Sentencia CIVIL Nº 119/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 370/2020 de 08 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10, Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0071613

Recurso de Apelación 370/2020 SECCIÓN REFUERZO NEG. 3 TFNO 91 344 24 93

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 314/2018

APELANTE-DEMANDANTE: Dª. Fidela

PROCURADOR: D. Argimiro Sánchez Guillén

APELANTE-DEMANDADO:D. Romualdo

PROCURADORA: Dª. Miriam Rodríguez Crespo

Ponente: Ilma. Sra. Dª. Natalia Velilla Antolín

SENTENCIA Nº 119/2021

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª. Emelina Santana Páez

Ilma. Sra. Dª. María Serantes Gómez

Ilma. Sra. Dª. Natalia Velilla Antolín

En Madrid, a 8 de febrero de dos mil veintiuno.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio supuesto contencioso con el nº 314 de 2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 66 de Madrid, seguidos entre partes:

De una, como apelante-demandante Dª. Fidela, representada por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Sánchez Guillén.

Y de otra, como apelante-demandado: D. Romualdo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Miriam Rodríguez Crespo.

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. NATALIA VELILLA ANTOLÍN.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO. -Que en fecha 13 de junio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de DOÑA Fidela contra DON Romualdo representado por la procuradora doña Miriam Rodríguez Crespo

' DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio formado por los expresados, por divorcio y

' DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas:

'1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos, que ejercerá en Madrid, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

' La patria potestad compartida ha de ejercerse conforme a lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código civil. Por lo tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan la comunicación se hará por correo electrónico o burofax y el otro progenitor deberá contestar por correo electrónico o burofax. Si no contesta podrá entenderse que presta su conformidad.

' Ambos progenitores participarán en las decisiones que con respecto a los hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia de los menores o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por cualquier seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vayan a tener lugar.

'Los dos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación el centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado, De igual manera tiene derecho a obtener información médica de sus hijos al que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

' El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los niños podrá adoptar decisiones respecto de los mismos sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

'2.- Sin perjuicio de que los progenitores puedan llegar a otros acuerdos se fija el siguiente régimen de visitas y comunicaciones:

' El padre recogerá a los niños los fines de semana alternos el viernes a la salida del colegio y los llevará de nuevo al centro escolar los lunes por la mañana. Al fin de semana se unirán los puentes que los niños tengan concedidos por el centro escolar al que acuden.

' El padre recogerá a los niños todos los miércoles a la salida del centro escolar y los llevará de nuevo al domicilio materno a las 20 horas. El padre tendrá a sus hijos la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y verano, correspondiendo al padre el primer período en los años impares y el segundo en los pares; así como la totalidad de las vacaciones de la Semana Santa en los años pares. Entendiendo que el primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano comprenderá desde las 11.00 horas del primer día no lectivo hasta las 19.30 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde las 11.00 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 19.30 horas del último día no lectivo; en tanto que las vacaciones de la Semana Santa abarcarán desde las 11.00 horas del primer día no lectivo hasta las 20.00 horas del último día no lectivo.

' El régimen de estancias de los fines de semana alternos quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

' Los menores deberán ser recogidos y reintegrados en su domicilio habitual, excepto cuando se establece que serán recogidos a la salida y reintegrados al colegio. Los periodos vacacionales a escoger se efectuarán con una antelación mínima de 1 mes.

' El día del padre los niños lo pasarán con su padre, si es festivo en horario de 10 a 20 horas y si es lectivo desde la salida del colegio hasta las 20 horas y el día de la madre lo pasarán con la madre aun cuando el domingo no le corresponda, en horario de 10 a 20 horas.

' Comunicaciones: los progenitores facilitarán la comunicación telefónica, telemática o epistolar con los menores.

'3.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en Madrid CALLE000 número NUM000, letra NUM001 y su ajuar doméstico, a los hijos para que residan en el mismo en compañía de la madre. La Sra. Fidela abonará los suministros y cuota ordinaria de comunidad de propietarios.

'4.- En concepto de alimentos para sus hijos D. Romualdo abonará, por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 700 EUROS (350 euros para cada niño) que se ingresarán directamente en la cuenta que la Sra. Fidela designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de noviembre de cada año, comenzando por noviembre de 2019, en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro lo sustituya. El Sr, Romualdo también abonará la totalidad de la hipoteca que grava la vivienda familiar, lo que posteriormente y cuando se liquiden los bienes gananciales se computará en su haber.

'5.- Queda disuelta la sociedad de gananciales. Hasta su liquidación ambos cotitulares han de seguir abonando al cincuenta por ciento los gastos derivados de la titularidad de los bienes gananciales (como impuestos y seguros...), salvo como se ha dicho la cuota de hipoteca que se abonará en su totalidad por el demandado y se computará en su haber al liquidarse la sociedad. La cuota ordinaria de comunidad de propietarios se abonará por la usuaria.

'6.- Los gastos extraordinarios a que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución que se da por reproducido en esta parte dispositiva se abonarán por el padre en un 70% y por la madre en un 30%.

' Sin pronunciamiento en relación a las costas procesales'.

Mediante auto de fecha 23 de julio de 2019 se procedió a la aclaración de la anterior resolución, en el siguiente sentido:

'Procede aclarar la sentencia de fecha 13 de junio de 2.019 los puntos 4 y 5 del fallo se sustituyen y quedarán redactados de la siguiente forma:

'4.- En concepto de alimentos para sus hijos D. Romualdo abonará, por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 700 EUROS (350 euros para cada niño) que se ingresarán directamente en la cuenta que la Sra. Fidela designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de noviembre de cada año, comenzando por noviembre de 2019, en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro lo sustituya.

' El Sr, Romualdo también abonará la totalidad de la hipoteca que grava la vivienda familiar, en tanto la Sra. Fidela no tenga un trabajo o disponga de ingresos, lo que posteriormente y cuando se liquiden los bienes gananciales se computará en su haber.

'5.- Queda disuelta la sociedad de gananciales. Hasta su liquidación ambos cotitulares han de seguir abonando al cincuenta por ciento los gastos derivados de la titularidad de los bienes gananciales (como impuestos y seguros...), salvo como se ha dicho la cuota de hipoteca que se abonará en su totalidad por el demandado en tanto la Sra. Fidela no tenga un trabajo o disponga de ingresos, momento a partir del cual cada cónyuge se hará cargo del 50% de la cuota hipotecaria que grava el inmueble ganancial.

' Los pagos que se efectúen de la hipoteca por el Sr. Romualdo se computarán en su haber al liquidarse la sociedad. La cuota ordinaria de comunidad de propietarios se abonará por la usuaria.

' Se mantiene en su integridad el resto de lo dispuesto en sentencia'.

TERCERO. -Notificada la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Fidela, en los términos que constan en el escrito obrante en autos. Por la representación procesal de D. Romualdo se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario e impugnación a la sentencia y por el Ministerio Fiscal se presentó igualmente escritos de oposición a ambos recursos.

CUARTO. -Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, si bien se procedió a dar trámite a los hechos nuevos alegados, señalándose nueva fecha de deliberación, votación y fallo para el día 5 de febrero de 2021.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia recurrida, en lo que a los recursos interesa, acuerda atribuir la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre, si bien deniega la reclamación de la madre a residir con estos en Las Palmas de Gran Canaria, solicitud a la que se oponía el padre. La sentencia justifica que, en la prueba psicosocial, además, se demostró que ambos hijos tienen una buena relación con ambos progenitores. Razona la sentencia que 'Se aprecian buenos recursos en los menores para solventar en un futuro los problemas que surjan de la separación de los progenitores y en su caso de adaptación en otro entorno - en el caso de que los padres consideren de mutuo acuerdo más adecuado para los niños el cambio- sin embargo los niños en la actualidad según se infiere de la prueba están perfectamente adaptados en su ambiente y la madre podrá iniciar una actividad laboral tanto aquí como en Canarias, tenga más o menos apoyo familiar. Por otra parte, si los niños van a vivir a Canarias redundaría en perjuicio de una continuada y estrecha relación padre e hijos que debe verse fomentada con un amplio régimen de visitas como el establecido en medidas provisionales para evitar un completo desapego de los menores para con su padre'.

La madre recurre este pronunciamiento por infracción del artículo 92 CC, al entender que no se han tenido en cuenta las preferencias del hijo, Feliciano, ni el dictamen de la psicóloga del equipo psicosocial. Entiende que la dificultad de relación con el progenitor no custodio detectada por la sentencia no es motivo de negativa al cambio de residencia, tal y como tiene establecido la jurisprudencia. La madre expone en el recurso que los menores tienen cubiertas las necesidades de residencia en Las Palmas, disponen de un colegio al que acudir, cuentan con el apoyo de la familia extensa, cuentan con actividades de ocio que practicar como el DIRECCION000 de Las Palmas de Gran Canaria, el entorno no es desconocido para los menores, el cambio de residencia coincide con una buena época académica para el menor Feliciano, etc. Apela a una razonabilidad del cambio, puesto que tiene por finalidad la mejora de las condiciones familiares, al haber recibido la apelante ofertas de trabajo en la nueva localidad, mientras que en Madrid no cuenta con ingresos fijos con los que subsistir. Argumenta, además, que ha cedido el uso de la vivienda al otro progenitor y que desea compensar la ausencia de visitas semanales con los puentes escolares, la semana de carnavales de Las Palmas y todas las Semanas Santas. Continúa exponiendo que los hijos han estado siempre vinculados afectivamente más a la madre que al padre, sin que el informe psicosocial haya desmentido esta cuestión y, sin embargo, ha medido los recursos educativos del padre como positivos, si bien no resultando muy realistas las puntuaciones obtenidas. Entiende que los menores están acostumbrados a estar sin su padre. También apela al hecho de que el menor, Feliciano, al ser explorado, manifestó que deseaba vivir con su madre y marcharse a Las Palmas.

Tanto el padre como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso de la madre, argumentando el primero que la prueba practicada en el acto del juicio ha sido correctamente valorada por la juzgadora de instancia

La madre aportó con la demanda una carta de la empresa ' DIRECCION001' en Gran Canaria, de 4 de abril de 2018, realizándole una oferta de empleo. Adicionalmente, la actora estaba en demanda de empleo en Madrid (folios 25 y 26).

El padre alquiló una vivienda cercana al domicilio familiar y al colegio de los menores (folios 166 a 172). El padre trabaja como funcionario del Cuerpo Nacional de policía y tiene además un contrato como formador con la empresa DIRECCION002.

Los niños acuden y se encuentran integrados en el CEIP DIRECCION003 (folio 212), si bien en la actualidad el hijo mayor ha superado la formación en Educación Primaria y acude al IES en el mismo centro educativo que en primaria.

En el informe psicosocial elaborado por el equipo adscrito al juzgado, se ha concluido que ninguno de los progenitores tiene patología alguna, disponiendo ambos de cualidades suficientes para establecer relaciones funcionales de cuidado respecto de los hijos. También se ha evidenciado que los dos niños tienen un adecuado desarrollo madurativo, mantienen un positivo vínculo emocional con sus progenitores y se encuentran bien integrados en términos generales, si bien se aprecia cierta dificultad en el hijo mayor para asumir la ruptura familiar. Destaca el informe que la madre carece de ingresos suficientes para hacer frente a las necesidades de los menores y que exterioriza que sus posibilidades económicas mejorarían en Las Palmas, al poder encontrar trabajo y poder residir en la vivienda de una familiar. El informe psicosocial no ve negativo el traslado a Las Palmas al entender que los menores tienen capacidad de adaptación. Concluye, además, que el padre estaría dispuesto a ceder una guarda y custodia exclusiva para la madre en lugar de la compartida, siempre que residan en Madrid, teniendo el convencimiento de que los menores tendrán mayores opciones a nivel formativo y laboral en esta ciudad. El equipo psicosocial no se posiciona a favor ni en contra del traslado de los menores a Las Palmas.

Si bien la exploración de menores no es un medio de prueba al no contar ni con contradicción, ni con aportación de parte ni con reglas valorativas del acto, sino que se trata de un derecho del menor, la mención de la recurrente a los deseos del menor lleva a la Sala a valorar que este no se ha pronunciado exactamente en el sentido manifestado por la madre. El menor desea vivir con la madre, pero también ver a su padre, y no quiere dejar de ver a ninguno de sus progenitores durante más de una semana.

En el acto del juicio la madre ha vuelto a aportar justificantes de que se encuentra en búsqueda activa de empleo, así como una declaración jurada de su hermana cediéndole una vivienda para residir en Las Palmas con sus hijos en una vivienda de esta. Ha aportado documentación relativa al colegio al que irían sus hijos.

Pues bien, de esta prueba y del resto de prueba practicada en el acto del juicio, esta Sala extrae la conclusión de que la sentencia recurrida ha valorado convenientemente la prueba, pretendiendo la parte apelante sustituir su propio criterio por el ponderado criterio de la jueza de instancia. Si bien esta Sala no considera que la petición de autorización de cambio de residencia a Las Palmas de Gran Canaria sea un mero capricho, tampoco considera que haya sido suficientemente justificada dicha petición. El hecho de que la apelante tenga familia en Las Palmas indudablemente beneficia a su propia organización doméstica, pero no se ha probado que cuente con más posibilidades de trabajar en Las Palmas que en Madrid, más allá de una oferta de empleo de 2018, actualmente inidónea para fundar un cambio de pronunciamiento, máxime cuando se trata de una oferta en hostelería, dada la situación que se atraviesa en la actualidad con la pandemia. La situación de desempleo de la actora puede perdurar tanto en Madrid como en Las Palmas. Por otra parte, todos los argumentos esgrimidos por la apelante no son suficientes para fundar un cambio de residencia: que los menores conozcan la ciudad y pasen temporadas vacacionales allí, que allí tengan familia extensa, que dispongan de una buena solución habitacional o de la posibilidad de acudir a un colegio, etc., únicamente prueban la viabilidad del cambio de residencia, no que esta esté justificada, que sea inevitable o que suponga una mejora para los menores. En realidad, el contacto con la familia extensa materna no es mejor que el contacto continuado con su padre en Madrid, ciudad en la que han residido desde su nacimiento y en la que tienen su núcleo educativo y de amistades. El informe psicosocial ni ha informado favorablemente al cambio de residencia, ni lo contrario, considerando a ambos progenitores como idóneos y apuntando a la necesidad de contacto de los menores con ambos.

En vista de todo lo anterior, no procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por la madre.

SEGUNDO. -La impugnación interpuesta por el padre se refiere al pronunciamiento sobre guarda y custodia exclusiva para la madre. Entiende el recurrente que es incierto, como dice la sentencia, que se haya conformado con el hecho de que los hijos se queden con la madre. Tanto en su contestación como en todas sus manifestaciones, el padre habría solicitado una guardia y custodia compartida por semanas alternas. La madre se ha opuesto al recurso, entendiendo que la sentencia es correcta y responde a los intereses de los menores.

Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges, además de existir numerosa jurisprudencia favorable a la modificación porque el transcurso del tiempo así lo aconseja en aplicación del superior interés del menor.

Establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su Sentencia de la Sala Primera de fecha 5 de abril de 2019 ROJ: STS 1363/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1363 que 'sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

La doctrina jurisprudencial sobre custodia compartida se consagró en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 y que se ha reiterado en las STS de 19 de julio de 2013, 25 de abril de 2014, de 2 de julio de 2014, 15 de febrero de 2015, 16 de febrero de 2015, 14 de octubre de 2015. La doctrina contenida en las señaladas sentencias es la siguiente: 'La interpretación de los arts. 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Toda la prueba practicada en el juicio lleva a la conclusión de que, en este caso, no solo es adecuada la guarda y custodia de los menores ejercida de forma compartida entre los progenitores, sino que, además, es de posible desarrollo. La conclusión que alcanza esta Sala a la vista de toda la prueba es que estamos ante unos progenitores adecuados, con habilidades educativas semejantes y capaces, cada uno de ellos, de cuidar y educar a sus hijos. El hecho de que el padre haya pasado menos tiempo con sus hijos mientras estos eran fundamentalmente cuidados por la madre -que no trabajaba- obedece a una distribución de roles dentro de la pareja que no tienen por qué perpetuarse una vez esta se ha roto y no convive, máxime cuando el padre tiene un trabajo que puede adaptar a un sistema de guarda y custodia compartida por semanas alternas y dispone de una vivienda cercana al domicilio familiar y al colegio. Los menores tienen estrecha relación afectiva con el padre, sin que sea correcto aplicar criterios cuantitativos para la atribución de la guarda, basándose en el tiempo dedicado en el pasado a uno y otro. En la edad que ahora tienen los menores es cuando es más importante su desarrollo psicoafectivo, cuyos padres se han separado y, de hecho, en estos momentos es posible este régimen de guarda y custodia. Si, en el futuro, las circunstancias cambiasen, eso podría dar lugar en su caso a una modificación de medidas.

Estamos ante dos progenitores que, ante las circunstancias, han querido hacerse cargo de sus hijos, sin que sea ahora el momento de hacer juicios morales sobre si se debió hacer antes o no, sino ante hechos que permiten situar a ambos progenitores en una situación de igualdad.

En vista de todo lo anterior, siendo la guarda y custodia compartida el mejor régimen posible para el desarrollo de los menores y atendiendo a que se dan los requisitos establecidos por la Jurisprudencia para la atribución de la guarda y custodia compartida, se estima el recurso de apelación del padre y se revoca el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia. No obstante, la Sala fija que la guarda sea compartida por semanas alternas de lunes a lunes, en los que el progenitor en cuya compañía hayan estado los menores esa semana, los llevará al colegio o centro escolar y el otro progenitor los recogerá a la salida del colegio o centro escolar para pasar con ellos la semana siguiente. Los festivos que formen puente escolar con el fin de semana anterior, retrasarán la recogida del progenitor con el que los menores debieran pasar la siguiente semana, con entrega de los menores en el centro escolar el primer día lectivo después del puente.

La estimación del recurso lleva a modificar el régimen de visitas en el sentido de que no habrá visita intersemanal. Las vacaciones y comunicaciones se distribuirán en la forma en la que se ha determinado en la sentencia recurrida. Las entregas y recogidas de los menores se efectuarán preferentemente en el centro escolar, salvo cuando los días no sean lectivos, en cuyo caso se recogerán en el domicilio del progenitor que los tenga en su compañía. Se mantienen el resto de pronunciamientos relacionados con las comunicaciones y visitas.

Al haberse estimado el recurso de apelación en lo relativo al régimen de guarda y custodia, ha de determinarse cómo ha de fijarse la pensión de alimentos de los menores, al quedar sin efecto la pensión establecida en la sentencia.

Ha quedado acreditado que la madre no percibe ingresos, mientras que el padre tiene ingresos netos de unos 2.800 euros, entre el salario por Policía Nacional (en catorce pagas) y su trabajo dando clases en una academia (nóminas folios 187 a 198 y 203 a 209). Mientras dure esta situación, las semanas en las que los niños estén con su madre se produce una situación de desventaja para aquellos, que debe ser suplida con una pensión de alimentos que el padre debe pasar a la madre con el fin de mantener el nivel adquisitivo de los menores y que queden cubiertas sus necesidades alimenticias. El recurrente es actualmente la única fuente de ingresos familiar, por lo que ha de tenerse en cuenta que la familia soporta el pago de una hipoteca de 774,95 euros mensuales, más comunidad de propietarios, IBI y seguro del hogar, además de una vivienda de alquiler cercana al anterior domicilio por importe de 800 euros mensuales. Por ello, se establece que el padre deberá abonar una pensión a la madre de 450 euros mensuales por ambos hijos, sometido a la actualización y forma de pago establecida en la sentencia para la pensión de alimentos en ella fijada. Los padres abonarán los gastos escolares de los menores en proporción 70% el padre, 30% la madre, al igual que los gastos extraordinarios.

Las cargas familiares derivadas de la vivienda familiar, serán satisfechas al 50% (IBI, Comunidad de Propietarios y Seguro del Hogar). No se establece un importe de pago de la cuota hipotecaria al tener declarado la jurisprudencia que no se trata de una carga familiar sino de una carga de la propiedad que deberá satisfacerse conforme al contrato que tengan suscrito con la entidad financiera, algo al margen del derecho de familia.

En cuanto al uso y disfrute de la vivienda familiar, la STS de la Sala Primera de 6 de abril de 2016 ROJ: STS 1424/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1424 establece que 'el Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y la declaración de inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio fiscal contenido en su número 8, en la STC 185/2012, de 17 de octubre . Pero no existe, como afirma la STS de 24 de octubre de 2014, una regulación específica para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí han llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Argón, Valencia y recientemente el País Vasco). La Sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro, remitiendo al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquél que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que, conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar 'Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.' ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016, entre otras)'.

En vista de lo anterior, se otorga el uso y disfrute de la vivienda familiar a ambos progenitores por anualidades alternas, comenzando la madre en el uso exclusivo desde la fecha de esta sentencia hasta un año después. Transcurrida la primera anualidad, pasará el padre a utilizar la vivienda durante un año y será la madre la que deberá ocupar una vivienda cercana al domicilio familiar al colegio de los niños, y así sucesivamente de forma alterna. Todo ello hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y sin perjuicio de que los progenitores alcancen el acuerdo de que se quede uno de ellos en el uso de la vivienda hasta la liquidación abonando al otro progenitor la mitad del coste de un alquiler a precio de mercado para una vivienda de similares características y ubicada en la misma zona.

TERCERO. -La desestimación del recurso de apelación de la parte actora lleva a la imposición de las costas de ese recurso a la recurrente, mientras que la estimación de la impugnación del demandado, obliga a no efectuar expresa imposición de las costas derivadas de este recurso a ninguna de las partes.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Fidela, frente a la sentencia de fecha 13 de junio de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 66 de Madrid, dictada en proceso de divorcio nº 314 de 2018, con imposición de costas a la parte actora.

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Romualdo, frente a la sentencia de fecha 13 de junio de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 66 de Madrid, dictada en proceso de divorcio nº 314 de 2018, en el sentido de revocar los pronunciamientos relativos tanto a la guarda y custodia como a los alimentos y, en su lugar, se establece:

- Se establece la guarda y custodia compartida de ambos hijos por semanas alternas de lunes a lunes, en los que el progenitor en cuya compañía hayan estado los menores esa semana, los llevará al colegio o centro escolar y el otro progenitor los recogerá a la salida del colegio o centro escolar para pasar con ellos la semana siguiente. Los festivos que formen puente escolar con el fin de semana anterior, retrasarán la recogida del progenitor con el que los menores debieran pasar la siguiente semana, con entrega de los menores en el centro escolar el primer día lectivo después del puente. No habrá visita intersemanal. Las vacaciones y comunicaciones se distribuirán en la forma en la que se ha determinado en la sentencia recurrida. Las entregas y recogidas de los menores se efectuarán preferentemente en el centro escolar, salvo cuando los días no sean lectivos, en cuyo caso se recogerán en el domicilio del progenitor que los tenga en su compañía.

- El padre deberá abonar una pensión a la madre de 450 euros mensuales por ambos hijos, sometido a la actualización y forma de pago establecida en la sentencia para la pensión de alimentos en ella fijada. Los padres abonarán los gastos escolares de los menores en proporción 70% el padre, 30% la madre, al igual que los gastos extraordinarios.

Las cargas familiares derivadas de la vivienda familiar, serán satisfechas al 50% (IBI, Comunidad de Propietarios y Seguro del Hogar). No se establece un importe de pago de la cuota hipotecaria al tener declarado la jurisprudencia que no se trata de una carga familiar sino de una carga de la propiedad que deberá satisfacerse conforme al contrato que tengan suscrito con la entidad financiera, algo al margen del derecho de familia.

- Se otorga el uso y disfrute de la vivienda familiar a ambos progenitores por anualidades alternas, comenzando la madre en el uso exclusivo desde la fecha de esta sentencia hasta un año después. Transcurrida la primera anualidad, pasará el padre a utilizar la vivienda durante un año y será la madre la que deberá ocupar una vivienda cercana al domicilio familiar al colegio de los niños, y así sucesivamente de forma alterna. Todo ello hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y sin perjuicio de que los progenitores alcancen el acuerdo de que se quede uno de ellos en el uso de la vivienda hasta la liquidación abonando al otro progenitor la mitad del coste de un alquiler a precio de mercado para una vivienda de similares características y ubicada en la misma zona.

No se imponen las costas del recurso del padre a ninguna de las partes.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-0370-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.