativa a la que también había impuesto, engañaron a los cooperativistas pues 'se hizo creer a la cooperativa que para la compra del terreno era necesario e imprescindible que firmarse y consintiese el contrato de opción de compra, como ya da respuesta la sentencia de instancia al acreditarse que era necesaria la subrogación para mantener el precio de compra pactado con Arrada 2000 SL y cancelar toda la deuda con BBVA, no puede calificarse de dolosa la actuación de Maceribe SL proponiendo la firma de este contrato cuando respondía al fin indicado. A los cooperativistas no 'se les hiciera creer' que era necesaria la firma, sino que efectivamente lo era para mantener las condiciones económicas pactadas entre Maceribe S.L, Arrada 2000 SL y BBVA. Y en cuanto a la ausencia de información a los cooperativistas sobre la operación de cesión y su firma sorpresiva, nuevamente se ha de estar a lo que se rebate documentalmente y es recogió en la sentencia por cuanto que la suscripción del contrato de opción de compra, su precio y la consideración del mismo como parte del coste de adquirir el terreno fue objeto de un acuerdo expreso adoptado por los cooperativistas meses antes. En el acta nº 2 de la Asamblea celebrada el 26 de junio de 2014, aportada a requerimiento de Maceribe SL tras la audiencia previa, se refleja en el punto 4 el acuerdo sobre la operación de compraventa de la finca donde se desarrolla la promoción. Se hace constar que su importe global es de 637.310 euros más IVA, y se desglosa en dos conceptos: el precio de la finca y el importe de la cesión del derecho de opción de compra por la sociedad que lo detenta. Se informa expresamente que a Maceribe SL se le han de abonar 287.310 euros y a BBVA-Adarra 350.000 euros. Por tanto como concluye la sentencia ' se les informó expresamente de la existencia de un derecho de opción de compra que debía ser cedido a la cooperativa e incluso se trata a la entidad BBVA como titular del terreno, lo que pone en evidencia que los cooperativistas sabían o al menos estaban en condiciones de saber por la asistencia a la Asamblea, que existía una carga sobre el terreno a favor de dicha entidad. Visto en contenido del acta, a la que asistieron todos los socios de la cooperativa, es difícilmente creíble que al acudir a la Notaria desconocieran los términos en que se iba a desarrollar la operación y la necesidad de firmar la cesión. Si no habían comprendido las razones de la operación de cesión o cualquier otra circunstancia relativa al coste de compra del terreno, el desconocimiento no es imputable a Maceribe SL pues pudieron informarse en la Asamblea, pero como ellos mismos reconocen nadie preguntó nada.'.

Inaplicación de los art.s 1281 y 1288 del Cº.c.,no se argumenta nada al respecto del motivo que se alega.

Inaplicación de la normativa protectora de los consumidores y usuarios pertinente en cuanto a su afección al objeto de la declaración de abusividad de la cláusula tercera del contrato de opción de compra de 11/09/2014, en concreto su cláusula tercera que establece el precio de la cesión de la opción de compraventa al ser una cláusula impuesta unilateralmente por Maceribe SL y no negociada que provoca un claro desequilibrio entre las partes. Las alegaciones de la parte apelante en este submotivo no difieren de las mantenidas en la instancia, a saber se dice que esta cláusula es abusiva por generar un desequilibrio manifiesto entre los derechos y obligaciones de las partes pues la única beneficiada es Maceribe SL sin haber obtenido la cooperativa ningún beneficio. Y no se fundamenta en que error puede incurrir la sentencia de instancia que al respecto fundamenta y se ha de mantener en esta alzada que ' que está justificado el carácter oneroso de la cesión de la opción de compra pues el pago de un precio por la misma si obedece a una contraprestación por un beneficio que obtiene la cooperativa (mantener las mismas condiciones de compra de los terrenos que Maceribe había negociado con BBVA). Lo que no puede pretenderse es que se realice un control sobre la relación entre el precio y la contraprestación, que se examine si la cantidad pactada por las partes guarda o no una proporción con la cesión del derecho que recibe a cambio o si el beneficio que Maceribe SL haya podido percibir con la operación es un lucro injustificado.

La jurisprudencia del TS y del TJUE es clara en cuanto a la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas contractuales referentes a la relación calidad precio de un bien o servicio. Así lo establece el TJUE en las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 ) y de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 ) y el TS en las sentencias de 9 de mayo de 2013 (ROJ STS 1916/13 ) y 22 de abril de 2015 ( ROJ STS 1723/2015 ).

En estas dos últimas resoluciones el TS indica que, de conformidad con el art. 4.4 de la Directiva 93/13 , no es posible el control de abusividad de la adecuación entre el precio y la contraprestación. Solo cabe realizar un control de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, lo que implica determinar si supera el doble filtro de transparencia formal o gramatical y el de transparencia material relativo a la comprensibilidad real para el adherente de la relevancia o incidencia de la cláusula en el funcionamiento del contrato. Con esta doctrina se permite el control de transparencia de aquellas clausulas accesorias que determinan o delimitan la prestación esencial del contrato, siendo el ejemplo más claro la cláusula suelo que afecta a la fijación del interés retributivo o precio de un préstamo. Lo que no puede pretenderse es que se anule el precio por abusivo, por mucho que pueda resultar desproporcionado o generar desequilibrio.

En este caso, la cláusula tercera supera el doble control de transparencia pues se estipula con total claridad que la cesión tiene carácter oneroso y el precio a percibir por la cedente es de 299.706,69 euros más 62.938,40 euros en concepto de IVA. No hay ninguna oscuridad en su redacción y es perfectamente entendible para cualquiera la trascendencia de la misma en cuanto supone la obligación esencial o contraprestación que asume la Cooperativa por recibir el derecho de opción de compra sobre los terrenos. Así pues no es posible la declaración de nulidad, ni por la denunciada abusividad al causar desequilibrio, ni por una hipotética falta de transparencia.'.



QUINTO .- En tercer lugar se alega error en la valoración de la prueba por omisión de valoración de la prueba documental de la parte, interrogatorio de dicha parte y testifical a los efectos de acreditar el vicio de consentimiento y por error en su apreciación en cuanto a la testifical del Sr. Leovigildo que se valora de forma sesgada, así mismo en la valoración del propio contrato de cesión , doc.nº 15.

Recordar que como viene reiterando esta Sala en términos generales son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero , FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia. Pues bien la sentencia valora tanto la documental como la testifical de parte baste una mera lectura dela resolución para mantener lo desacertado de la alegación ya que ya hemos recogido en la presente resolución los fundamentos que dan cumplida prueba de la valoración de tales elementos probatorios, y en cuanto alas documentales relativas a las mercantiles nada acredita en cuanto a una vinculación de la demandada con las mismas . En cuanto a la valoración del testigo Sr. Leovigildo no se revela se incurra en error alguno por parte de la sentencia de instancia ni se aprecia por esta Sala siendo sus declaraciones acordes y refrendadas por la documentación aportada al procedimiento. Igualmente se ha de compartir con la parte adversa que no cabe mantener que en ninguna parte del contrato de 11/09/2014 se recoja que la causa del contrato sea el mantenimiento de las condiciones iniciales dela promoción ya que en el Exponendo III del contrato se recoge de forma expresa como se cedían todos los derechos y obligaciones y se corrobora con el doc.nº 2 de la contestación y las declaraciones del Sr. Leovigildo , por tanto se ha de mantener la sentencia en todos los extremos analizados.

En cuarto lugar se alega infracción de las garantías procesales vulneración del art. 429.5LEC , por lo que hace a la pretensión argumentada por el viaje del Sr. Leovigildo al no encontrarse en circunstancias que le imposibilitasen acudir al señalamiento de la vista habiéndose acordado su práctica por diligencia final cuando se trata de un testigo que la parte proponente asumió su presentación. Pues bien tal cuestión fue resuelta a entender de esta Sala adecuadamente por la Juzgadora a quo a través de la providencia de 6 de junio de 2018 , auto de 3/09/2018 . Por otro lado conforme a la audiencia previa se acredita la solicitud dela citación judicial de la prueba testifical propuesta de adverso , y por tanto no cabe apreciar la denunciada infracción por haberse procedido a la practica de la diligencia final , cuando por otro lado ninguna indefensión supuso para las partes que intervinieron en su práctica en igualdad de derechos.



SEXTO .- En quinto lugar se alega infracción del art. 394.1LEC al existir serias dudas de hecho y de derecho para proceder a la no imposición de las costas de instancia a la parte actora.

Tampoco puede acceder el tribunal a la petición de la apelante , en su recurso de apelación, de que, al menos, por existir serías dudas, no se impongan las costas causadas en la primera instancia. Y es que, como en todo pleito existen dudas de hecho o de derecho, que, precisamente, avocan al mismo, para eximir del pago de las costas al litigante vencido hay que entender que no basta con cualquier duda, producto de un interpretación interesada, sino que es preciso que se trate de dudas importantes, graves, excepcionales o acerca de cuestiones en las que existan resoluciones contradictorias de los tribunales, o en asuntos verdaderamente oscuros, imposibles de resolver sin un pronunciamiento judicial al respecto, pues la esencia de todo litigio está en la incertidumbre y la posibilidad de varias soluciones, aunque solo una es la más correcta. En otro caso, nunca se impondría el pago de las costas, que quedaría reservado al supuesto de que estuviera manifiestamente claro que no se plantearan, lo que equivaldría a haber actuado en el pleito con temeridad, suponiendo tal interpretación la vuelta de facto a un criterio ya superado, como es el subjetivo de la temeridad, que la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, tras su reforma por ley 34/1.984, de 6 de Agosto, y la actual rechazan abiertamente, acogiendo el principio objetivo del vencimiento.

SEPTIMO. - Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, art.s 394 y 398LEC.

OCTAVO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestado Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Residencia Berriosuso S.Coop contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 13 de Bilbao, en los autos de procedimiento ordinario 878/2017 del que el presente rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR como CONFIRMAMOS dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfierase el depósito por la Letrada de la Admón de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703000000001319. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.