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03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 119/2021, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 914/2019 de 09 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 09 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Ourense
Ponente: DOMINGUEZ COMESAÑA, MARIA DEL PILAR
Nº de sentencia: 119/2021
Núm. Cendoj: 32054370012021100121
Núm. Ecli: ES:APOU:2021:178
Núm. Roj: SAP OU 178:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00119/2021
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Josefa Otero Seivane, Presidente, Dña. María José González Movilla y Dña. María Pilar Domínguez Comesaña, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
En la ciudad de Ourense a nueve de marzo de dos mil veintiuno.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 176/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ourense, Rollo de Apelación número 914/2019, entre partes, como apelante, ORANGE ESPAGNE SAU, representada por la Procuradora Doña Paula Cadaveira González y asistida del Letrado Don Carlos Cabado Cabeza y como parte apelada, JM UNTES E HIJOS S.L. quien comparece representada por la procuradora Doña María Paz Feijoo-Montenegro Rodríguez y asistida por la letrada Doña Rocío del Alba Castro Prieto. Es parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María del Pilar Domínguez Comesaña.
Antecedentes
'DECIDO ACOLLER a demanda presentada pola procuradora Sra. Feijoo Montenegro-Rodríguez, no nome e representación de JM. UNTES E HIJOS, S.L., contra a entidade ORANGE ESPAGNE, S.A.U., e en consecuencia debo declarar e declaro que a mercantil demandada, ORANGE ESPAGNE, S.A.U., cometeu intromisión ilexítima no honor da demandante, J.M. UNTES E HIJOS, S.L., ó manter os seus datos indebidamente rexistrados no ficheiro de morosos ASNEF EQUIFAX, dende o 6 de abril do 2018; e no ficheiro EXPERIAN BADEXCUG dende o 25 de marzo de 2018 condenándoa a estar e pasar por iso. En consecuencia, debo condenar e condeno á mercantil demandada, ORANGE ESPAGNE, S.A.U., ó pago da cantidade de SEIS MIL EUROS (6,000.00euros) Á demandante J.M. UNTES E HIJOS, S.L., en concepto de indemnización por danos morais derivados da súa indebida inclusión nos ficheiros de morosos ASNEF EQUIFAX e EXPERIAN BADEXCUG. Todo isto con aplicación dos xuros do artigo 576 da LAC e coa imposición das custas procesuais á entidade demandada.'
Seguido el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
Fundamentos
La sentencia de instancia declara la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor de la actora derivada de los hechos citados y condena a la demandada a indemnizarle en la cantidad de 6.000 euros por daños morales, así como a realizar las actuaciones necesarias para excluir a la actora de los dos ficheros, imponiendo las costas a la entidad demandada. La Juzgadora a quo, justifica el quantum indemnizatorio en el tiempo de permanencia de los datos de la actora en el registro; en el número de entidades que consultaron los registros, así como en la problemática que la R.L. de la actora relató a la hora de solicitar un crédito en una entidad bancaria.
ORANGE SPAGNE recurre el pronunciamiento por el que se le impone las costas, al entender que infringe el artículo 394 de la LEC, ya que la estimación de la demanda fue parcial, pues la indemnización se redujo de 12.000 euros a 6.000 euros, y el pronunciamiento condenatorio a indemnizar a la actora en 6.000 euros, al considerar que dicha indemnización es desproporcionada a las circunstancias concurrentes.
La actora y el Ministerio Fiscal solicitan la desestimación del recurso.
En relación a la indemnización por daño moral, el artículo 9.3 de la LOPH presume la existencia de perjuicio siempre que se acredite la intromisión ilegítima. Se trata de una presunción 'iuris et de iure' (que no admite prueba en contrario) de la existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, como es el caso de tratamiento de datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la LOPD. No es una presunción 'iuris tantum'; en este sentido se cita la sentencia del TS, Sala de lo Civil, número 12/2014 de 22 de enero, y la sentencia de la misma Sala número 81/2015, de 18 de Febrero.
El artículo 9,3 citado establece que la indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. Estas circunstancias no determinan la procedencia de la indemnización, sólo gradúan la intensidad de la intromisión y en consecuencia del daño a los efectos de fijar la cuantía de la indemnización.
La STS 81/2015 de 18 de Feb., Rec. 247/2014, en relación con el daño o perjuicio indemnizable en supuestos de inclusión de los datos de una persona en un registro de solvencia patrimonial sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, señala: 'Este perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa'.
Centrándonos en el daño moral, que es el único que reclamó la aquí actora/apelada[1], la STS 12/2014, ya citada, establece que: 'sería indemnizable, en primer lugar, la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas. Para calibrar este segundo aspecto ha de verse la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos'. La sentencia cita otra de la misma Sala, la núm. 964/2000, que declaró que la valoración de los daños morales a efectos de determinar la cuantía de su indemnización no pude obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se ata a los Tribunales de Justicia e imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso. Se trata por tanto de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la LO 1/982 de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.
La STS 65/2015, de 12 de mayo, en un supuesto de intromisión del derecho al honor por tratamiento de datos personales en un fichero de morosos, señala que deben tenerse en cuenta como parámetros para fijar la indemnización, por hacer referencia a la divulgación que ha tenido el hecho vulnerador del derecho al honor, que los datos de los demandantes fueron incluidos indebidamente por la demandada en tres registros de morosos, durante un tiempo prolongado, y que fueron consultados por terceras entidades. Igualmente la sentencia tiene en cuenta que en el caso que resolvía se indemnizaban daños patrimoniales difusos y recuerda que la Sala rechaza las indemnizaciones de carácter simbólico en la vulneración de los derechos de la personalidad pues convertirían la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los arts. 9.1; 1.1 y 53.2 de la Constitución. En esta sentencia -65/2015- la Sala estableció una indemnización para cada uno de los actores de 10.000 euros. La Sala tuvo en cuenta que los datos se habían incluido en tres registros, durante un largo periodo de tiempo y a los actores se les indemnizaba también daños patrimoniales difusos ya que se les había denegado una serie de préstamos lo que produjo que dada su situación económica de sobreendeudamiento, finalmente perdiesen su patrimonio (aunque en la sentencia se deja claro que la pérdida del patrimonio no fue consecuencia de la inclusión de los allí actores en los registros).
En la sentencia 12/2014, el TS fija a favor del allí actor una indemnización de 6.000 euros por daños morales: En dicha sentencia se tuvo en cuenta que los datos personales de los demandantes fueron comunicados a varias empresas, así como el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que el afectado tuyo que seguir para la rectificación o cancelación de los datos indebidamente incluidos. En la sentencia 81/2015, se vuelve a recordar que también es indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.
La sentencia 512/2017, de 21 de septiembre, declara que una indemnización simbólica tiene un efecto disuasorio inverso ya que «No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.» En esta sentencia, la Sala consideró como simbólica la indemnización fijada por la Audiencia Provincial por importe de 1.500 euros, así como la fijada por la misma Audiencia en otra sentencia precedente, por importe de 2.000 euros. En la sentencia comentada, el T.S. consideró adecuada una indemnización de 6.000 euros, para ello tenía en cuenta que los datos se incluyeron en dos ficheros de morosos, durante un tiempo considerable ( nueve y seis meses, respectivamente), que fueron comunicados a varias entidades ( siete visitas por siete empresas distintas) y que el actor ejercitó su derecho de cancelación oponiéndose la entidad allí demandada, que también era ORANGE, quien confirmó la inclusión, pese a la solicitud de cancelación.
En la sentencia 604/2018 de 6 de noviembre, citada por la apelante en su recurso, el T.S., descarta nuevamente la fijación de indemnizaciones simbólicas o que se relacione el quantum indemnizatorio con la escasa trascendencia de la deuda, si bien matiza que ello no implica que la indemnización tenga que ser forzosamente elevada. La sentencia conecta el carácter simbólico de la indemnización con las circunstancias concurrentes y en el supuesto allí examinado considera adecuada una indemnización de 1000 euros por cuanto no constaba que se hubieran consultado los datos inscritos y, por ende, el potencial peligro por su difusión a efectos de adquisición de bienes de consumo y se valoraba que el actor era una persona jubilada y sin actividad profesional o empresarial que pudiese verse afectada.
En la STS 237/2019, también citada por la apelante, la Sala consideró que la A.P. había ponderado adecuadamente las circunstancias del caso, rechazando que hubiera efectuado una valoración arbitraria. El juzgado de instancia había fijado la indemnización por daño moral en 10.000 euros atendiendo a que los datos incluidos en un fichero fueron consultados por más de cinco entidades, que permanecieron incluidos varios años y que el demandante hubo de realizar numerosas gestiones para conseguir la cancelación de sus datos en el fichero. La A.P, pese a ello rebajó la indemnización por daños morales a 3.000 euros y el T.S. rechazó la revisión estimando que la A.P. había ponderado correctamente las circunstancias concurrentes y la indemnización concedida era adecuada a dichas circunstancias.
Finalmente la STS 130/2020, declara justificada la disminución indemnizatoria llevada a cabo por las sentencias de instancia respecto a lo solicitado por la allí actora. Se reclamaba 3000 euros y se concedió 2000 euros entendiendo la Sala que los juzgados de instancia habían aplicado de forma correcta la doctrina de la Sala a las circunstancias del caso.
Al tratarse de recursos de casación que afectan a derechos fundamentales, la Sala no se limita a aceptar las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancias, sino que, asumiendo una tarea de calificación jurídica, realiza una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes, lo que determina que la jurisprudencia de la Sala del en estos supuestos sea sumamente casuística.
La conclusión que se extrae de todas estas sentencias es que no cabe establecer a priori una determinada cantidad como correcta ni descartar inicialmente indemnizaciones pequeñas por su carácter simbólico. Para la fijación del quantum indemnizatorio ha de ponderarse al caso concreto las circunstancias a las que alude la doctrina jurisprudencial: si los datos incluidos en los registros trascendieron a terceras personas, si ello provocó un perjuicio patrimonial concreto o difuso a la parte actora, las gestiones realizadas por la parte actora para obtener la cancelación de los datos y la actitud adoptada por la entidad demandada en relación a petición de cancelación, que la indemnización ha de ser de entidad suficiente como para disuadir a las empresas de persistir en estas prácticas ilícitas y promover un uso responsable de los ficheros de solvencia patrimonial y para que cubra los gastos procesales en los que pueda incurrir el afectado a fin de no desincentivar el ejercicio de las acciones).
En el supuesto aquí examinado la sentencia de instancia tuvo en cuenta para modular la cuantía de la indemnización los siguientes criterios: que los datos de la actora fueron suministrados a dos ficheros (ASNEF EQUIFAX y EXPERIAN-BADEXCUG). El número de consultas que se hicieron: 5 empresas consultaron el fichero ASNEF; 6 entidades consultaron on line el fichero EXPERIAN y otras 9 efectuaron consultas batch, es decir consultas automáticas periódicas). Las características de las entidades que consultaron los datos, entidades de financiación y de crédito y prestadora de servicios y el tiempo en que los datos de la actora permanecieron inscritos.
Atendiendo a estas circunstancias la Sala, considera que la indemnización por daño moral fijada en la instancia es excesiva y se aparta de la doctrina jurisprudencial expuesta en los párrafos precedentes. No consta acreditado que la inclusión de los datos de la actora en los registros de solvencia hubiese limitado el acceso de la actora al crédito, concretándose el riesgo potencial que supone la inclusión de los datos de una persona en los registros de solvencia. La declaración de la R.L. de la actora en el acto del juicio es ambigua, se limita a indicar, al responder a las preguntas del Ministerio Fiscal, que tuvo problemas con una entidad financiera, sin especificar cuales fueron esos problemas y como afectaron a la mercantil actora y se trata además de un hecho no invocado en la demanda. Tampoco consta que la actora hubiese solicitado la cancelación de las inscripciones y que la entidad acreedora se hubiese opuesto. El quebranto y la angustia que ha de valorarse a los efectos de cuantificar el daño moral está relacionado con el proceso más o menos complicado que el afectado tuvo que seguir para obtener la rectificación o cancelación de los datos indebidamente incluidos, no la derivada de las gestiones realizadas con la empresa proveedora del servicio para lograr el adecuado cumplimiento del contrato.
Teniendo en cuenta que en el supuesto de autos las únicas circunstancias a ponderar para la cuantificación de la indemnización son: la inclusión de los datos de la actora en dos registros, el tiempo de permanencia de la inscripción ( circunstancia que ha de ser matizada por la inacción de la actora en el ejercicio de su derecho a solicitar la cancelación) y las consultas efectuadas, esta Sala considera adecuada a las circunstancias del caso una indemnización de 4.500 euros, dicha indemnización cumple la finalidad disuasoria a la que alude la jurisprudencial ( STS 512/2017) sin desincentivar el ejercicio de acciones.
Esta Audiencia Provincial en otra sentencia dictada recientemente en un proceso en el cual también fue parte demandada la aquí apelante (Rollo de apelación número 245/2019), cuantificó en 3.500 euros el daño moral sufrido por una persona jurídica cuyos datos habían sido incluidos indebidamente en los dos mismos ficheros. En el supuesto de autos se fija una indemnización mayor porque se resarce la afectación a la dignidad de la actora no solo en su aspecto interno o subjetivo, sino también en su aspecto externo objetivo, ya que a diferencia de lo sucedido en aquella ocasión, en el supuesto aquí enjuiciado los datos de solvencia de la actora han sido consultados por varias empresas distintas, por lo que sus datos han trascendido a terceras personas distintas del 'acreedor' y de las entidades gestoras de los registros.
Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación en cuanto a este particular.
El sistema de vencimiento objetivo que rige en materia de costas conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se complementa con la denominada doctrina de la estimación sustancial de la demanda que opera como un cuasi vencimiento aplicable únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido.
El Tribunal Supremo ha admitido en relación a la imposición de costas, la equivalencia entre la estimación sustancial de la demanda o en lo esencial, con la estimación total ( Sentencias de Tribunal Supremo de 15 de febrero y 1 de marzo de 2017, entre otras).
La sentencia de 21 de octubre de 2003 señala que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.
Ahora bien, no es esta una doctrina general, debiendo excluirse en aquellos supuestos en que exista una importante discrepancia económica entre la cantidad que se solicita y la que finalmente se concede, según han señalado sentencias como las de 18 de diciembre de 2000 y 29 de noviembre de 2002.
El verdadero interés jurídico del presente procedimiento era, independientemente de la declaración de intromisión ilícita en el derecho fundamental al honor que constituye la base de la reclamación dineraria, la obtención de un resarcimiento económico por importe de 12.000 euros. La pretensión dineraria fue considerablemente reducida en la sentencia de instancia (a 6.000 euros) y en esta instancia (4.500 euros); esto es, la cantidad reclamada se ha visto rebajada en más de un 50 %.
En consecuencia se trata de una estimación parcial, no sustancial, de la demanda por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resulta improcedente el pronunciamiento sobre costas de la instancia, que se deja sin efecto, estimándose también en este particular el recurso de apelación.
Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente
Fallo
Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Paula Cadaveira González en representación de ORANGE ESPAGNE SAU, contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ourense en procedimiento de juicio ordinario número 176/2019, rollo de apelación 914/2019, que se modifica en el sentido de reducir a 4.500 euros la indemnización allí fijada a favor de la actora y dejar sin efecto el pronunciamiento en costas, manteniéndose la sentencia en todos los demás pronunciamientos.
No se efectúa expresa imposición de las costas del recurso.
Se decreta la devolución del depósito para recurrir.
Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer,
Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.