Sentencia CIVIL Nº 119/2021, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 69/2021 de 22 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00119/2021

Modelo: N10250

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA

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N.I.G.34120 41 1 2019 0001700

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000069 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000805 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A., BANCO SANTANDER SA

Procurador: MARIA VICTORIA CORDON PEREZ,

Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN,

Recurrido: Lidia

Procurador: JUAN LUIS ANDRES GARCIA

Abogado:

Este Tribunal, compuesto por los Señores Magistrados que se indicar al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 119/2021

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mauricio Bugidos San José

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. José Alberto Maderuelo García

D. Ignacio Segoviano Astaburuaga

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En la ciudad de Palencia, a veintidós de febrero de dos mil veintiuno

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 805/19, sobre nulidad de cláusula contractual, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia recaída en el mismo de fecha 30 de noviembre 2020, entre partes, de un lado, como apelante, la entidad Banco Santander SA,representada por el Procurador Sra. Cordón Pérez y defendido por el Letrado Sr. Muñoz García-Liñán y como parte apelada Dª Lidia,representada por Procurador Sr. Andrés García y defendido por el Letrado Sr. Camazón Linacero, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Alberto Maderuelo García.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, dice:

''Que estimando totalmente la demanda presentada por Dña. Lidia representado por el Procurador D. Juan Andrés García, contra Banco Santander S.A. representado por la Procuradora Dña. María Victoria Cordón Pérez, se acuerda:

-Declarar la nulidad de la cláusula de gastos inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 24/06/2003 otorgada ante el Notario D. Julio Rubio de la Rúa con nº protocolo 1084.

-Condenar a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula de gastos en los siguientes conceptos y proporciones: 50% de los gastos notariales 212,68 euros y de los gastos de gestoría 68,15 euros, 100% de los gastos registrales 120,57 euros y de los gastos de tasación 199,52 euros, más el interés legal devengado desde la fecha de cada pago hasta su completa devolución.

Con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.''

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia Banco Santander SA, interpone Recurso Parcial de Apelación, del que admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

TERCERO.- La parte apelada presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida que entren en contradicción con los que ahora se dictan, por lo que seguidamente se expondrá.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2020, dictada por el Juzgado de primera instancia nº 2 de Palencia, en juicio ordinario núm.805/19, ha estimado totalmente la demanda formulada por Dª Lidia frente a Banco Santander SA, ejercitando una acción declarativa sobre nulidad de cláusula contractual 'cláusula gastos de préstamo hipotecario a cargo del prestatario, incluida en la escritura de préstamo hipotecario constituida entre las partes litigantes el día 29 de junio de 2003, y una acción restitutoria, pretendiendo la condena del banco a restituir a la actora las cantidades pagadas de más en aplicación de dicha cláusula nula, y frente a la misma se interpone por la parte demandada, el presente recurso parcial de apelación, en el que se insiste de nuevo en que la acción restitutoria respecto de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula gastos a cargo de prestatario está prescrita por transcurso del plazo de más de 15 años, interesando de la Sala su estimación y la revocación parcial de la sentencia, con imposición de costas de segunda instancia a la actora si se opusiere al recurso, pretensión que con independencia del fallo del recurso no puede atenderse por no tener sustento legal y carecer de sentido la condena en costas a la parte que no ha provocado actuaciones en segunda instancia limitándose a defender la resolución de primer grado.

La parte demandada, se opone al recurso apelación interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Reitera la recurrente que la Juez de instancia comete error en la interpretación de la legislación y jurisprudencia sobre la obligación del Banco de asumir los gastos de tasación, y que la acción restitutoria de cantidades ha prescrito en cuanto que el préstamo hipotecario es de fecha 29 de junio de 2003, por lo tanto habiendo transcurrido más de 15 años desde el abono de tales gastos por el actor por aranceles notariales, registrales, gastos de gestoría y de tasación de inmueble hasta su actual reclamación, por lo que declarándola prescrita procede absolver al banco de abonar al actor las cantidades pagadas en aplicación de la cláusula gastos.

Del recurso se dio traslado a los apelados, presentando escrito de oposición, solicitando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Los gastos de tasación. Procede reiterar aquí la decisión de nulidad invocando la sentencia del Pleno de esta Audiencia Provincial nº 259/17, de 16 de octubre, en la cual se ha declarado la nulidad de una cláusula análoga contenida en un contrato de préstamo hipotecario.

En esta sentencia se consideró abusiva y, por tanto, nula la previsión análoga a la ahora cuestionada por entender que la misma supone la transmisión al consumidor de unos gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, entre los que se encuentran los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza son de la entidad financiera (art. 89.3 TRLGDCU), gastos entre los que, sin duda, están los de tasación.

Precisamente, los argumentos de aquella sentencia, son enteramente aplicables al presente caso, pues 'la tasación del inmueble es un acto precontractual que se encaminan, en primer lugar, a facilitar las decisiones de la entidad bancaria en orden a contratar y, solo después, sirven de base a la constitución de la hipoteca. Se trata de actos que permiten evaluar el valor y las circunstancias registrales del inmueble en aras a verificar la viabilidad de la garantía hipotecaria que ampare la posible concesión del crédito solicitado Tal finalidad, a quien interesa es a la entidad bancaria que, conforme a esa información, adoptará las oportunas decisiones en orden a la concesión o denegación del préstamo o de sus condiciones. En esta situación bien puede afirmarse que estamos ante actos propios del empresario y, por ello, a él deben ser atribuidos, siendo por tanto abusiva la cláusula que los impone de forma necesaria al prestatario, como es la que nos ocupa. No en vano, en una declaración perfectamente extensible a este tipo de gastos, la sentencia del Tribunal Supremo 550/2000 de 1 de junio, estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula'.

En consecuencia, debe afirmarse la nulidad de la referida cláusula en lo referente a la atribución de gastos de tasación al prestatario, revocando en este punto la sentencia apelada, procediendo su reintegro a los actores en cuantía de 477,95 euros, acreditados conforme aparecen justificados ( doc. nº 6 de la demanda).

TERCERO.- Como segunda cuestión se ha de dar respuesta a la cuestión alegada en primera instancia y reiterada en apelación que es la relativa a la prescripción de la acción restitutoriade lo indebidamente pagado en relación con la escritura de préstamo hipotecario constituida el 18 de diciembre de 1998, para lo que seguiremos el criterio sentado en la sentencia del Pleno de esta Audiencia Provincial de fecha 15 de octubre de 2019, (Ponente Sr. Carreras).

Se nos planteó la cuestión que mereció un estudio detenido por parte de la Sala en Pleno, dada la jurisprudencia divergente, y un análisis meditado de la cuestión. Para ello es preciso partir de unas ideas esenciales a los efectos del art 218 LECV:

1º.- En este proceso se ejercitan de forma acumulada dos acciones: una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación (cláusula gastos de un contrato de hipoteca) y una acción de reclamación de cantidad derivada del pago de gastos de Notario y Registro (inicialmente también de los tributos, de lo que se desistió).

2º.- Es claro que la acción declarativa de nulidad es imprescriptible, como se deriva de constante doctrina jurisprudencia, l del principio jurídico 'Quod ab initio vitiosum est non potest tracto tempore convalecere' y del art 19-4 de la Ley 7/1998 de 13 de abril. Ahora bien, la cuestión surge en determinar si también es imprescriptible la acción resarcitoria y, en su caso, en establecer el 'dies a quo' de la prescripción y del plazo prescriptivo.

Sobre el enunciado punto de litigio y objeto esencial de presente recurso de apelación, debe de significarse que concurre una doctrina discrepante y divergente en una triple línea:

a.- Un sector entiende que la acción de resarcimiento es también imprescriptible; ya que goza de la misma naturaleza a estos efectos de la acción de nulidad de la que está directamente subordinada y dado que en realidad se trata de un mero efecto de la nulidad. En esta línea, pueden citarse SAP de Asturias de 23-11-2017; SAP de La Coruña de 18-10-2017; SAP de La Rioja de 13-11-2017 y también de esta Audiencia Provincial de Palencia en recientes resoluciones derivadas de Rollos de esta Sala Nº 315/2018 y 180/2019.

b.- Otro sector entiende que, aun siendo dos acciones vinculadas, sin embargo son autónomas y con plazos de prescripción diferentes; y, ello sobre todo con base en razones de Seguridad Jurídica y de la imposibilidad de que existan acciones de reclamación de cantidad imprescriptibles. En esta línea, SAP de Valencia, secc 9ª, de 1-02-2018; SAP de Palma de Mallorca, secc 5ª, de 12-12-2017; SAP de Barcelona, secc 15ª, de 25-07-2018; SAP de Zaragoza, secc 5ª, de 24-05-2018.

c.- A su vez entre las resoluciones que admiten la posibilidad de prescripción de la acción resarcitoria concurren tres líneas de actuación sobre el 'dies a quo' del inicio de la prescripción. Unas resoluciones acuden a la fecha del pago de las facturas; y por lo tanto la prescripción será de 15 o de 5 años según la fecha de la factura; otras vinculan el inicio del plazo con la STS de 23-12-2015 ( Sentencia del Tribunal Supremo que fija la nulidad de la cláusula gastos) y por tanto de cinco años, dado que es posterior a la DF 1ª de la ley 42/2015 del 5-10 en vigor 7 de octubre y una tercera línea ( SAP de Lugo secc 1ª de 2-05-2019) que fija el 'dies a quo' no en la referida sentencia, sino en la STS de 23-1-2019 y por cinco años, con el argumento de que en esa fecha se establecen los efectos de la nulidad de la cláusula gastos por parte del T. Supremo (art. 1-6 CCV).

Criterio del Tribunal en Pleno de la A. Provincial.

2-1.- Cambio de criterio.

Como punto de partida hemos de recordar que la independencia judicial y la ausencia de subordinación de los Jueces, que no tiene otro significado que la garantía de que los Jueces en el ejercicio de su función no están sujetos a órdenes ni instrucciones, se erige así en un pilar esencial del Estado de Derecho. El Juez Español no está sujeto a sus propios precedentes y menos aún al precedente dictado por otro Tribunal. Así, la propia jurisprudencia del T. Constitucional lo ha reconocido al expresar en la STS 242/1992, de 21 de diciembre, que 'la libertad para enjuiciar, para interpretar y para aplicar las normas que tienen los Jueces y Tribunales, permite que un órgano judicial, no ya ante supuestos semejantes, sino incluso idénticos, modifique su propia interpretación de unos mismos preceptos legales' siempre que el cambio sea razonado en términos de Derecho, para que no resulten ni inadvertido ni arbitrario (STA 57/1985)'. Es más, en nuestro sistema judicial, bien alejado del Anglosajón, y como dijo en la STC 48/1987, 'el juzgador está sujeto a la ley, ni a sus precedentes'. Y por ello este tribunal revisa su propio precedente de forma motivada y fundada con previo estudio de la jurisprudencia divergente y con base en los criterios y razones que a continuación se exponen.

No existe, pues, un derecho a la uniformidad, y a la unificación en la aplicación del derecho, pero sí, en aras a garantizar el principio de igualdad que forma parte del de seguridad jurídica (arts. 93. y 14), concurre una prohibición de cambio arbitrario, irreflexivo o no debidamente razonado, o meramente ocasional, como ruptura de una línea mantenida de normal uniformidad ( SSTC 201/91, de 28 de octubre; 46/1996, de 25 de marzo; 71/1998, de 30 de marzo; 188/1998, de 28 de septiembre; 240/1998, de 15 de diciembre; 25/1999, de 8 de marzo; 176/2000, de 26 de junio; 57/2001,de 26 de febrero; 193/2001, de 1 de octubre; 164/2005, de 20 de junio; ó 268/2005, de 24 de octubre).

En conclusión, el principio de igualdad conectado con el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, obliga a que un órgano judicial no pueda apartarse de forma caprichosa del sentido de sus decisiones adoptadas previamente ( STC 246/2006, de 24 de julio), ni por razones de mero voluntarismo selectivo ( STC 74/2002, de 8 de abril).

2.2.- Motivación del criterio de la Sala.

2-2-1.- La Sala en Pleno establece como criterio que la acción de resarcimiento es prescriptible y que el plazo de prescripción será el que corresponda en cada caso en función del nacimiento de la acción resarcitoria, en aplicación de la redacción aplicable del art 1.964 CC (Ley 42/2015 y D. Transitoria quinta en relación con el art 1.939 CC). Ese nacimiento de la acción ('acto nata') tiene lugar en la fecha concreta de las facturas o créditos que se reclamen (Notario, Registro, Tasación, etc) como indebidamente pagadas.

2-2-2.- Justificación razonada del criterio adoptado. Se fija el presente criterio en atención a las siguientes razones ( art. 218 LEC):

a.- Es cierto que la acción de resarcimiento está vinculada e incluso puede derivar de la acción de nulidad; pero ello no implica que tenga la misma naturaleza, ni que se regulen de modo idéntico, pues una es alcance declarativo y la otra es una acción de condena ( art. 5 LEC).

b.- Se considera contrario a la certidumbre y a la Seguridad Jurídica de las relaciones contractuales civiles y mercantiles ( art 9 CE), la posibilidad de que haya acciones de reclamación de cantidad que sean imprescriptibles, pues la imprescriptibilidad de la acción es una excepción y solo para casos muy tasados ( 'Communi dividendo', 'Familia erciscundae', 'Fignium regnundorum').

c.- No comparte la Sala el criterio de la vinculación del nacimiento de una acción de reclamación de cantidad ('actio nata', art 1969 CCV) a una Sentencia del Tribunal Supremo, porque ese criterio causa más inseguridad jurídica de la que se pretende evitar. Esta idea deriva de que en una Sentencia de 2015 se fija la nulidad de la cláusula y en otra de 2019 se fijan los efectos y ello con casi cuatro años de diferencia; y, sobre todo, porque la Jurisprudencia no es ley, ni precedente vinculante, sino que complementa el Ordenamiento Jurídico ( art 1-6 CCV). Asimismo, el Tribunal Supremo puede variar su propia doctrina y, además, existen gastos como la tasación del inmueble sobre los que aún no se ha resuelto y podría dar lugar a un nuevo plazo de prescripción.

d.- El art 19 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la contratación fija el carácter imprescriptible de la acción declarativa; pero no lo dice de la acción resarcitoria e incluso fija una prescripción de cinco años cuando las condiciones generales es hayan depositado. Asimismo, ni el art 1265 CCV, ni ningún otro precepto establece la imprescriptibilidad de las acciones de restitución, ni de reparación; y, muy al contrario, el art 1964 CCV fija un plazo de prescripción, que, además, el legislador ha reducido en la reforma de 2015 para el cumplimiento de las obligaciones.

e.- El T.R. de la ley de Consumidores y Usuarios ( RDL 1/2007), contempla varios supuestos de prescripción (art 125-3 TR, art 127-3 TR) y sobre todo el art 143 y el art 164 establecen plazos de prescripción de acciones de reparación; y ello sin olvidar que el art 1930 CCV establece la prescripción como causa de extinciónde los derechos y de las acciones 'de cualquier clase que fueran'.

f.- Del mismo modo lo confirma el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de julio de 2015, cuando señala ' los artículos 3, apartado 1 , 4,apartado 1 , 6, apartado 1 , 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que la apreciación por parte del juez nacional de carácter abusivo de las cláusulas de un contrato al que esta Directiva resulta de aplicación deberá hacerse teniendo en cuenta la naturalezade los bienes o servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración.

g.- Por tanto, la prescripción de la acción restitutoria no resulta contraria al artículo 6.1º de la Directiva 93/13, siempre que el plazo de prescripción resulte 'razonable'; como ocurre en nuestro Derecho con los plazos de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 del Código Civil).

h.- Tampoco la retroactividad plena de la cláusula nula por abusiva o la posibilidad de que las consecuencias de la nulidad sean apreciadas oficio constituye un obstáculo para la prescripción de la acción restitutoria, siempre que la prescripción se oponga por el profesional en tiempo y forma. La Sentencia del TJUE de 21 de junio de 2016 ('asunto Gutiérrez Naranjo'), que valora precisamente la limitación de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo proclamada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, declara la compatibilidadcon el Derecho de la Unión del establecimiento de plazos razonables de prescripción. Dicha Sentencia dice al respecto lo siguiente:

-'68. A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internasque confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenido en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

-69.Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatiblecon el Derecho de la Unión 8 sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41)'.

j.- Para concluir esta cuestión, y admitiendo que no es pacífica, debemos indicar que la tesis favorable a la prescripción es mantenida por numerosas resoluciones, entre otras y por citar las más recientes, la SAP Burgos, sección 3ª, 352/2018, de 28 de septiembre; la SAP Zaragoza, sección 5ª, 479/2018. De 15 de junio; la SAP La Rioja, sección 1ª, 59/2018; de 21 de febrero; la SAP Valladolid, sección 3ª, 68/2018, de 13 de febrero; la SAP Valencia, sección 9ª, 66/18, de 1 de febrero; la SAP Barcelona, sección 15ª, 923/2018, de 12 de diciembre, La SAP Murcia, sección 4ª, 1070/2018, de 10 de enero de 2019 y SAP Lugo, sección 1ª, 283/2019, de 2 de mayo; y muy en particular por su unificación de criterio la SAP Madrid 11-09-2019 y el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Audiencia de Vizcaya de 8-X-2019.

2-2-3.- Caso concreto.

Aplicando estos criterios al caso analizado, debe desestimarseel presente Recurso de Apelación en atención a que si bien la hipoteca objeto de litigio se constituyó el 24 de junio de 2003 y las facturas base de su reclamación fueron abonadas entre el 24 de junio de 2003 y el 29 del mismo mes y año, con lo que a fecha de la interposición de la demanda en 2019, habría prescrito la acción restitutoria por transcurso de más de 15 años, pero, en este caso concreto, la actora reclamó extrajudicialmente al banco la devolución de los gastos abonados por constitución de hipoteca mediante carta registrada en el banco el día 7 de febrero de 2018, con lo que en ese momento la prescripción quedó interrumpida para la parte actora, comenzando a correr de nuevo el plazo de 15 años, y como se ve, mucho antes de que pudiera prescribir la acción se interpuso la demanda, de manera que la acción restitutoria ejercitada por Dª Lidia, no había prescrito a fecha de interposición de la demanda.

TERCERO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas del presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, Desestimandoel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Santander SA, contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en los autos de juicio ordinario nº 805/2019 de que dimana el Rollo de Sala nº 69/21, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSdicha resolución e imponemos a la recurrente las costas de la apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación.-Contra esta sentencia cabe recurso de casaciónante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo siempre que se acredite interés casacional. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 477 y 479 LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesalante la Sala de lo Civil del tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 470.1 y Disposición Final 16ª, LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución, en cada caso y con carácter preceptivo para su admisión a trámite, de un depósito de 50 eurosya se trate de casación como de recurso extraordinario por infracción procesal. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 3432. En el caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, debiendo acreditarse la consignación al interponer los recursos, los cuales no serán admitidos a trámite sin la constitución del referido depósito ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Están exentos de constituir el mencionado depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.