Sentencia CIVIL Nº 119/2020, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 1341/2018 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00119/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10037 41 1 2017 0003580
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001341 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000914 /2017
Recurrente: LIBERBANK, S.A.
Procurador: FATIMA DE QUINTANA MARTIN FERNANDEZ
Abogado: ALEJANDRA SEVARES CARAS
Recurrido: Agustina
Procurador: MARIA TERESA PLATA JIMENEZ
Abogado: ISRAEL BARRIOS MARTIN
S E N T E N C I A NÚM.- 119/2020
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =

_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 1341/2018 =
Autos núm.- 914/2017 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres =
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En la Ciudad de Cáceres a trece de Febrero de dos mil veinte.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 914/2017, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres,
siendo parte apelante, el demandado LIBERBANK, S.A., representado en la instancia y en esta alzada por la
Procuradora de los Tribunales Sra. De Quintana Martín Fernández, y defendido por la Letrada Sra. Sevares
Caras, y como parte apelada, la demandante, DOÑA Agustina , representada en la instancia y en la presente
alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Plata Jiménez, y defendida por el Letrado Sr. Barrios Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres, en los Autos núm.-914/2017 con fecha 9 de Octubre de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Allanada la demandada a la declaración de nulidad con sus consecuencias de la clausula suelo, ESTIMO sustancialmente la demanda presentada por Doña Agustina con Procurador Doña M.ª Teresa Plata Jiménez, con letrado Don Israel Barrios Martín y de otra como demandada la entidad LIBERBANK, S.A. , con procurador Sra. Sra. Quintana Martín y letrado Sra. Sevares Carás sobre juicio ordinario . y en consecuencia: DECLARO La NULIDAD, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la limitación a la variabilidad del interés ( Cláusula Suelo), contenida en la escritura de compraventa y subrogación de 14 de septiembre de 2.006 - documento n.º 2 de la demanda, página 8-: '.... LÍMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS ..... Tipo mínimo de interés .... 2,56 .. Tipo máximo de interés ... 12,00% ... ', así como por su remisión, la subrogada que se impuso en la escritura de préstamo hipotecario de 3 de diciembre de 2.004 - documento n.º 3 de la demanda, pág.

26- en su cláusula financiera TERCERA-BIS 'VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE', APARTADO TRES 'LÍMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS', y ello con todos los efectos inherentes a tal declaración.

CONDENO a la entidad Liberbank, S.A., a devolver las cantidades abonadas de más por la aplicación del referido límite a la variación del tipo de interés aplicable DESDE LA FECHA DE SU INCORPORACIÓN en lo que hace a la actora 14 de septiembre de 2.006 HASTA FECHA DE SU EFECTIVA ELIMINACIÓN.

Estas cantidades resultarán a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se hayan abonado conforme a la cláusula suelo, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar de haber aplicado el Tipo de Interés resultante de incrementar al EURIBOR el diferencial pactado en la escritura, así como los intereses legales desde la fecha de cada uno de los abonos realizados por mis patrocinados.

Igualmente, declaro la NULIDAD, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la Cláusula Financiera QUINTA ' GASTOS A CARGO DE LOS PRESTATARIOS' EN LO QUE HACE A LOS APARTADOS LETRAS B) y C) de la escritura de préstamo hipotecario de 3 de diciembre de 2.004 -documento n.º 3 de la demanda- por subrogación en escritura de 14 de septiembre de 2.006 - documento n.º 2 de la demanda-, y ello con todos los efectos inherentes a tal declaración, esto es, a la devolución d elas siguientes cantidades: Aranceles registrales: 272,90.-€ Aranceles notariales: 275,92.-€ DECLARO la NULIDAD, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la Cláusula Financiera SEXTA-BIS.- ' RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR LA CAJA ACREEDORA' EN LO QUE HACE AL APARTADO

SEGUNDO ( 'impago de cualquiera de las amortizaciones de capital e intereses en los vencimientos estipulados en esta escritura') de la escritura de préstamo hipotecario de 3 de diciembre de 2.004 -documento n.º 3 de la demanda- por subrogación en escritura de 14 de septiembre de 2.006 - documento n.º 2 de la demanda-, y ello con todos los efectos inherentes a tal declaración.

Y en concordancia con lo declarado, que en la referida sentencia CONDENO a la entidad Liberbank, S.A.: A TENER POR NULA Y ELIMINAR del contenido de la escritura pública de subrogación de préstamo hipotecario de fecha 14 de septiembre de 2.006 (con número de protocolo 1.559 -doc. n.º 2 de la demanda-) la citada cláusula financiera de límite a la variación del tipo de interés así como por su remisión y subrogación la expresada que se impuso en la escritura de préstamo hipotecario de 3 de diciembre de 2.004 -documento n.º 3 de la demanda, pág. 26- en su cláusula financiera TERCERA-BIS 'VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE', APARTADO TRES 'LÍMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS', en lo atinente a la comúnmente denominada cláusula suelo, por ser nula de pleno derecho y carecer de efectos, así como a realizar el cálculo del importe de las cuotas periódicas según la fórmula de cálculo incluida en el clausulado de la escritura citada sin tomar en consideración la denominada cláusula suelo declarada nula; y a RECALCULAR las cuotas periódicas de amortización e intereses que fueron abonadas por la actora desde el 14 de enero de 2.006, hasta la fecha en que se elimine la cláusula suelo, conforme a dicha fórmula.

Absuelvo a la demandada de los pedimentos en cuanto a los pedimentos renunciados de gastos notariales y a la cantidad correspondiente al IAJD.

En materia de costas, dada la estimación sustancial de la demanda, procede su imposición a la parte demandada...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art.

461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 12 de Febrero de 2020, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D.ª Agustina - promueve, frente a la mercantil LIBERBANK SA, acción de nulidad de condiciones generales de la contratación -por su carácter abusivo- referidas a la cláusula de limitación a la variabilidad del interés (cláusula suelo), contenida en la escritura de compraventa y subrogación de fecha 14 de septiembre 2006, así como por su remisión, la subrogada que se impuso en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 3 de diciembre de 2004, cláusula financiera quinta 'Gastos a cargo de los prestatarios', en lo relativo a los apartados letras B) y C), de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 3 de diciembre de 2004 por subrogación en escritura de fecha 14 de septiembre de 2006, y cláusula financiera sexta Bis 'Resolución Anticipada por la Caja Acreedora', en lo relativo al apartado segundo ( impago de cualquiera de las amortizaciones de capital e intereses en los vencimientos estipulados en esta escritura), de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 3 de diciembre de 2004 por subrogación en escritura de fecha 14 de septiembre de 2006, y ello con todos los efectos inherentes a tal declaración y abono de las cantidades indebidamente percibidas por aplicación de las mismas.

La sentencia dictada en la instancia estima sustancialmente la demanda y declara, por lo que al presente recurso de apelación interesa: '(...) la NULIDAD, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la Cláusula Financiera QUINTA 'GASTOS A CARGO DE LOS PRESTATARIOS' EN LO QUE HACE A LOS APARTADOS LETRAS B) y C) de la escritura de préstamo hipotecario de 3 de diciembre de 2.004 -documento n.º 3 de la demanda- por subrogación en escritura de 14 de septiembre de 2.006 - documento n.º 2 de la demanda-, y ello con todos los efectos inherentes a tal declaración, esto es, a la devolución de las siguientes cantidades: · Aranceles registrales: 272,90.-€ · Aranceles notariales: 275,92.

(...) Y en concordancia con lo declarado, que en la referida sentencia CONDENO a la entidad Liberbank, S.A.: (...) Absuelvo a la demandada de los pedimentos en cuanto a los pedimentos renunciados de gastos notariales y a la cantidad correspondiente al IAJD.

En materia de costas, dada la estimación sustancial de la demanda, procede su imposición a la parte demandada'.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la entidad financiera demandada alegando en brevísima síntesis los siguientes motivos: Primero.- Falta de legitimación pasiva: Sostiene que la juzgadora de instancia, como también la demandante en su demanda, parten del error de entender que en la escritura objeto de la demanda, compraventa con subrogación, ha intervenido la entidad demandada, lo que -afirma- en absoluto se ha producido. No es otorgante, pero tampoco interviniente.

Segunda.- Costas. Impugnación de la condena: Subraya que el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite apreciar y razonar por parte del Juzgador las serias dudas de derecho, teniendo en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares, lo que sin duda, debe conducir a una no condena.

Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Sobre la falta de legitimación activa.

La controversia que ahora se suscita por vía del presente recurso de apelación ya ha sido examinada y resuelta por esta Sala, entre otras, en la reciente sentencia núm.- 418/2019, de 21 de junio, por lo que bastará con reproducir los argumentos que en la misma se esgrimían para hacer decaer el motivo. Así, decíamos en la sentencia citada: 'A este respecto se dice por el banco que la base de la demanda no es un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, sino una compraventa con subrogación de préstamo hipotecario, escritura notarial suscrita con fecha 15 de marzo de 2007, y en este sentido, (razona la recurrente), no se ha traído al procedimiento al vendedor, (falta de litisconsorcio pasivo necesario), y se ha traído, en cambio, a la propia entidad recurrente, la cual, (sigue razonando LIBERBANK SA), no ha sido parte en dicha compraventa con subrogación de préstamo hipotecario, (falta de legitimación pasiva).

El argumento es fútil, toda vez que lo que se está discutiendo en la litis es el préstamo hipotecario que grava la finca que se vendió en aquella escritura de compraventa con subrogación de préstamo, préstamo hipotecario de fecha 24 de mayo de 2004 en el que sí es parte en el contrato, como prestamista, CAJA DE EXTREMADURA, ahora LIBERBANK, luego no existe falta de legitimación pasiva, pues se está demandando a la entidad que incluyó en el contrato, sin negociación alguna ni transparencia y con claro abuso, la cláusula de gastos objeto de la litis, sin que sea necesario traer a este procedimiento al vendedor en aquella compraventa, precisamente porque el actor se ha subrogado en su posición. En consecuencia, la relación procesal por el lado pasivo está adecuadamente construida y formada, sin que, por lo demás, se detecte ningún defecto litisconsorcial'.



TERCERO.- Impugnación de la condena en costas.

Defiende la demandante en último lugar que considerando las diferentes resoluciones de Juzgados y Tribunales en materia de cláusula gastos no cabe una condena en constas procesales al concurrir serias dudas de derecho ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al respecto se ha de recordar que la excepción que prevé el artículo 394.1 de la Ley Procesal Civil al principio general del vencimiento objetivo se configura con un ámbito más restringido para el arbitrio judicial, ya que no permite apreciar cualquier 'circunstancia' excepcional sino que la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas serias y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes, exigiéndose que tales dudas se basen en la jurisprudencia habida sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica, de donde se infiere que en aquellos supuestos en los que existan varias soluciones jurisprudencialmente recogidas, la adopción de una de ellas no ha de suponer el perjuicio de la parte que, al menos, se haya apoyado en una dirección jurisprudencialmente admitida.

Pues bien, los casos similares a los que alude la parte apelante, y que son citados a lo largo de su escrito interponiendo el presente recurso de apelación, parten de una base fáctica distinta a la que hemos analizado aquí; en todos los supuestos citados por la recurrente la cláusula discutida es la propia de la escritura de compraventa pero aquí, por más que se empeñe en lo contrario la recurrente, lo que se discute e impugna es la cláusula gastos contenida en el contrato de préstamo hipotecario que grava la finca vendida, como hemos dejado claro en el fundamento jurídico anterior.

Ahora bien, dicho esto, lo que en ningún caso podemos admitir es que nos encontremos, objetivamente, ante una estimación sustancial de la demanda, sino ante una estimación parcial de la misma. Ello es así porque la actora renunció a las cantidades correspondientes al impuesto de actos jurídicos documentados y parte de los aranceles notariales después de la contestación a la demanda, en el acto de la audiencia previa, de manera que la entidad bancaria tuvo que contestar a todas las pretensiones ejercitadas de contrario. No existe, por tanto, estimación íntegra de la demanda pues no se ha condenado al pago de una partida inicialmente reclamada, precisamente la más importante en cuanto a su cuantía, y esto tiene necesariamente una clara traducción en materia de costas procesales, debiendo de aplicarse el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Adviértase que la cantidad inicialmente reclamada en la demanda ha quedado reducida en un tercio aproximadamente con solo renunciar a la partida del impuesto de actos jurídicos documentados; no hay, por tanto, una leve diferencia entre lo pedido y lo concedido. Así lo entiende también nuestro Alto Tribunal al no plantearse siquiera una eventual estimación sustancial en sus sentencias de Pleno núm.- 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero.

Procede, en suma, la estimación del motivo.



CUARTO .- Costas Procesales de esta alzada.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva el que no se haga un especial pronunciamiento en materia de costas procesales derivadas de esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK SA contra la sentencia núm.-364/2018, de 9 de octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 Bis de Cáceres en autos núm. 914/17, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS expresada resolución en el único sentido de no hacer un especial pronunciamiento en materia de costas procesales causadas en la instancia, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, manteniéndose en todo lo demás la resolución recurrida. No se hace un especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./