Sentencia CIVIL Nº 119/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 910/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 000119/2020
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados:
D. Miguel Carlos Fernández Díez.
D. Bruno Arias Berrioategortúa.
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En la Ciudad de Santander, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de Familia.Oposición Medidas en protección de menores, núm. 81/2019, Rollo de Sala núm.
910 de 2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Santander, seguidos a instancia de
don Luis Alberto y doña Ariadna contra el Instituto Cantabro de Servicios Sociales, con la intervención del
Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante: doña Ariadna , representada por el Procurador Sr. Zabal-
Jado Rodríguez y asistida por la Letrada Sra. López Aleu; y parte apelada: El Instituto Cantabro de Servicios
Sociales del Gobierno de Cantabria, representada y asistida por sus Servicios Jurídicos; y contra don Luis
Alberto , representada por la Procuradora Sra. Ruiz Oceja y asistida por el Letrado Sr. Sánchez y Resina. Con
la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.11 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 27 de junio de 2019 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que desestimando sendas demandas acumuladas formuladas por D. Luis Alberto y DÑA. Ariadna frente a ElINSTITUTUTO CANTABRO DE SERVICIOS SOCIALES, debo declarar y declaro no haber lugar a las pretensiones deducidas en las mismas, sin expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en la instancia'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte doña Ariadna interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte y al Ministerio Fiscal, oponiéndose ambos, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. D. Luis Alberto presentó escrito, de acuerdo a los términos del art. 780.2 LEC, en el que indicaba su pretensión de impugnar la resolución administrativa del Instituto Cántabro de Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria (en adelante, ICASS) de declaración en situación de riesgo de 30 de octubre de 2018 y de declaración de desamparo de 16 de enero de 2019 de sus dos hijas menores Coral e Crescencia , ambas de 6 años en la actualidad. Tras los trámites oportunos, formuló demanda con la misma pretensión en la que terminaba interesando que se declarara no ajustada a derecho las resoluciones dictadas, otorgando la tutela ordinaria a su progenitor y subsidiariamente a la abuela paterna.

2. La madre de las menores, D.ª Ariadna , presentó igualmente escrito de impugnación de la resolución administrativa de declaración de desamparo de 16 de enero de 2019. Posteriormente formuló demanda en la que termina interesando la revocación del desamparo y el reintegro de la patria potestad de las menores a su madre.

3. Tras los trámites procesales -con acumulación de los procesos iniciados en virtud de ambas demandas- y la contestación opositora del ICASS, se dictó sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Santander de 27 de junio de 2019 por la que se desestima ambas demandas acumuladas al considerar justificada la declaración de la situación de riesgo y posterior desamparo y no neutralizado el riesgo que pudiera permitir la recuperación de la patria potestad.

4. D.ª Ariadna interpone recurso de apelación en el que denuncia la incorrecta valoración de la prueba y las conclusiones jurídicas alcanzadas por la juez de instancia para alcanzar su conclusión al insistir en la incorrecta declaración del desamparo y la necesidad de reintegro de la patria potestad de las menores a su madre.

5. D. Luis Alberto no formuló recurso contra la sentencia.

6. El ICASS y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso e interesan la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO:El objeto del proceso y los antecedentes previos.

1. Ha recordado reiteradamente esta Sala (v.g. sentencias de 20 de enero y 2 de mayo de 2016, 11 de diciembre de 2017 y 29 de enero de 2019) que las acciones de impugnación ante la jurisdicción civil de las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, de acuerdo a los arts. 172 CC y 780 LEC, pueden ser agrupadas en dos categorías -tras la reforma de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional-: (1) Las de oposición a las resoluciones en materia de protección de menores, esto es, las relativas a la oposición a la declaración de desamparo y asunción de la tutela por ministerio de la ley ( arts. 172 CC y 780.1 LEC) y las de oposición al resto de las resoluciones en materia de protección de menores.

(2) La acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela por ministerio de la ley ( art. 172.2 LEC), que podrán ejercitar los progenitores que ostenten la patria potestad pero la tienen suspendida, cuando se haya producido un cambio de las circunstancias que la motivaron y, debido a ese cambio, consideren que se encuentran en condiciones de asumir el ejercicio efectivo de la patria potestad a través del cese de su suspensión, quedando sin efecto -revocada- la declaración de desamparo del menor.

2. La decisión del tribunal de la segunda instancia se centrará en exclusiva en el objeto del recurso, por lo tanto, en la oportunidad legal de la declaración de desamparo y en el reintegro del pleno ejercicio de la patria potestad de las menores en el momento actual en favor de la madre.



TERCERO: Antecedentes fácticos condicionantes de la decisión.

1. En ocasiones, como avanzábamos, la reacción de la madre recurrente, suspendida en el ejercicio de la patria potestad por razón del desamparo y tutela automática 'ex lege', conlleva inevitablemente considerar no solo si la situación de desamparo se producía de forma objetiva en el instante de su declaración, sino, y esto es más relevante, si ha podido neutralizarse dicha situación por las circunstancias que se justifiquen y permitan el reintegro del pleno ejercicio de la patria potestad por quien, como hoy la madre, tiene la condición de progenitora.

2. A tal efecto, resultan reveladores algunos hitos fundamentales -que se relacionan a continuación- que sin dificultad se deducen de las actuaciones por la valoración conjunta realizada por la Sala de la extensa prueba documental incorporada en el expediente administrativo remitido o aportada con posterioridad, la declaración testifical de los técnicos de la Administración que han realizado el seguimiento y han coordinado y la propia tutora de las menores en el colegio de DIRECCION002 .

3. La menor Coral nace el 21 de enero de 2013 y la menor Crescencia el 21 de noviembre de 2013.

4. La custodia de Coral resulta acordada de forma definitiva por auto de 20 de julio de 2015 por el juzgado de primera instancia n.º 2 de DIRECCION000 -que sanciona el acuerdo alcanzado entre las partes en el proceso sobre guardia y custodia y alimentos debidos-, en favor de la madre con amplio régimen de comunicación en favor del padre. El mismo régimen se aplica a Crescencia tras la sentencia firme del mismo órgano de 7 de abril de 2017 que reconoce la paternidad del padre D. Luis Alberto .

5. La intervención se inicia con la solicitud de los Servicios Sociales de Atención Primaria de DIRECCION002 -que ya realizaban seguimiento desde el año 2014- para que el equipo de intervención familiar pudiera iniciar un programa de capacitación parental para dotar de habilidades a los padres y reducir la conflictividad entre ellos derivada de la crisis de pareja.

6. La conflictividad se acentúa con la presentación de una demanda del padre interesando la atribución de la custodia compartida en marzo de 2018 y una denuncia de la madre por abuso sexual del padre a la hija mayor que no ha sido objetivada ni para los servicios sociales de DIRECCION002 (informe de 20 de marzo) ni para el pediatra de DIRECCION001 , quien sí informa, junto con la trabajadora social (informe de febrero de 2017), de la presencia asidua de la madre en los últimos dos años refiriendo reiteradamente un mal cuidado por parte del padre con conductas de índole sexual que verbaliza delante de ellas.

7. Por resolución de 2 de mayo de 2018 se acuerda incoar expediente de protección (folio 57) por presentarse los siguientes motivos, someramente resumidos: (i) maltrato psíquico por instrumentalización de las menores en los conflictos de los progenitores, valorado como de gravedad elevada, junto con exposición a situaciones de violencia verbal; (ii) negligencia por ausencia de estimulación fuera del ámbito escolar, particularmente grave en el caso de la mayor de las hijas por presentar diagnóstico de retraso madurativo que exige de estimulación y compensación de necesidades fuera del colegio, valorado de gravedad moderada, junto con ausencia de normas y límites; (iii) sospecha de graves dificultades en los padres por su alto grado de inestabilidad e inmadurez; (iv) anticipación de las prioridades de los padres a las de las menores; (v) sospecha de abuso sexual de las menores, por lo menos relacionado con las acusaciones recíprocas entre los progenitores que nunca han podido ser acreditadas.

8. No obstante la intervención de la Administración, el 19 de octubre de 2018 se formula informe de seguimiento de plan de caso que vuelve a insistir en que continúa la instrumentalización de las menores, indicativo de lo cual es la consulta de urgencia y la denuncia posterior -el auto del juzgado de primera instancia n.º 2 de DIRECCION000 rechaza por auto de 3 de octubre acordar medida de protección interesada por la madre- por, como se indica al exponer los hechos, aparecer restos de crema en la región vulvar de Coral y utilización de un lenguaje obsceno y reproducción de escenas no adecuadas para su edad. Se dicta resolución del 30 de octubre de declaración de riesgo de las menores.

9. La presentación de una denuncia contra la hoy recurrente el 2 de noviembre de 2018 por un presunto abuso sexual sobre una menor -amiga al parecer de las niñas-, que fue objeto de sobreseimiento provisional por auto de 17 de abril de 2019, que no obstante la ausencia de datos que permitan acreditar un pretendido abuso, aprecia la juez de instancia, junto con los informes de los servicios sociales e ICASS y la profesora de su colegio, que existe una clara instrumentalización de las menores por sus padre y un inadecuado cumplimiento de los deberes de protección que les coloca en situación de grave desprotección.

10. Por lo anteriores y otros motivos añadidos que se incorporan en la resolución, se acuerda el desamparo el 16 de enero de 2019, con asunción de la tutela automática urgente y formalización de acogimiento familiar al persistir las mismas causas, mantenidas a pesar de la intervención de los servicios sociales, que llevaron a la primera actuación con la familia. Se establece igualmente un régimen de visitas a través del Punto de Encuentro Familiar con su familia biológica.

11. El seguimiento de las menores con la familia de acogida informa de su adecuación a las rutinas y a las normas claras, con contenido afectivo y estimulante. Refleja un rápida adaptación y normalización de la situación y mejoría en sus comportamientos.

12. Se realizó valoración psicológica de las menores por parte de CAVAS, que tras la práctica de la evaluación acaba concluyendo, en lo esencial, indicando la posibilidad de que las menores hayan podido estar expuestas a situaciones de posible abuso sexual -pues ambas aluden a vivencias en que han sido objeto de tocamientos por parte de su madre y de su actual pareja, observando las relaciones sexuales entre ellos-, negándolo Crescencia respeto de su padre y abuela paterna y contradiciéndose Coral , y señalando ambas que no desean convivir con su madre y su pareja porque, según afirman, les pegan y castigan.

13. Tras el periodo de acogimiento en familia ajena y tras los informes de los técnicos que realizan el seguimiento de las menores, se acuerda el cese del acogimiento de las menores con familia del programa de acogimiento y la formalización de acogimiento familiar permanente con su abuela paterna, D.ª Tatiana y su pareja, D. Justo , con efectos desde el 21 de agosto de 2019 y establecimiento de visitas con su madre de una hora de duración en el PEF.

14. El informe de seguimiento del acogimiento de 28 de agosto de 2019 indica una adaptación y normalización de su situación y un claro avance en su comportamiento y autonomía y una mejora en su desarrollo intelectual y lenguaje.



CUARTO: El desamparo y la recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad.

1. El desamparo, como nos indica el art. 172.1.II CC, es la situación que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. La decisión de este tribunal se va a asentar tanto en las circunstancias que llevaron a la declaración de la situación de desamparo, como en la presencia actual de elementos y circunstancias que permitan considerar si debe o no cesar la protección pública cuando ya han transcurrido más de dos años y medio desde entonces.

2. Nos indica en tal sentido el art. 19 bis de la Ley de Protección Jurídica del Menor, en la redacción dada por la Ley 8/2015 de 22 de Julio, que " Para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico. En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma".

3. La norma incorpora el tratamiento jurisprudencial previo. En tal sentido, y a título de ejemplo, las sentencias de 17 de febrero de 2012 y 28 de septiembre de 2015 expresaban que " A) Es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. B) Para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico".

4. La situación y circunstancias de las menores y de su entorno, como han sido descritas, en el momento mismo de la declaración de desamparo justificaban con toda claridad la declaración administrativa desde el punto de vista o apreciación objetiva. La descripción de los hechos probados permite considerar la falta de la necesaria asistencia material o moral y la situación de grave desprotección que por consecuencia se producía en el cuidado, asistencia y evolución de las menores. En definitiva, la documentación extensa soportada por las declaraciones de los técnicos, la n.º 13.919 -que trabajó colaborando con los servicios sociales de base desde abril de 2017 a abril de 2018-, la técnico responsable del caso -desde septiembre de 2018, que vuelve a insistir en que valoró las circunstancias y que resultó más fácil de comunicarse con la familia paterna que con la materna (que no cogía las llamadas) y que persistían los mismos indicadores efectivos de riesgo inicial, esencialmente ya descritas: conflictividad, instrumentalización, falta de estímulo y dificultades por falta de habilidad parental- y la n.º 16.736 -evaluación y seguimiento del acogimiento familiar en familia extensa paterna-, junto con la versión ofrecida por la tutora durante dos años de las niñas, se elevan claramente por su contenido profesional y objetivo para alcanzar la convicción del tribunal frente a las declaraciones testificales de los familiares directos de las padres o las personas unidas con ellos por vínculo afectivo o de amistad.

5. La madre, en fin, única parte recurrente, en las actuales circunstancias, no se encuentra en situación de permitir el restablecimiento de la unidad familiar por presentar condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo declarado y compensen su interés en que se mantenga la situación de desprotección en que las menores se encontraban. Los informes de seguimiento de la situación de las menores con la familia acogedora, aunque se trate de la abuela paterna de las menores y su pareja, suponen una forma de protección legal intervenida y controlada por la Administración, en el que también se tiene en cuenta el contacto que pueden tener con su padre y madre, lo que no invalida en modo alguno el régimen de asistencia y protección hasta ahora seguido y acordado. Empero, por lo que ahora importa, ningún elemento aporta la madre que permita, en este momento, aportar certidumbre suficiente para garantizar un pronóstico favorable que neutralice el riesgo de desprotección.

El recurso debe ser desestimado.



QUINTO: Costas procesales.

Desestimado el recurso, como se razonó también en primera instancia, por la especial materia objeto de este procedimiento, de evidente afectación al interés de los menores, no se estima idóneo imponer las costas procesales de la segunda instancia ( art. 398 LEC).

Fallo

LA SALA ACUERDA 1. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D.ª Ariadna , contra la sentencia de 27 de junio de 2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Santander, que se confirma íntegramente.

2. No se imponen las costas procesales del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe