Última revisión
01/08/2019
Sentencia CIVIL Nº 119/2019, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 219/2019 de 09 de Abril de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 09 de Abril de 2019
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián
Ponente: MALAGON RUIZ, PEDRO JOSE
Nº de sentencia: 119/2019
Núm. Cendoj: 20069470012019100101
Núm. Ecli: ES:JMSS:2019:633
Núm. Roj: SJM SS 633:2019
Encabezamiento
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA, 1-3ª Planta - C.P./PK: 20012
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso ordinario/Konkurtso arrunta 91/2018
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a / Prokuradorea :
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
Antecedentes
- -Incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza contable: que no podía, alegando que los equipos informáticos que soportaban esa documentación habían quedad obsoletos y no se había podido recuperar la información; la concursada no ha presentado ningún documento contable, a pesar de los requerimientos, por lo que la ad. concursal entiende que no existe contabilidad y sin documentación no puede seguir las actividades seguidas por la empresa y no tiene información sobre hechos relevantes.
- -Se ha apreciado una falta de colaboración de la administración de la sociedad en base a los mismos hechos reseñados anteriormente.
- -Incumplimiento del deber de solicitar el concurso, pues ha sido presentado por un acreedor y no por la concursada, estando en una clara situación de insolvencia.
- -Falta de presentación y deposito de las cuentas anuales en los últimos diez ejercicios.
Proponía la calificación culpable del concurso, y que se declare persona afectada a D. Cornelio , administrador; entiende que, respecto de una parte de la deuda, 26.760.179,65 euros, la concursada no ha proporcionado argumentos que justifique su origen, lo que hace que identifique dicha cantidad con los daños y perjuicios ocasionados imputables a su administrador único.
GRUAS USABIAGA S.A. compareció oponiéndose a la calificación culpable en base a lo siguiente:
- Un virus informático afectó a los ordenadores por lo que la recuperación de la información contable ha sido imposible; es por ello, por lo que no se ha presentado la contabilidad de los últimos tres años.
- Se colaborado de forma adecuada con la ad. concursal, se ha cumplido con lo solicitado por la misma, dándole las aclaraciones pedidas y la información con que se disponía.
- En cuanto al retraso, entiende que no se ha acreditado que hay tenido consecuencias económicas; la ad. concursal no identifica la fecha desde que debió de solicitarse y los créditos de vencimiento posterior a dicha fecha,
- La falta de depósito de cuentas de los tres últimos ejercicios no ha tenido incidencia en la insolvencia, pues la concursada no ha tenido actividad durante esos ejercicios.
En cuanto a los pedimentos formulados contra el Sr. Cornelio , considera que no procede la indemnización de daños y perjuicios, pues dicha condena va ligada a la condena a devolver los bienes y derechos indebidamente obtenidos y a la sanción de pérdida de créditos, lo cual no se da en el presente caso. En todo caso, aunque se entendiera en una acepción mas amplia si se acredita que las conductas que generaron o agravaron la insolvencia hubieran causado perjuicios concretos, lo cual no relaciona el informe de la ad. concursal, ni l dictamen del M. Fiscal.
Por último, considera excesivo el plazo de 10 años de inhabilitación pedido por el M. Fiscal y falto de motivación, por lo que pide la condena a dos años solo.
El Sr. Cornelio compareció fuera de plazo para poder oponerse a la calificación.
En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso'. El apartado segundo, por su parte, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, según el art. 172 bis 'cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá, además, condenar a¿. todos o a algunos de los administradores, liquidadores,¿¿.que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit'.
La Ley Concursal parte ( art. 164 LC ) de un supuesto genérico y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin más la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula 'presunciones de culpabilidad', que, al contrario con las anteriores, presume la culpabilidad en caso de acreditación de los hechos base, pero admiten prueba en contrario tanto respecto del componente subjetivo (dolo o culpa grave), como del objetivo (insolvencia o su agravación) y de la relación causal.
Dentro de la dinámica procesal de la sección de calificación, El informe de la Ad. Concursal debe de considerarse como verdadero escrito de índole acusatoria, que no solo puede calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que debe de contener propuesta de resolución y identificar a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices; serán este escrito y el dictamen del M. Fiscal los que tienen el poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que solo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita; por su parte los acreedores y otras personas con interés legitimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.
De todo ello se desprende, y la practica lo refendra, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Ad. Concursal.
La primera es basada en el art. Art. 164.2.1º, considerando que concurre un incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad consistente en la no constancia de contabilidad correspondiente a los tres últimos ejercicios y la no puesta a disposición de la Ad. Concursal de ningún documento contable.
El mero incumplimiento de la llevanza de la contabilidad por el empresario obligado a ello (ex artículo 25 C . de c.) no basta para que el concurso sea declarado culpable. Es menester, además, que el incumplimiento sea sustancial.
Estamos ante una presunción 'iure et de iure' de culpabilidad del concurso ¿ es decir, la probanza de los hechos que determinan la misma, dan lugar, sin más a la culpabilidad del concurso -; como se indica en la SAP de Madrid de 6 de marzo de 2.009 'Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia o provoca(un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.'
La importancia de la contabilidad es tal que su ausencia determina la calificación del concurso como culpable sin necesidad de que existan perjuicios ciertos contra terceros determinados; la STS de 18-11-2005 precisa que la no llevanza de libros de contabilidad , que origina que no sea posible por esa vía determinar las actuaciones previas y el estado económico real de la empresa, aparecía en el artículo 890.3 del Código de Comercio como una de las circunstancias que permiten reputar fraudulenta la quiebra, y aparece en la actualidad en la Ley concursal artículos 164 y 165 , en relación con la calificación del concurso como culpable y respecto de la presunción de dolo o culpa grave. La presunción incluye la falta absoluta de libros, imposibles de sustituir por sus soportes contables, facturas o resguardos bancarios, llevados inadecuadamente, sin orden, con saltos temporales injustificados, sin asentar todas las partidas, en hojas sueltas sin recopilar la contabilidad llevada en libros de hojas móviles, o sin guardar las medidas suficientes de seguridad en la contabilidad informatizada, que faciliten el borrado o alteración de los soportes informáticos.
Las exigencias materiales nos llevan a las normas legales y reglamentarias que enuncian los principios básicos de la contabilidad , y regulan la actividad contable . Será importante el control del cumplimiento de los artículos 25 a 33 del Código de Comercio que obliga a todos los empresarios, sin distinguir entre individuales y sociales, a llevar la contabilidad de su empresa en libros contables , de forma que permita el seguimiento de su actividad, y ofrezca imagen fiel de su situación patrimonial según criterios contables comúnmente admitidos. Pero en todo caso, no debe de considerarse esa llevanza de libros como un fin en si mismo, sino dirigido a facilitar el seguimiento de la actividad del empresario, de tal forma que la ausencia de tales libros obligatorios, sobre todo en el caso del empresario individual, no debe reputarse como incumplimiento sustancial de las obligaciones contables, sino por medios alternativos esa contabilidad es llevada, de forma que se pueda seguir por ellos el devenir de su actividad económica.
Al respecto, la administración concursal denuncia la falta de aportación de ningún documento contable, bajo la excusa de problemas informáticos; tal hecho no ha sido negado por la concursada, la cual tampoco ha acreditado la existencia de virus o problemas informáticos alegados; la falta de soportes y la falta de algún tipo de registro alternativo ha impedido a la ad. concursal comprender lo sucedido desde el punto de vista económico y financiero en los años previos al concurso; el incumplimiento contable ha impedido a la ad. Concursal comprobar cobros, pagos, pedidos, etc. En los años previos al concurso.
En definitiva, la falta de contabilidad de la concursada priva a la ad. concursal de una información de relevancia decisiva para poder comprobar la situación patrimonial de la concursada cuando se declara el concurso y en los ejercicios previos, lo cual no cabe duda de que supone un incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad.
Si bien el art. 164.2.1ª L.C ., dentro de las presunciones ' iuris et
En interpretación de dicha causa de culpabilidad concursal, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 16.7.2009 [ROJ: SAP B 9245/2009 ] que '...
Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 15.9.2009 [ROJ: SAP SS 964/2009 ], al analizar la relación del comportamiento de la junta general en la aprobación de las cuentas anuales con la presunción examinada, que '...
Atendiendo a tal doctrina resulta que acreditado la falta de depósito de cuentas en los tres ejercicios previos a la declaración de concurso, es claro que concurre esta presunción del art. 165.
Conforme a la redacción del precepto aplicable a este concurso, que procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta, la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia:
'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:¿'
La falta absoluta de documentación contable hace que las alegaciones hechas en orden a la falta de actividad de la concursada en los tres últimos ejercicios como excluyente de la agravación de la situación insolvente no puede ser considerada como bastante para excluir la culpabilidad derivada de la falta de depósito de cuentas.
Sobre esta materia conviene recordar que el artículo 5 LC establece '1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
Aquí estamos ante un concurso necesario, por lo que es obvio que esa obligación se ha incumplido.
Al igual que la causa anterior, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia, lo cual no se ha producido por las mismas razones dichas anteriormente.
Por todo ello, entendemos que la calificación debe de ser de concurso culpable.
Según la actual redacción del art. 172.2.1º LC 'en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso'. De manera coherente, el art. 164.1 LC dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.
Esta nueva previsión introduce una limitación temporal subjetiva general inexistente en la redacción originaria de la Ley Concursal. Con ello, queda claro que si el deudor concursado es una persona jurídica, la calificación sólo podrá afectar a aquellos que hayan sido administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales, dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.
La persona afectada por la culpabilidad del concurso no puede ser otra que su administrador único, D. Cornelio ; es dicha persona, como administrador, la responsable de la llevanza de la contabilidad y de la formulación de las cuentas aprobadas; de igual modo, de la presentación de la solicitud de concurso.
De conformidad con el art. 172.2.2º y 3º debe de decretarse la inhabilitación del declarado afectado para la administración de bienes ajenos y para representar a cualquier persona; atendiendo a la gravedad de la conducta, fijamos la sanción con una duración de 10 años en función de la gravedad de los incumplimiento apreciados en el área contable, dado el incumplimiento absoluto de la obligación de llevanza contable y la falta de deposito continuado de las cuentas, lo que lleva a la sociedad a una dinámica empresarial en la que rige una absoluta opacidad, con el consecuente perjuicio potencial par todo interviniente en el tráfico económico
Del mismo modo, debe de ser condenado a la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
No se solicita también la condena al déficit concursal, sino la indemnización de daños y perjuicios que la ad. concursal viene a identificar con la suma de 26.760.179,65 euros de pasivo respecto del cual no se ha portado prueba de su origen, según ella.
Existe una absoluta falta de determinación sobre que conductas u omisiones imputables al administrador afectado por la calificación son causa de tales perjuicios, sin que pueda identificarse, sin más, como causa, la falta de explicación del origen de un pasivo, por lo demás, subsumible en la absoluta falta de llevanza contable ya indicada.
El Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 14 de julio de 2016 y remitiéndose a su sentencia número 108/2015, de 11 de marzo declara que la responsabilidad por daños y perjuicios y la responsabilidad por déficit patrimonial son dos tipos de responsabilidad diferentes.
En lo que atañe a la responsabilidad por daños y perjuicios (artículo 172.2.3º), señala que es de naturaleza resarcitoria y para que concurra deben de darse alguna de dichas conductas a que se refiere el precepto en cuestión:
1) Obtener indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor, antes del concurso.
2) Recibir tales bienes o derechos de la masa activa, después de declarado el concurso.
Y, además,
3) Cualquier otra conducta que pueda dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave.
Ninguna de estas conductas se individualiza de una forma admisible en el informe de la ad. Concursal, ni en el dictamen del M. Fiscal, por lo que se debe de desestimar la petición.
Por lo expuesto, se produce una estimación parcial de la propuesta de calificación.
De conformidad con el art. 394 L.C ., no se hace pronunciamiento en costas.
Fallo
Se califica como culpable el concurso del deudor GRUAS USABIAGA S.A.
La calificación culpable afecta a D. Cornelio .
Se decreta la inhabilitación del declarado afectado para la administración de bienes ajenos y para representar a cualquier persona con una duración de 10 años.
Se les condena a la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
No se hace pronunciamiento en costas.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
