Sentencia CIVIL Nº 119/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 800/2019 de 18 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933898

37007740

Recurso de Apelación 800/2019

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1077/2017

APELANTE:Dña. Trinidad

PROCURADOR Dña. PATRICIA DE LA FUENTE BRAVO

APELADA:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000

PROCURADOR D. ÁLVARO NOGUEIRA RETANA

SENTENCIA Nº 119/2020

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. DON JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil veinte.

La Sección Decimoctavade la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada Dña. Trinidad, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. De la Fuente Bravo, y de otra, como apelada demandante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de Madrid, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Nogueira Retana, seguidos por el trámite de JUICIO ORDINARIO.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, en fecha 10/09/2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido estimar la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000, NÚMERO NUM000 DE MADRID frente a doña Trinidad y, en consecuencia.

1. Declarar la propiedad de la terraza del edificio por la Comunidad de Propietarios.

2. Condenar a doña Trinidad a la restitución de la posesión de la terraza al demandante.

3. Condenar a doña Trinidad a la realización de los trabajos necesarios para la reposición de la terraza a su estado original.

4. Condenar en costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Por la referida parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de marzo 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, demorándose únicamente la notificación de la resolución como consecuencia de las medidas adoptadas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo de 2020.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en lo que se contradigan por los de la presente resolución.

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación de la demandada, Dña. Trinidad, la sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba la demanda deducida frente a la misma por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de Madrid por la que se venía a ejercitar acción reivindicatoria de elemento común y de condena a reponer a su estado original el patio comunitario y por la que se venía a solicitar que 1) se declarase la propiedad de la mencionada terraza por parte de la Comunidad de Propietarios y se condenase a la parte demandada a reintegrar su posesión a la Comunidad y 2) se condenase a la parte demandada a reponer la terraza a su estado original, anterior a la realización de las obras, exponiendo en esencia que la demandada era la propietaria del local situado en el bajo del edificio y que junto a sus arrendatarios venían ocupando ilícitamente la planta del patio comunitario de la edificación, estando destinado el referido local a establecimiento de restauración y habiéndose colocado en el patio la cocina y otros enseres, señalando que la parte demandada había realizado, sin autorización ni consentimiento de la Junta de Propietarios, una obra consistente en el cerramiento de dicho patio mediante un tejado, causando con ello problemas de salubridad y seguridad a la comunidad de vecinos, que nunca ha consentido la ocupación y alteración del elemento común.

Oponiéndose básicamente por la representación de la demandada a lo pretendido con la demanda alegando en síntesis el no ser cierto que el patio fuera un espacio común indebidamente ocupado por el demandado y sus arrendatarios y ya que desde el año 1973 se había venido produciendo por ellos el uso y aprovechamiento exclusivo del mismo, siendo una posesión pública, pacífica, ininterrumpida y consentida por la parte demandante, refiriendo asimismo que jamás había sido requerida la parte demandada por la Comunidad para el derribo del tejado, negando asimismo que el uso y construcción del cerramiento cause problemas de seguridad y salubridad a los vecinos, y sosteniendo en todo caso la prescripción de la acción reivindicatoria ejercitada, en la sentencia que ahora es objeto de recurso se argumentaba en síntesis la decisión adoptada, tras poner de relieve que las cuestiones controvertidas en el procedimiento serían la naturaleza jurídica de la terraza y su usucapión por el demandado, la ocupación ilícita de la misma y el carácter ilícito de la construcción de cerramiento efectuada por la demandada y la prescripción de la acción reivindicatoria ejercitada, señalando en cuanto a la naturaleza jurídica que se trataría de un elemento común y no de un elemento privativo y la imposibilidad de haber sido adquirido por usucapión por la demandada indicando, en relación con la ilicitud de la ocupación y de la construcción del tejado, que había quedado acreditado, a través de las actas de la Junta de Propietarios, que vienen produciéndose quejas respecto al uso de la terraza al menos desde el año 2003, tal y como consta en el acta de la Junta de 17 de febrero (Doc. 13) y que las quejas versan sobre olores y ruidos, manifestándose además que la estructura actual impide el acceso a la terraza, así como la eventual colocación de andamios en caso de requerirse para obras de rehabilitación y conservación del inmueble, que estas quejas, que han desembocado en requerimientos para el cese del uso, suponen la exclusión del consentimiento tácito que antes sí permitía y toleraba, al no causar perjuicios, la ocupación de la terraza, que más tarde se torna molesta para la Comunidad, incumpliéndose, por tanto, las disposiciones legales mencionadas y que, respecto al uso de elementos comunes y realización de alteraciones, ha de atenderse a los arts. 7 LPH, y 397 CC, que prohíben a un condueño realizar obras o alteraciones en los elementos comunes si no cuenta con la autorización de la Comunidad, a través de la Junta de Propietarios, así como la realización de actividades contrarias a los estatutos o que resulten dañinas o insalubres para la finca, señalando que el demandado, además de la ocupación con instalaciones fijas y no movibles de la terraza, efectuó una obra de cerramiento de la misma a través de un tejadillo sin comunicarlo en ningún caso a la Comunidad y, por tanto, sin autorización de la misma, lo que ha generado perjuicios a ésta, que la construcción ha sido constatada a través de las fotografías aportadas por la parte actora (Docs. 5-11 demanda) en las cuales se observa el cerramiento, así como el tragaluz en el mismo y a través de éste la cocina instalada, constando igualmente la instalación de la cocina y el cerramiento en el informe sobre el estado actual de la terraza aportado por la parte actora como Doc. 4 en la audiencia previa y señalando igualmente que los testigos, D. Teofilo y Dña. Esther, afirman la existencia del tejado desde 1971, señalando que estaba desde el principio y no fue construido ex novo por ellos pero que, sin embargo, esta afirmación no puede ser asumida, ya que, por un lado, sus declaraciones testificales han de valorarse con la debida cautela, debido a su situación de parentesco con la parte demandada, pues se trata de su cuñado y hermana y, por otro, dicha afirmación ha sido refutada por las pruebas aportadas por la parte actora, que presenta un acta de requerimiento notarial junto a unas fotografías, reconocidas además por la testigo Dña. Esther, (Docs. 2 y 3 aportados en la audiencia previa) que reflejan el estado de la terraza en el año 1991 y en las mismas en ningún caso se observa la presencia de un tejadillo, sino de ventanas que dan directamente al patio, que no aparece cerrado (fotografía E), aportándose asimismo como prueba documental un acta del servicio de urbanismo (Doc. 1 aportado en la audiencia previa), del año 1988, en que se certifica que el patio está lleno de escombros y suciedad, no observándose rastro de ningún cerramiento como el actual, habiendo además quedado acreditada la realización de obras de mantenimiento de las paredes del inmueble a través de la terraza en el año 1981, constando todo ello en las actas, refiriendo que la realización de tales obras no hubiera sido posible con la presencia del citado tejadillo, y que en este sentido declara también la representante legal de la Comunidad en su interrogatorio, debiendo entenderse, por el contrario, que la construcción del tejadillo data del año 2003, pues así se deduce del acta de la Junta de Propietarios de 17 de febrero de 2003 (Doc. 13 demanda) donde se refleja la primera disconformidad con la construcción de un tejadillo por el demandado, reiterándose en posteriores actas, afirmando también su construcción en dicho momento la representante legal de la Comunidad y, como se indicaba, la parte demandada, en ningún caso, ha solicitado autorización para realizar la obra, ni si quiera lo comunicó a la Comunidad, incumpliendo, por tanto, los preceptos legales mencionados. A pesar de ello, el demandado niega haber tenido conocimiento de las molestias generadas y del requerimiento para la retirada del tejadillo y el desalojo del patio. Sin embargo, dicha afirmación no puede ser acogida. Así, la generación de perjuicios a la Comunidad ha sido reiteradamente afirmada en las actas de las Juntas de los años 2009 y siguientes, en que se acuerda requerir al propietario del local demandado para que desaloje y retire el tejadillo, ya que el mismo genera problemas de salubridad -como refleja el informe aportado por la actora como Doc. 4 en la audiencia previa- y podría generar problemas de seguridad. Desde la primera queja, en la Junta de 17 de febrero de 2003 y de manera intermitente, en las juntas de los años 2009, 2010, 2011 y 2012, se expresa la disconformidad con la obra realizada, si bien se hace en el apartado de ruegos y preguntas, sin que quede constancia de que los mismos se llevaran a efecto. No obstante, en el acta de 30 de mayo de 2013 se acuerda específicamente, estando previsto en el orden del día, el requerimiento al hoy demandado, bajo apercibimiento del ejercicio de acciones legales, y en el acta siguiente, de 5 de mayo de 2014, se hace constar la notificación de una copia de dicho acta a todos los propietarios, así como el anuncio del inicio de acciones por caso omiso del hoy demandado. Por ello, así como por las manifestaciones efectuadas por la representante legal de la Comunidad que confirma el requerimiento, ha de entenderse que el demandado estaba enterado y correctamente requerido para la retirada del tejadillo. Se han cumplido por tanto los requisitos de procedibilidad previstos en el art. 7 LPH, que exige un previo requerimiento al infractor, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

Frente al referido pronunciamiento se viene a fundar el recurso de apelación deducido por la representación de la demandada invocando como motivos de impugnación:

1º.- Vulneración del artículo 9, apartado 1, letra 'a' de la Ley de Propiedad Horizontal que permite el aprovechamiento privativo de un elemento común, así como de la Doctrina que lo desarrolla, con infracción precedente del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no ajustarse además ni los antecedentes de hecho ni el fallo de la sentencia a la pretensión y razonamientos de Derecho fijados por su parte en la instancia, por tratarse el patio litigioso de un elemento común de la Comunidad de Propietarios, pero de uso privativo de la demandada. No cabe la restitución de la posesión del patio anexo al local izquierdo a la Comunidad demandante.

2º.- Expresa impugnación del pronunciamiento de la sentencia que afirma que 'el demandado estaba enterado y correctamente requerido para la retirada del tejadillo'. Vulneración del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por corresponder a la actora la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenderían, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y sin embargo no logró acreditar fehacientemente la disconformidad de la Comunidad de Propietarios reclamante ni con el uso de la demandada del patio común, ni con la instalación del tejadillo litigioso, quebrantando así mismo y dimanante del anterior el artículo 7 de la Ley de la Propiedad Horizontal. Error en la valoración de la prueba, vulneración del artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3º.- Prescripción de la acción reivindicatoria; vulneración del artículo 1964 CC al tratarse de una acción personal y haber transcurrido un periodo superior a 15 años sin accionar, así como violentar la demanda la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe, y, asimismo, la doctrina expuesta tiene acogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1982.

4º.- Vulneración del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no proceder la imposición de las costas de la instancia al tratarse de una cuestión que presenta serias dudas de hecho y de Derecho.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.-Planteado el recurso de apelación en los términos que en esencia se han referido con anterioridad, y prescindiendo de las alegaciones sobre vulneraciones formales en relación con lo establecido en el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil puesto que, con independencia del mayor o menor acierto de la Juzgadora 'a quo' a la hora de establecer los puntos objeto de enjuiciamiento, formalmente la resolución recurrida aparece expresada con corrección, lo cierto es que este tribunal advierte tras la revisión en su totalidad de lo actuado que necesariamente asiste razón a la recurrente en cuanto a la vulneración del artículo 9, apartado 1, letra 'a' de la Ley de Propiedad Horizontal en tanto en cuanto necesariamente ha de considerarse inadecuado el planteamiento de una acción reivindicatoria en relación con un elemento común, cuando tal naturaleza ni siquiera es discutida por la parte frente a la que se acciona y ya que, por el contrario, sin discutir dicha naturaleza lo que en todo momento se sostiene es el uso privativo del patio prácticamente desde que se constituyó la Comunidad, a la vista, ciencia y paciencia de la misma y cuando la entrada se realiza exclusivamente a través del local de la demandada, por lo que además holgaba cualquier análisis en relación con una eventual usucapión que en ningún caso se ha tratado de accionar para la adquisición del derecho de ocupación, por más que en contestación a la demanda se utilizaran expresiones que pudieran conducir a la Juzgadora a entender lo contrario.

Así pues, para la resolución de la cuestión de fondo del recurso de apelación, se ha de distinguir la distinta naturaleza de las acciones que se pueden plantear por una Comunidad de Propietarios dividida en Propiedad Horizontal para la reclamación de los elementos comunes, puesto que de dicha distinción dependerá el acierto o no de la elección en el presente caso de la acción reivindicatoria. Así, se ha de diferenciar:

Si se reclama un elemento común, de uso comunitario, estaremos ante una acción de naturaleza real, siendo posible, por lo tanto, la utilización de la acción reivindicatoria. Por el contrario, si se reclama un elemento común, de uso privativo, como aquí acontece estaríamos ante una acción personal, basada en la alteración inconsentida de dichos elementos comunes, según la Ley de Propiedad Horizontal, para la que resulta inapropiada dicha acción reivindicatoria, como sería el caso, de así considerarlas, de la terraza o patio, elemento común de uso privativo, puesto que ciertamente, no cabe para dicho supuesto, la petición derivada del ejercicio de la acción reivindicatoria de restitución de la posesión.

En este sentido, es ilustrativa la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 7 de octubre de 2013, que analiza dicha cuestión al hilo del plazo prescriptivo de cada tipo de pretensión: 'El Juzgado de instancia, como bien señala la apelante, interpreta equivocadamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que se remite entendiendo que, en todos los supuestos de ejercicio de una acción que tenga por objeto el reintegro de un elemento común, el plazo de prescripción es el de 15 años, ya que se trata de una acción personal y no real; en efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 2012 que se cita por la Juzgadora de instancia dice concretamente en uno de sus fundamentos:

'A) Tal y como se declara, entre otras, en la sentencia de esta Sala citada por la parte recurrente en apoyo del interés casacional que sostiene su recurso, tienen una naturaleza real las acciones ejercitadas en el ámbito de la propiedad horizontal que se dirigen a obtener el reintegro de espacios comunes de titularidad comunitaria que son o han sido ocupados por algún copropietario. Se trata de acciones reivindicatorias tendentes a recuperar el dominio de un concreto espacio, que teniendo naturaleza común, ha sido objeto de apropiación por parte de un copropietario'.

Asimismo, la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 11 de Noviembre de 2002 señala:

'....olvida el Tribunal de instancia que la acción ejercitada, dirigida a obtener el reintegro del espacio ocupado a la titularidad de la Comunidad de Propietarios, como elemento común, es una acción de carácter real, a la que son aplicables los arts. 1959 y 1963 del Código Civil '

En virtud de dicha doctrina jurisprudencial, el plazo de prescripción de una acción que pretenda el reintegro de un bien inmueble o de un elemento común, dirigida contra el directamente causante del despojo o contra el copropietario concreto que personalmente llevó a cabo la apropiación de un elemento común en beneficio propio, tiene un plazo prescriptivo de 30 años al ser de naturaleza real; ahora bien, si la acción que pretende ese reintegro se dirige contra un copropietario que, si bien se beneficia de la apropiación de un elemento común, no lo llevó personalmente a cabo, encontrándose con la situación concreta cuando accedió a la propiedad de la vivienda, la obligación de reintegrar el elemento común sólo se fundamenta en lo prevenido en la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que la acción sería entonces de naturaleza personal y el plazo de prescripción es de 15 años; aquí está el error en que incurre la Sentencia apelada.

El mismo plazo de 15 años es el aplicable cuando un copropietario ejecuta obras, ampliaciones, aprovechamientos, etc. en elementos comunes pero de uso privativo, como terrazas, pasillos, etc., aunque en este caso las haya hecho personalmente o se hayan hecho a su orden, pues la obligación de reintegrar se apoya en lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal y, en consecuencia, se trataría del ejercicio de una acción personal y no real.

A este respecto, citamos por su claridad expositiva las Sentencias siguientes:

Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, de 19 de Abril de 2013:

'...siendo de aplicación la doctrina contenida en la referida STS. 13-7-1995 , la cual, tras apuntar que el tema concerniente a la naturaleza real de la acción ejercitada no se presenta con unos caracteres claros, pues si bien es cierto que, en principio, cuanto se refiere a un elemento común de la propiedad horizontal ofrece un matiz de índole real, en especial cuando se trata de una acción tendente al reintegro de un elemento comunitario frente al autor de la perturbación o desposesión, no lo es menos que la calificación carece de esa nitidez cuando, cual acontece en el caso de autos respecto de al menos del titular del bajo B demandado, la acción se ejercita contra quien no admite su intervención en el hecho como pretende la actora, pues el demandado-apelado aporta el recibo de quien hizo la instalación de la puerta, según consta al folio 65 de autos, Construcciones Reconvi, S.L., ajena al actual pleito. No constando quien fuera el responsable, al que se debiera instar, de no mediar consentimiento tácito, a que reponga a su primitivo estado el elemento común que, en su día, fue objeto de alteración, conducta la así exigida que es de género personal, pues, en definitiva, la acción se dirige contra el titular de una vivienda y es una consecuencia de las relaciones obligacionales que surgen de su pertenencia a una Comunidad de Propietarios regida por la Ley sobre Propiedad Horizontal' .

Audiencia Provincial de Pontevedra 19-12-12:

'Ciertamente no comparte la Sala la argumentada Sentencia del Juzgador a quo, que con cita de numerosa jurisprudencia y sólida argumentación (pero con interpretación equivocada), entiende que efectivamente la modificación de elementos comunes en los términos del 7 de la LPH es de naturaleza personal, en tanto se dirige a obtener de un copropietario la mera reposición al estado original del elemento común , pero cosa distinta es el reintegro de espacios comunes de titularidad comunitaria que han sido ocupados por comunero como literalmente dice la STS de 13 de julio de 1995 o 19 de diciembre de 1995 , que como decimos creemos han sido erróneamente interpretadas. La jurisprudencia ciñe la naturaleza personal a aquellas 'modificaciones' de espacios comunes de uso privativo (por ejemplo cierres, tejadillos en terrazas de uno privativo y titularidad común), pero recalca la naturaleza real en la STS de 6 de febrero de 2012 , de las 'acciones reivindicatorias tendentes a recuperar el dominio de un concreto espacio que tiendo naturaleza común, han sido objeto de apropiación por parte de un copropietario', justamente nuestro caso'.

Audiencia Provincial de Zamora de 5 de Noviembre de 2012

'El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 11 noviembre 2002 , se ha pronunciado en línea de que tienen naturaleza real las acciones ejercitadas en el ámbito de la propiedad horizontal que se dirigen a obtener el reintegro de espacios comunes de titularidad comunitaria que son o han sido ocupados por algún propietario. Se trata de acciones reivindicatorias tendentes a recuperar el dominio de un concreto espacio, que teniendo naturaleza común, ha sido objeto de apropiación por parte de un copropietario. Por contra, si la acción ejercitada no buscaba recuperar el dominio, sino únicamente retirar la construcción realizada en elemento común de uso privativo, por haberse ejecutado sin el consentimiento unánime de la comunidad, la obligación solicitada es una consecuencia de las relaciones obligacionales que surgen por la pertenencia del demandado a una comunidad de propietarios sometida al régimen de la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que estaría sometida a un régimen de prescripción de 15 años conforme a lo dispuesto en el artículo 1964 del Código Civil '.

La acción reivindicatoria se define como la que corresponde al propietario que tiene derecho a poseer la cosa para que le sea restituida por el poseedor que carece de tal derecho, y para su éxito es preciso que concurran, según constante y pacífica doctrina jurisprudencial, los siguientes requisitos: a) Título legítimo que el demandante debe probar; b) Identificación de la cosa reclamada que ha de acreditarse con la debida precisión; y c) Posesión injusta de quien posea la cosa, y a quien en definitiva se reclama. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-81, 29-6-84, 21-1-85, 4-11-93, 30-10-97, 7- 2-98 y 15-1-01). Y en el presente caso, en efecto, como recoge la sentencia apelada, se ha de estimar que dicho patio ostenta el carácter de elemento común por naturaleza, según el art. 396 del Código Civil, lo que además resulta indiscutido, pero en cuanto a la reivindicación del mismo lo cierto es que desde su origen dicha terraza o patio estaba diseñado para poder ser utilizadas por el propietario del local con el que colinda, teniendo su acceso exclusivamente por el mismo, y así se vino haciendo un uso privativo desde el inicio, desde mediados de los años setenta del siglo pasado, por parte de la propiedad del local, sin que por la comunidad de propietarios ni por ninguno de sus integrantes se hiciera objeción alguna a dicho uso privativo hasta una primera queja, en la Junta de 17 de febrero de 2003, reiterada de manera intermitente, en juntas de los años 2009, 2010, 2011 y 2012, surgiendo la contienda no por dicho uso, sino por haber realizado cerramiento e instalación de tejadillo. El problema se plantea en el ejercicio de la acción reivindicatoria, esto es si el

poseedor no propietario, como es el caso de la parte demandada, tiene derecho a poseer o no y en este sentido consta acreditado que ya prácticamente desde el origen del edificio se consintió ese derecho a poseer, lo que es independiente al derecho a realizar alteraciones no originarias, como sería el cerramiento, que se puede derivar a la acción por alteración de elementos comunes, pero no a la reivindicatoria, con lo que no se puede estimar lo pretendido, dado que la Comunidad nunca manifestó reticencias al uso del patio, lo que produce a favor de la demandada la consolidación de un simple derecho de utilización del mismo e impide el triunfo de la acción reivindicatoria.

Y en relación a la prescripción extintiva, no existe uniformidad en la respuesta que se ha dado por la Jurisprudencia sobre el particular, es decir, al plazo de prescripción que ha de estimarse aplicable a la acción tendente a restaurar a su estado originario un elemento común que ha sido alterado, pues mientras en unas resoluciones, y en supuestos tales como cuando se trata de reintegrar a su estado originario determinados elementos comunes, cuando se hace referencia a un cuarto trastero común cuya configuración y acceso se cambió por un comunero o cuando se trata de un supuesto de obras en terraza, se establece que regirá el plazo de 15 años del artículo 1964 del Código Civil, en otras resoluciones se habla de acción real, con sus treinta años de prescripción, como cuando se trata de la defensa del interés común y del derecho singular, copropiedad, que cada uno de los comuneros ostenta sobre los elementos comunes, o cuando se trata de la propiedad común de varias personas respecto de la que se acciona para reintegrar la misma a su estado originario, para lo cual se interesa la realización de las obras necesarias a tal fin, e incluso en otras resoluciones se mantiene una posición intermedia, llevando a cabo una clara distinción, según se dirija la acción contra el autor de la perturbación o frente a un comunero, pues en el primer caso se habla de acción real y en el segundo de acción personal, con su distinto y diverso plazo de prescripción, distinción esta que tendría su justificación en tanto que en el primer caso se trata de defender la propiedad común frente a un tercero ajeno a la comunidad que la ha atacado, por lo que se entraría en el ámbito de la acción reivindicatoria ejercitada por la titular de ese elemento común alterado, la Comunidad, contra un tercero extraño a ella, no propietario, en tanto que en el segundo, en el que la acción se dirige frente a un comunero, al margen de que sea quien realiza la alteración o no y que no es un extraño no propietario, la propiedad no sería discutida, sino que sería objeto de discusión precisamente el incumplimiento por parte de aquél de su obligación derivada del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal de no realizar alteración alguna en los elementos comunes, interesándose de él la reposición de ese elemento común alterado a su estado primitivo, por lo que la acción sería una consecuencia de las relaciones y obligaciones que surgen por su pertenencia a una Comunidad de Propietarios regida por dicha Ley.

Y en lo referente a la restitución de la terraza al estado original, además de no proceder, por basarse dicha pretensión en la acción reivindicatoria sobre la que hemos establecido su improcedencia y desestimación, hemos de añadir que por más que conste la primera disconformidad con la instalación del tejadillo en el patio expresada en Junta de 17 de febrero de 2003, y se reitere de manera intermitente dicha disconformidad en posteriores juntas de los años 2009, 2010, 2011 y 2012, lo cierto es que no consta en las actuaciones el más mínimo rastro documental de que se haya dirigido a la propiedad demandada cualquier tipo de requerimiento fehaciente para que adoptara cualquier medida al efecto, lo que evidentemente no puede ser suplido ni por las simples manifestaciones de responsables de la Comunidad no por dejar constancia en actas de las juntas de que se llevarán a cabo tales requerimientos que, se reitera, en modo alguno pueden entenderse realizados sin la necesaria constancia documental por lo que cobra plena virtualidad la doctrina en relación con el consentimiento tácito. La jurisprudencia, entre otras, en la sentencia del TS de 23 de julio de 2004, que transcribe la STS de 16 de octubre de 1992 expone 'Como bien reconoce la parte recurrente, la Ley de Propiedad Horizontal exige el acuerdo unánime de todos los copropietarios para la modificación o alteración de los elemento comunes del inmueble (artículos 11 y 16.1º); consentimiento que esta Sala viene demandando con unanimidad de doctrina, y exigiendo que su constancia aparezca suficientemente acreditada en los autos, sin que sea, por otra parte, imprescindible la certificación del acuerdo de la junta de propietarios (medio de prueba usualmente utilizado), pero señalando siempre, que el imprescindible consentimiento se logre demostrar de un modo concluyente, admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llega a esta conclusión ( SSTS 28-4-1986 y 28-4-1992, entre otras)', y tras indicar que en el supuesto allí examinado habían transcurrido veinte años sin formular objeción a las obras realizadas, concluye que 'de cualquier forma el transcurso pacífico de tan largo período de tiempo, debe producir el efecto de tener por renunciado el derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, las del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe ( STS 21-5-1982)'. Seguidamente, en su Fundamento de Derecho Tercero concluye: 'Por las razones expuestas, procede deducir, que ha existido en el caso de autos un consentimiento tácito de todos los propietarios existentes cuando las modificaciones del elemento común se efectuaron, deduciendo esta voluntad del asentimiento que supone haber consentido durante tan largo período de tiempo, sin haber efectuado impugnación de clase alguna'.'

Así pues, necesariamente se ha de entender que, por más que desde la referida Junta de 2003 conste cierta disconformidad con la instalación del tejadillo, y se reitere de forma intermitente en algunas Juntas posteriores, la Comunidad se ha mostrado ciertamente pasiva desde que se produjo la instalación, no constando que dirigiera requerimiento o reclamación alguna a los propietarios del local hasta que se formula la demanda origen de las actuaciones, por lo que debemos concluir que le resulta aplicable esa doctrina, y ello al margen de la eventual prescripción de la acción ejercitada. Se ha de desestimar por lo tanto también dicha pretensión asociada a la inconveniente reivindicatoria ejercitada y en consecuencia, con estimación del recurso, debe decaer la demanda.

TERCERO.-En aplicación de lo dispuesto en el art. 398-1 de la LEC, no procede hacer imposición de las costas procesales causadas en esta instancia. Tampoco procede hacer expresa imposición del las costas causadas en primera instancia, en aplicación de la excepción prevista en el artículo 394 de la LEC, precisamente en atención a las dudas de hecho y derecho que viene a propugnar la propia parte apelante en su último motivo de recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Trinidad, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. De la Fuente Bravo, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 52 de Madrid de fecha 10 de septiembre de 2019 en autos de juicio ordinario nº 1077/2017 DEBEMOS REVOCAR la misma para desestimar la demanda inicial de procedimiento sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las instancias.

La desestimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC, y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.