Sentencia CIVIL Nº 119/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 713/2019 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA
Rollo de apelación nº 713/2019 Procedimiento Ordinario número 877/2018
Juzgado de Primera Instancia n.º 19 de Valencia
SENTENCIA Nº 119
ILUSTRISIMOS PRESIDENTE
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO MAGISTRADA
DÑA. M.ª EUGENIA FERRAGUT PÉREZ MAGISTRADO
DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia, a nueve de marzo de dos mil veinte.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen,
ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentencia de seis de junio de dos
mil diecinueve , que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandante FERBOL PINTORES S.L., representada por
la Procuradora doña ROSA CORRECHER PARDO, y asistida por el Letrado de DON INGNACIO BRINES FLAMES,
Y como parte apelada, la parte DEMANDADA CONSTRUCIONES E INFRAESTRUCTURAS EDUCATIVAS DE LA
GENERALIDAD
VALENCIANA, representada por el Letrado de la Generalitat Valenciana,
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

1
PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de FERBOL PINTORES, S.L., contra CONSTRUCCIONES E INFRAESTRUCTURAS EDUCATIVAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA (CIEGSA), absuelvo a la demandada de los pedimentos obrantes en la demanda, con imposición a la parte actora de las costas causadas en este procedimiento...'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante FERBOL PINTORES S.L., alegando: MOTIVOS. La sentencia dictada en autos desestima la demanda al aplicar la doctrina establecida en la STS 397/2016, de 14 de junio, afirmando que 'esta doctrina es plenamente aplicable a autos en la que la reclamación extrajudicial de 11 de abril de 2.011 no resultó consumada y efectiva y la posterior demanda se ha presentado con posterioridad a la declaración judicial de concurso voluntario de 7 de octubre de 2.011, anterior a la Ley 38/2011'.

Esta parte considera que este criterio no es aplicable al caso que nos ocupa, distinto del que fue objeto de la sentencia 397/2016, pues en el presente la reclamación previa a la vía judicial fue presentada en fechas 16 de marzo de 2011 y 13 de abril de 2011 (documento número UNO de la demanda) en vía ADMINISTRATIVA, atendiendo a la condición de entidad pública de la demandada CIEGSA, con anterioridad a la fecha del auto por el que se declaró el concurso de acreedores de la entidad CONSTRUCCIONES VILLEGAS SL lleva fecha de 7 de octubre de 2011, esto es, posterior a los requerimientos efectuados.

En estos casos, a diferencia de la sentencia recurrida, debe aplicarse el criterio que recoge la sentencia que a continuación reproducimos para los supuestos en los que la demanda se interpone después de la declaración de concurso, pero habiendo requerido de pago previamente al dueño de la obra, con anterioridad a aquella declaración, en el sentido de que la efectividad del derecho en cuestión no está supeditado necesariamente a su petición en vía judicial, imponiéndose por el contrario -en atención al sentido proteccionista del artículo 1597, a las razones que lo inspiran y al principio de buena fe-, una interpretación amplia del precepto, que lleva a reconocer, a estos efectos, a la reclamación extrajudicial el mismo valor que a la judicial, siempre que exista fehaciente constancia de aquella - Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1974 , 17 de julio de 1997 y 19 de abril de 2004.

Así, la Sentencia de la Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid de fecha 4 de julio de 2017 dice literalmente: '

SEXTO.- No obstante lo anterior, en todo caso se sigue rechazando, de forma mayoritaria, que la declaración de concurso del contratista principal deba interferir en la citada acción directa cuando ya hubiese sido planteada, con anterioridad, la reclamación del subcontratista contra el comitente, pues el ejercicio de tal facultad habría supuesto un desplazamiento del derecho a cobrar a favor del subcontratista.

Por el contrario, es en los casos de previa declaración del concurso en los que se abre la puerta a la posibilidad de imponer limitaciones al ejercicio de dicha facultad al margen del proceso concursal.

En base a todo ello, cabe concluir, en una primera aproximación, que el ejercicio por el subcontratista de la acción del artículo 1597 del Código Civil es totalmente inmune a la situación concursal del contratista cuando la demanda se interpone antes del concurso. Pero, por el contrario, el subcontratista habrá de quedar sujeto al proceso concursal del contratista, si la declaración del concurso se ha producido antes de haber ejercitado la acción del repetido artículo 1597 del Código Civil.

Ahora bien, la duda se suscita en los supuestos en los que la demanda se interpone después de la declaración de concurso, pero habiendo requerido de pago previamente al dueño de la obra, con anterioridad a aquella declaración.

Para resolver dicha cuestión ha de determinarse el momento en el que ha de entenderse ejercitado el derecho que el repetido artículo 1597 del Código Civil reconoce a favor del subcontratista.

En este sentido, según el criterio tradicionalmente sustentado por nuestra doctrina jurisprudencial, la efectividad del derecho en cuestión no está supeditado necesariamente a su petición 2 en vía judicial, imponiéndose por el contrario -en atención al sentido proteccionista del artículo 1597, a las razones que lo inspiran y al principio de buena fe-, una interpretación amplia del precepto, que lleva a reconocer, a estos efectos, a la reclamación extrajudicial el mismo valor que a la judicial, siempre que exista fehaciente constancia de aquella - Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1974 , 17 de julio de 1997 y 19 de abril de 2004 -. Conclusión que, por otra parte, no resulta incompatible con lo afirmado en la sentencia del Alto Tribunal de 8 de mayo de 2008 -en el sentido de que el requerimiento extrajudicial no supone el ejercicio de la acción directa establecida en el artículo 1597 del Código Civil - por cuanto dicha resolución no se ocupa expresamente de la cuestión relativa a la incidencia que deba reconocerse al concurso del contratista sobre el proceso en que se ventila una acción del artículo 1597 del Código Civil , sino de un tema de intereses moratorios devengados por una cantidad reclamada con fundamento en dicho precepto. Además, se ignora si con aquella afirmación el Tribunal Supremo pretende marcar un cambio de tendencia, pero lo que está fuera de toda duda es que ni el Alto Tribunal lo indica de norma explícita, ni se trata de una sentencia de Pleno, ni el pronunciamiento ha sido objeto de reiteración en sentencias ulteriores, lo que impide tener por producido, en el estado actual de la cuestión, un cambio de la jurisprudencia que deba llevar a apartarse del criterio ya expuesto.

Por tanto, y por evidentes razones derivadas del principio de seguridad jurídica, que exige que haya cierta coordinación entre la sección especializada y las comunes, al menos en esta materia, para evitar las contradicciones, y del principio de igualdad, que obliga a que situaciones iguales u homogéneas tengan respuesta idéntica, ha de mantenerse el mismo criterio sostenido por la Sección de lo Mercantil de esta Audiencia en sus resoluciones inicialmente reseñadas, y, por ende, atribuir, a los efectos enjuiciados, a la reclamación extrajudicial el mismo valor que a la judicial, siempre que exista fehaciente constancia de aquélla.

SÉPTIMO.- En el supuesto enjuiciado, aun cuando es cierto que la entidad contratista fue declarada en concurso por Auto de fecha 23 de noviembre de 2012 y que la demanda inicial rectora del presente proceso fue presentada en el Decanato de los Juzgados de Madrid el día 29 de abril de 2016; n o puede desconocerse la entidad aquí demandante había requerido de pago al Ayuntamiento demandado, con inclusión de la suma ahora reclamada, en fecha 14 de julio de 2011 y que al ejercitar judicialmente la acción derivada del artículo 1597 del Código Civil frente al mismo, en septiembre de 2011, hizo expresamente reserva a la reclamación de la suma de 5469,65 euros -objeto de reclamación en el presente proceso- a la exigibilidad de la misma.

Por consiguiente, debe concluirse que al tiempo de ser declarada en concurso la entidad contratista, la entidad subcontratista ya había ejercitado, convenientemente, la acción que le confería el artículo 1597 del Código Civil ; por lo que es evidente, en todo caso, la falta de incidencia sobre ella del proceso concursal, cuya conclusión no se ha justificado en modo alguno.' Aplicando la doctrina expuesta en esta sentencia, en el presente caso sí existe acción del subcontratista contra el dueño de la obra, y por tanto de estimación del suplico de la demanda, que reiteramos mediante el presente recurso ante la Sala.

La alegación sobre esta doctrina, se intentó manifestar por esta parte en la audiencia previa, ya que no habría posterior trámite de conclusiones atendiendo a que la única prueba propuesta por las partes era la documental y no habría vista, si bien por el juez actuante no se permitió tal manifestación, como consta en la grabación del acto de la audiencia previa, rechazando la instructa que a tal fin se había redactado y que tuvo que ser subsanada a requerimiento del juez en dos ocasiones, sin que en el seguimiento del acto por su señoría diera cauce a la manifestación de tal alegación en contestación a las expresadas en el escrito de contestación a la demanda.

Y abunda el derecho de mi parte, como ya manifestamos en la demanda, que a los efectos del artículo 1.597 del Código Civil se requirió a la demandada en el procedimiento de Diligencias Preliminares número 1470/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 19 de Valencia para que acreditara documentalmente los siguientes extremos: -la cantidad total devengada por Construcciones Villegas S.L. en concepto de precio de las obras de ejecución del I.E.S PARE MARIA ORTS en la localidad de Benidorm.

-cantidad total pagada por CIEGSA a Construcciones Villegas S.L. en concepto de precio de las obras de ejecución del I.E.S PARE MARIA ORTS en la localidad de Benidorm.

En el acta del 16 de septiembre de 2014, obrante en autos, por la demandada se exhibieron las 22 certificaciones de obra en las cuales se refleja la cantidad total devengada por el trabajo realizado y quedó demostrado que CIEGSA no había pagado ninguna cantidad A ESA FECHA en concepto de obras de ejecución del IES PARE MARIA ORTS, 3 ACREDITANDO ASÍ SU RESPONSABILIDAD DIRECTA DE LA DEUDA PENDIENTE DE PAGO DE LAS OBRAS EJECUTADAS POR FERBOL PINTORES SL EN EL I.E.S PARE MARIA ORTS, y en todo caso sin hacer mención alguna a la situación concursal del contratista.

En definitiva, la demandada no ha pagado tampoco la deuda que se reclama al contratista en su concurso de acreedores para integrar su importe en la masa pudiendo hacerlo desde 7 de octubre de 2011, y por lo tanto la acción directa persiste independiente de la situación concursal del contratista.

Pidió que se estimase el recurso de apelación interpuesto y, en méritos del mismo, se dicte en su día resolución estimatoria del recurso por la que, revocando la sentencia impugnada, se condene a la demandada al pago a mi mandante de la cantidad de TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (32.443,84 euros. €), más los intereses legales que se devenguen hasta la fecha del pago de la deuda y más las costas que se devenguen en el procedimiento.



TERCERO.- Previa oposición de la parte apelada, el recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC, y tras la oposición al recurso de la parte apelada, se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el nueve de marzo de dos mil veinte en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida recogió en su fundamento jurídico primer los hechos en que la parte actora basaba su pretensión de la siguientes forma:
PRIMERO.-Planteamiento de las pretensiones de la parte actora.

En el escrito de demanda se argumenta que CIEGSA adjudicó a CONSTRUCCIONES VILLEGAS, S.L. la realización de las obras de construcción del I.E.S. PARE MARÍA ORTS, en Benidorm. Esta sociedad le contrató para realizar trabajos de pintura en calidad de colaboradora. Se emitieron las facturas nº 26/2010 y 07 y 08/2.011, que se encuentran impagadas, y no se ha entregado la retención del 5 % de las facturas 17, 21, 23 y 26/2010 y 07 y 08/2011por importe de 50.738,47 euros. La contratista le pagó 18.294,63 euros, en fecha 15 de abril de 2.011, por lo que la deuda asciende a 32.443,84 euros, que son objeto de reclamación en este litigio contra CIEGSA, como titular de la obra, al amparo del artículo 1.597 CC , por responsabilidad directa al no haber pagado ninguna cantidad en concepto de obras de ejecución.



SEGUNDO.-Planteamiento de la oposición de la demandada.

En el escrito de contestación se argumenta que la contratista fue declarada en concurso de acreedores por medio de auto de 7 de octubre de 2.011 y que la competencia objetiva correspondería al Juzgado de lo Mercantil nº 2, de Murcia . Se interesa que se aprecie de oficio. Subsidiariamente, se plantea la falta de acción, pues una vez declarado el concurso decae la posibilidad que una subcontratista pueda ejercitar reclamaciones ex artículo 1.597 CC contra el dueño de la obra, en perjuicio del resto de los acreedores integrados en la masa pasiva del concurso, con vulneración del principio de 'pars conditio creditorum'.

Y finalmente desestimó la pretensión indicando que: ' '

TERCERO.-Falta de acción. La STS 397/2016, de 14 de junio , en un supuesto como el de autos que la declaraci ón judicial de concurso fue anterior a la entrada en vigor del Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley concursal 2003, que establece la suspensión, una vez declarado el concurso, de los procedimientos iniciados con anterioridad al amparo del citado artículo 1597 del Código Civil , establece: ' Para la 4 resolución del presente caso, y dada la identidad de circunstancias concurrentes, debe atenderse a la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de esta Sala núm. 691/2014, del 26 marzo , en donde, declaramos: (...) '3. Doctrina jurisprudencial aplicable al caso: Alcance de la figura y subordinación a la dinámica concursal.' En este sentido, y con carácter general, debe señalarse que la protección que brinda el artículo 1597, como excepción al carácter relativo del derecho de crédito ( artículo 1257 del Código Civil ) y, por tanto, su reclamación directa al comitente, no alcanza o se proyecta sobre la naturaleza del derecho de crédito modificando o alterando su previa naturaleza, es decir, se facilita su cobro, pero no se otorga privilegio o preferencia alguna.' De esta forma, esta protección o reforzamiento del derecho del subcontratista no puede ser configurada como un derecho de garantía propio y específico, ni tampoco como una transformación cualitativa del crédito que le otorgue una preferencia de la que carecía en el momento de su constitución. Por lo que su ejercicio debe ceder ante la especialidad que informa el procedimiento concursal, particularmente atendido el principio de universalidad y la vis atractiva que se deriva de su declaración. -' En relación con la doctrina jurisprudencial aplicable debe puntualizarse que al presente caso no le resulta de aplicación el nuevo artículo 51.bis de la Ley Concursal , introducido por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, dado que la disposición transitoria novena de la citada Ley no incluye el nuevo artículo 51. bis entre aquellos que son aplicables a los concursos en tramitación a la fecha de entrada en vigor de la misma (1 de enero de 2012) ' Sentado esto, y conforme a lo anteriormente señalado, debe precisarse que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala, (SSTS de 21 de mayo de 2013, núm.

332/2013 y 11 de diciembre de 2013, núm. 756/2013 ), subordina la aplicación de esta figura a la dinámica concursal de la empresa contratista. De forma que la acción directa del subcontratista sólo queda extramuros del concurso del contratista bien cuando su ejercicio extrajudicial se hubiera consumado y hecho efectivo antes de la declaración concursal, o bien cuando su ejercicio judicial se hubiera producido con anterioridad a dicha declaración concursal. Supuestos que no se dan en el presente caso, en donde la reclamación extrajudicial de la acción directa no ha resultado consumada y efectiva antes de la declaración del concurso de la empresa contratista, y su reclamación judicial es posterior a la declaración del concurso'. En el presente caso, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, el ejercicio de la acción del subcontratista no se ha consumado o hecho efectivo antes de la declaración concursal, pues la demanda se presenta con posterioridad a ésta. Por lo que su ejercicio debe ceder ante la especialidad que informa el procedimiento concursal, particularmente atendido el principio de universalidad y la vis atractiva que se deriva de su declaración'. En esta línea, se había pronunciado la STS nº 691/2.015, de 26 de marzo , en un supuesto que la reclamación del crédito se realizó extrajudicialmente antes de la declaración de concurso de la empresa contratista y antes la entrada en vigor de la Ley 38/2011, de 10 de octubre y su reclamación judicial es posterior a la declaración del concurso.

Esta doctrina es plenamente aplicable a autos en la que la reclamación extrajudicial de 11 de abril de 2.11 no resultó consumada y efectiva y la posterior demanda se ha presentado con posterioridad a la declaración judicial de concurso voluntario de 7 de octubre de 2.011, anterior a la Ley 38/2011.'.'.

Concluyendo en su fundamento jurídico tercero valorando la prueba practicada que: 'Sentado lo anterior y examinadas las pretensiones de las partes junto con la prueba obrante en autos consistente en la documental valorada la misma de conformidad con los art. 319, 324 ha quedado acreditado que en efecto se declaró la nulidad de los contratos de préstamo hipotecarios que dieron lugar a la ejecución hipotecaria donde se subastó el bien inmueble cuya tercera parte indivisa pertenece a la actora, por lo que siendo así, y en aplicación de los artículos 1301 y ss. C.c . la demandada tiene que estar y pasar por dicha declaración y en consecuencia y dado que no es posible la restitución del bien deberá abonar la tercera parte de su valor según el precio de subasta esto es la cantidad reclamada por la actora que asciende a 616.316,16 euros.'

SEGUNDO.- Como destaca la parte apelada en su oposición al recurso de apelación, la cuestión es meramente jurídica en los términos en que se ha planteado, y la pretensión revocatoria del recurso apelación se basa en sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid que no podemos seguir, dados los pronunciamientos del Tribunal Supremo en el sentido que aplicó la sentencia recurrida, que por ello debe ser confirmada.

5 Así la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2015 Roj: STS 1415/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1415 , indicó en un asunto similar en su fundamento jurídico segundo: /.../ 3. Doctrina jurisprudencial aplicable al caso: Alcance de la figura y subordinación a la dinámica concursal. En este sentido, y con carácter general, debe señalarse que la protección que brinda el artículo 1597, como excepción al carácter relativo del derecho de crédito ( artículo 1257 del Código Civil ) y, por tanto, su reclamación directa al comitente, no alcanza o se proyecta sobre la naturaleza del derecho de crédito modificando o alterando su previa naturaleza, es decir, se facilita su cobro, pero no se otorga privilegio o preferencia alguna.

De esta forma, esta protección o reforzamiento del derecho del subcontratista no puede ser configurada como un derecho de garantía propio y específico, ni tampoco como una transformación cualitativa del crédito que le otorgue una preferencia de la que carecía en el momento de su constitución. Por lo que su ejercicio debe ceder ante la especialidad que informa el procedimiento concursal, particularmente atendido el principio de universalidad y la vis atractiva que se deriva de su declaración.

En relación con la doctrina jurisprudencial aplicable debe puntualizarse que al presente caso no le resulta de aplicación el nuevo artículo 51.bis de la Ley Concursal , introducido por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, dado que la disposición transitoria novena de la citada Ley no incluye el nuevo artículo 51.bis entre aquellos que son aplicables a los concursos en tramitación a la fecha de entrada en vigor de la misma (1 de enero de 2012).

Sentado esto, y conforme a lo anteriormente señalado, debe precisarse que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala, (SSTS de 21 de mayo de 2013, núm. 332/2013 y 11 de diciembre de 2013, núm. 756/2013 ), subordina la aplicación de esta figura a la dinámica concursal de la empresa contratista. De forma que la acción directa del subcontratista sólo queda extramuros del concurso del contratista bien cuando su ejercicio extrajudicial se hubiera consumado y hecho efectivo antes de la declaración concursal, o bien cuando su ejercicio judicial se hubiera producido con anterioridad a dicha declaración concursal. Supuestos que no se dan en el presente caso, en donde la reclamación extrajudicial de la acción directa no ha resultado consumada y efectiva antes de la declaración del concurso de la empresa contratista, y su reclamación judicial es posterior a la declaración del concurso. ' En consecuencia no puede prosperar el primer motivo de recurso de apelación, pues no infringió normativa o jurisprudencia alguna el Juzgado de Primera Instancia, por lo que el recurso no puede prosperar.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

1. Desestimamos el recurso interpuesto por FERBOL PINTORES S.L.

2. Confirmamos la resolución recurrida.

3. Imponemos a la parte recurrente FERBOL PINTORES S.L., el pago de costas procesales generadas en esta alzada.

4. Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer recurso extraordinario por infracción procesal, o de casación por interés casacional.

6 El referido plazo se iniciará a partir del día hábil siguiente al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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