Sentencia CIVIL Nº 119/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 443/2019 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 443/19 - AUTOS Nº342/17

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE DIRECCION000

ASUNTO:MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

PONENTE SR.D.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M.119/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD.FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª. SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a veintidós de mayo de dos mil veinte.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº443/19 - los autos de Modificación de Medidas nº342/17 del Juzgado de Primera Instancia nº2 de DIRECCION000, seguidos en virtud de demanda de don Jose Francisco contra doña Purificacion, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 25-4-19, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que debo desestimar la demanda presentada por elProcuradorD Germán Rebertos Báez, en nombre y representación de D. Jose Francisco contra DÑA. Purificacion declarando no haber a la modificación de medidas interesada

Sin condena en costas a ninguna de las partes '

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso e impugnó la parte contraria;la parte apelante presentó escrito de oposición a la impugnación formulada de contrario: una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO:Que el actor, inicialmente solicitante de la modificación del régimen de visitas con respecto al hijo menor habido con la demandada, según convenio regulador aprobado por sentencia de fecha 8 de julio de 2011, se alza contra la sentencia desestimatoria de su demanda, en la que se proponía la ampliación a un día intersemanal, con prolongación del fin de semana alterno hasta la mañana del lunes; con desestimación, asimismo, de la pretensión de la demandada, deducida en la contestación a la demanda, de reducción de dicho régimen por supresión de las pernoctas en fin de semana, así como de los períodos vacacionales. Consideraba el actor justificada la ampliación interesada, en razón a la alteración de circunstancias consistente en la ruptura de la convivencia que, según su relato de hechos, se había reanudado tras la sentencia de medidas definitivas, incluyendo la más estrecha relación paterno-filial inherente a dicha situación. Mientras que la demandada basaba su pretensión restrictiva en el dictado de sentencia condenatoria de fecha 7 de marzo de 2017 contra el Sr. Jose Francisco, por delito de lesiones a consecuencia de agresión contra ella en presencia del menor. El Juzgador de instancia fundamenta la desestimación de la demanda, así como de la pretensión de la demandada, en el interés del menor, así como en las apreciaciones del informe emitido por el Equipo Psicosocial, cuyas conclusiones, aunque favorables a una reducción inicial de las visitas, con ampliación progresiva y tutelada por el PEF, considera poco acordes con la buena percepción de la figura paterna, así como con el satisfactorio desenvolvimiento de las relaciones paterno-filiales, de que se da cuenta a lo largo del mismo. Por su parte, el actor apelante insta, en primer lugar, la nulidad de actuaciones basada en defecto formal consistente en la impertinencia declarada a la solicitud de prueba de exploración del menor, la que entiende contraria a su derecho de defensa; y, subsidiariamente, bajo el motivo de error en la valoración de la prueba, en la lesión del interés del menor, así como de su derecho a la más amplia relación con éste, por reiteración de las circunstancias expuestas en la demanda, por las apreciaciones favorables que, a su juicio, se desprenden del referido informe Psicosocial, así como por la conducta que atribuye a la progenitora de influencia sobre el menor en la percepción de la figura paterna. Por su parte, la demandada impugna la sentencia, en reiteración de la restricción de visitas propuesta en su contestación, fundada en la conducta violenta del progenitor, según la aludida sentencia condenatoria, que se une a una primera condena por agresión según sentencia condenatoria precedida de orden de protección de fecha 13 de septiembre de 2010 que, igualmente, precedió a la anterior ruptura.

SEGUNDO:Que, siendo esta la materia sobre la que gira la presente alzada, y por lo que respecta a la nulidad solicitada, por infracción de norma procesal sobre pertinencia de prueba, basta para su rechazo con remitirnos a lo que tenemos dicho en auto de fecha 25 de septiembre de 2019 dictado en el presente rollo, y consentido por el apelante, sobre denegación de dicha prueba por no ser preceptiva, y sí solamente potestativa, la audiencia del menor concernido por la medida personal, de conformidad con el art. 92.6, en relación con el 156, ambos del CC; dada la edad de once años que tenía el menor a la fecha de su proposición, cuando la imperatividad de la audiencia se predica tan solo a la edad de 12 años. Atendido lo cual, y dado que no existe infracción de norma procesal, como requisito para la apreciación de nulidad de actuaciones conforme a los art. 225.3º y 227 de la LEC y 238.3º de la LOPJ, no podrá prosperar la solicitud que se examina. A lo que se añade la falta del otro requisito exigido al efecto, como es la indefensión de parte, una vez que la opinión del menor ha sido oportunamente valorada a través de su examen, según queda reflejado en el informe psicosocial emitido en autos.

TERCERO:Que, entrando en la cuestión de fondo, se resolverán conjuntamente el recurso de apelación y la impugnación, dado que los mismos, aunque con pretensiones contradictorias, recaen sobre idéntica materia, cual es la amplitud con la que debe ser reconocido el discutido derecho de visitas sobre el hijo común de ambos litigantes. Respecto de lo cual, con carácter previo, reconocemos la concurrencia de alteración significativa de las circunstancias concurrentes al tiempo de la anterior sentencia de medidas definitivas, a raíz de la posterior reanudación de la convivencia en la vivienda familiar, tras ruptura desencadenada por la relatada agresión de que fue objeto la Sra. Purificacion por parte del actor en el año 2010, y por la que resultó sentencia condenatoria firme contra éste. Circunstancia que llama a la observancia de una especial cautela en la regulación del régimen de visitas, conforme a la doctrina sentada por la STS de 26 de noviembre de 2015, según la cual: 'En la sentencia recurrida se declaró que el régimen de visitas era sumamente restrictivo y expresamente condicionado a la salida de prisión del padre y a que acreditase cumplidamente que se había sometido a terapia, visitas que se desarrollarían dos horas en semana y en un punto de encuentro familiar.

Sobre el particular, el art. 94 del C. Civil permite al Juez limitar o suspender el derecho de visita. Igualmente elart. 65 de la Ley Orgánica 1/2004 autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita. Por su parte elart. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. En igual sentido la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio demodificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Igualmente el art. 2 de la mencionada LO 8/2015 exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

Este Tribunal en la sentencia invocada de 11 de febrero de 2011 mantuvo la suspensión del régimen devisitas dada la situación de violencia concurrente deducible de una orden de protección.

Igualmente en sentencia de 13 de febrero de 2015, rec. 2339 de 2013 , en supuesto de muerte del padre a manos de la madre, se fijó por esta Sala la custodia a favor de la tía paterna en lugar de los abuelos maternos, en interés del menor, evitando cualquier factor de riesgo.

A la vista de las normativa y doctrina jurisprudencial expuesta debemos declarar que los contactos de un padre con su hija, cuando aquel previamente ha sido condenado por malos tratos a otra de sus hijas, deben ser sumamente restrictivos y debe predominar la cautela del tribunal a la hora de fijarlos, pues el factor de riesgo es más que evidente, en relación con un menor con escasas posibilidades de defensa.

La recurrente solicita la suspensión del régimen de visitas .

El Ministerio Fiscal apoyó dicha tesis sin perjuicio de que el padre, una vez fuera de la prisión, pudiera plantear procedimiento contradictorio en el que acreditase fehacientemente que las visitas no generaban riesgo a la menor.

Esta Sala ha de declarar que en la sentencia recurrida no se respeta el interés de la menor, al no concretarse los aspectos que debe contener el programa terapéutico que establece, ni ante quién lo debe desarrollar, ni quién homologará los resultados obtenidos, por lo que de acuerdo con el art. 94 del C. Civil y art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004 no ha lugar a fijar régimen de visitas del demandante con su hija Ángela , sin perjuicio de que cuando cumpla la pena impuesta pueda instar el establecimiento de medidas , en procedimiento contradictorio, con las garantías y cautelas propias que preserven el interés de la menor para que pueda descartarse absolutamente el riesgo para Ángela , dados los antecedentes existentes de agresión para con su madre y con su hermana Apolonia .

Se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes'.

A partir de la doctrina expuesta, en el presente caso no puede dejar de suscitar la intervención de la Sala la condena del actor por delito de lesiones contra la progenitora, según sentencia de fecha 7 de marzo de 2017, en cuyos hechos probados se deja constancia de que la agresión lo fue en presencia del hijo menor de edad; en orden a la trascendencia que ello reviste para la necesaria preservación de su interés, en los términos a que llama la citada sentencia del Alto Tribunal. Pues el solo hecho de que la doctrina sentada faculte a los tribunales para acordar, como medida más drástica, la suspensión del régimen de visitas en base a la condena por lesiones del progenitor a la progenitora o a cualquiera de los hijos, implica la llamada a la adopción de cuantas otras medidas o cautelas de menor intensidad se considerasen necesarias, para procurar en la mayor medida la preservación del interés del hijo menor de edad. Resultando indudable, por tanto, que, salvo circunstancias especialísimas, la mencionada condena penal ha de llamar en todo caso a la revisión, o al replanteamiento, del régimen de visitas. Revisión que, ya se adelanta, aunque por su obviedad casi resultaría ocioso acudir a mayores explicaciones, no puede suponer un incremento del régimen de visitas a favor del ejerciente de la violencia. Motivo por el cual se anticipa la desestimación del recurso del Sr. Jose Francisco.

Cierto es, no obstante, que, como se infiere de la sentencia del Alto Tribunal parcialmente transcrita, la medida de restricción del régimen de visitas vigente, subsiguiente a la condena del progenitor por delito de lesiones contra la progenitora, no puede asimilarse a una reacción de naturaleza sancionadora; pues la pena inherente al delito se agota en la contemplada en el correspondiente tipo penal por el que resultó condenado el agresor. Siendo así que, muy al contrario, de lo que se trata es de proteger en la mayor medida el interés del hijo, concretamente en cuanto a su derecho a desarrollarse en un entorno libre de violencia, ante la situación provocada por los hechos que motivan tal condena penal. Precisamente por lo cual, la doctrina sentada llama a la resolución de lo más adecuado 'valorando los factores de riesgo existentes'.

Dicho lo cual, en el presente caso se da la circunstancia excepcional de que, tras la sentencia de medidas definitivas de fecha 8 de julio de 2011, la que también vino precedida de sentencia penal condenatoria por delito de agresión del progenitor actor contra la Sra. Purificacion, se reanudó la convivencia en la vivienda familiar, hasta el siguiente episodio de violencia por el que se siguieron las actuaciones que desembocaron en el definitivo cese de la misma y, posteriormente, en la sentencia que ahora suscita nuestra actuación. No habiéndose presentado con posterioridad nuevas situaciones de conflicto, a excepción de las diligencias penales por posible quebrantamiento de la medida cautelar de alejamiento contra el Sr. Jose Francisco, por las que recayó sentencia absolutoria; mientras que se ha desarrollado con normalidad el régimen de visitas, tal y como se recoge en la sentencia de primera instancia, según manifestaciones del actor en prueba de interrogatorio. No obstante lo cual, debemos de atender al contenido del informe psicosocial que, en materia de relaciones entre los progenitores, deja a las claras la persistencia de la exteriorización por el padre de ideas violentas con respecto de la madre, dando cuenta de las manifestaciones del menor en torno a verbalizaciones por aquél, en su presencia, de carácter agresivo y descalificatorio hacia la figura materna, con expresiones tales como 'papá dice que quiere pegar y matar a mamá'.

Todo lo cual, nos mueve a modificar el régimen de estancia y visitas vigente en los términos propuestos en el informe emitido por el Equipo Psicosocial, como medida de solución, en todo caso supeditada al comportamiento del progenitor, como factor propiciador de la situación planteada; pero también vinculada a la deseable colaboración de la progenitora en el mantenimiento de la relación paterno-filial, siempre que se desenvuelva en un entorno libre de violencia. Desde luego, todo ello condicionado a la evaluación periódica de la conducta del progenitor actor, en salvaguarda del interés del hijo y como mecanismo que se considera proporcional a las circunstancias del caso, a la edad del menor y a los fines de mantener el equilibrio entre la íntegra protección de su interés y el derecho del padre, pero también del hijo, a relacionarse entre sí, con preservación en la medida de lo posible de la percepción de la figura paterna.

Todo ello, con desestimación del recurso y correlativa estimación de la impugnación deducida.

CUARTO:Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas del recurso de apelación a la parte apelante. Sin declaración con relación a las causadas por la impugnación deducida por la Sra. Purificacion.

QUINTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación deducido por D. Jose Francisco, a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000, en autos nº 342/2017, y con estimación de la impugnación contra la misma deducida, a su vez, por Dª Purificacion, a través de su representación procesal, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; acordando la modificación del régimen de visitas respecto del menor hijo de ambos litigantes, a favor del progenitor, Sr. Jose Francisco, en los siguientes términos:

. Se establece un primer período de un año consistente en fines de semana alternos, sábados y domingos de 12.00 a 20.00 horas sin pernocta. Mitad de períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa. Durante las vacaciones de verano, el menor pasará una semana durante el mes de julio y otra durante el mes de agosto con el progenitor, que, a falta de acuerdo, coincidirá con la primera semana de cada mes.

. Las entregas y recogidas se realizarán en el PEF más próximo al domicilio materno, al que se requerirá para que informe trimestralmente del desarrollo de las visitas, especialmente con relación a las circunstancias que pudieran incidir en la debida preservación del menor de las consecuencias del conflicto que mantienen ambos progenitores.

. Una vez transcurrido este primer período de un año y previa emisión de informe favorable por el PEF, se reinstaurará el régimen de visitas aprobado por sentencia de fecha 8 de julio de 2011.

Todo ello, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante. Y sin declaración con respecto a las causadas por la impugnación.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 044319, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Por tratarse de asuntos no urgentes, ni esenciales, los plazos procesales siguen suspendidos con arreglo al Real Decreto 463/20 de 14 de marzo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA