Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-18/017931
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0017931
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 193/2020 - M // 193/2020 - M Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL
O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 519/2018 // 519/2018 Prozedura arrunta(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea:CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador/a / Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua:PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: URTZI FITNESS CLUB S.L.U.
Procurador/a / Prokuradorea:VERONICA VAZQUEZ FONTAO
Abogado/a / Abokatua:JUAN IGNACIO HERNANDORENA CALANTE
SENTENCIA N.º: 119/2021
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 5 de mayo de 2021.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Procedimiento Ordinario Número 519/18, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Bilbao y del que son partes como demandante URTZI FITNESS CLUB, S.L.U, representada por la Procuradora Doña Verónica Vázquez Fontao y dirigida por el Letrado Don Juan Ignacio Hernadorena Calante, y como demandada CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO, representada por el Procurador Don Pedro Carnicero Santiago y dirigida por el Letrado Don Pedro Learreta Olarra, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Magdalena García Larragan.
Antecedentes
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 13 de marzo de 2020, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO:Estimando la demanda presentada por la Procuradora Dña. Verónica Vázquez Fontao en nombre y representación de URTZI FITNESS CLUB S.L.U. contra CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO:
- Declaro la nulidad del Contrato de Depósito y Administración de Valores suscrito por D. Eulalio como representante legal de URTZI FITNESS CLUB S.L.U., y la demandada, CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO el 28 de junio de 2007.
- Declaro el incumplimiento por la demandada de sus obligaciones legales y contractuales de diligencia, lealtad e información en la comercialización a la demandante de las 'PAR. APORTAC. EROSKI (EURIBOR + 2,5 PP)' concretada en la ORDEN DE VALORES de 28 de Junio de 2007, nº NUM000, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a indemnizar todos los daños y perjuicios causados a la demandante desde la fecha de la contratación, que se fija en el importe del capital total desembolsado por la suscripción de las 'PAR. APORTAC. EROSKI', 103.825 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha en que se cargó en la cuenta de la demandante, incrementado con cualquier gasto, coste o comisión imputados y cargados a la misma por razón del depósito o mantenimiento de la inversión más el interés legal del dinero desde los respectivos cargos en cuenta, minorado con la totalidad de los importes que se hubieran percibido en concepto de rendimientos brutos, más los intereses devengados desde la fecha en que le fueron abonados en cuenta hasta la fecha de su devolución, debiendo la demandante devolver a la demandada las 4.153 AFS EROSKI de las que es titular, y todo ello con imposición a la demandada de los intereses procesales desde la fecha de la presente resolución.
- Todo ello, con imposición de costas a la demandada. '
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO y se dedujo impugnación por la representación de URTZI FITNESS CLUB, S.L.U.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.
TERCERO.-Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.
CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de primera instancia - tras estimar la excepción de caducidad opuesta por CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO a la acción de nulidad por error como vicio del consentimiento deducida con carácter principal en su demanda por URTZI FITNESS CLUB, S.L.U con respecto a la Orden de Valores que para la adquisición de aportaciones subordinadas Eroski emitió en fecha 28 de junio de 2007 - ha acogido la acción subsidiaria en reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento por la entidad demandada de sus deberes legales y contractuales de diligencia, lealtad e información en la comercialización a la actora de tales aportaciones, y al tiempo ha declarado la nulidad del Contrato de Depósito y Administración concertado entre actora y demandada en la misma fecha de 28 de junio de 2007; pronunciamientos frente a los que interpone recurso de apelación CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO en pretensión de que se dicte sentencia en que, con revocación de la apelada, se desestime íntegramente la demanda; y se deduce impugnación por URTZI FITNESS CLUB, S.L.U. sosteniendo en esta alzada la vigencia de la acción de anulabilidad al tiempo de interposición de la demanda así como su prosperabilidad; siendo esta impugnación la que analizaremos en primer término en esta sentencia ya que su eventual estimación conllevaría necesariamente el decaimiento del recurso de adverso.
SEGUNDO.-En lo que hace a la caducidad de la acción de nulidad relativa por error como vicio del consentimiento venimos reiterando en supuestos cual el que aquí nos ocupa, y por todas nos remitimos a nuestra sentencia de 5 de febrero de 2020, la doctrina al respecto tras la STS de 12 de enero de 2015, la que en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento y, destacando la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, señala que: '... no puede interpretarse la' consumación del contrato ' como si de un negocio simple se tratara. En la fecha enque el artículo 1301 del Código Civilfue redactado, la escasa complejidad que, por logeneral, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio delconsentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en unmomento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu yla finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata ', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvoexpresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse almenos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causaque justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente enlos principios de Derecho europeo de los contratos (art.4:113).En definitiva, no puedeprivarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable,como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error enel consentimiento.
Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia lasderivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación delcontrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acciónde anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que elcliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El díainicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de lasliquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas degestión de instrumentos híbridos acoradas por el FROB o, en general, otro eventosimilar que permita la comprensión real de las características y riesgos del productocomplejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.
Esta doctrina zanja la cuestión y divergencias anteriores sobre la fecha de la que se debe partir para el cómputo del ejercicio de la acción de anulabilidad por error en supuestos de contratos complejos, como los bancarios, financieros o de inversión, tal como se aprecia en ulteriores resoluciones del Tribunal y concretamente y por citar a modo de ejemplo ATS de 20 de mayo de 2015; doctrina además que se ratifica en STS de 7 de julio de 2015 la que reitera, en relación a un producto estructurado, que el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento ha de computarse desde que la demandante conoció las circunstancias sobre las que versa el error que invoca como motivo de anulación; siendo que aquí nos encontramos ante la adquisición de un producto complejo y de alto riesgo tratándose del mismo problema jurídico.
Criterio igualmente reiterado en STS de 16 de septiembre de 2015 y entre otras en STS de 1 de diciembre de 2016, esta última en relación precisamente a la adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski.
En el caso concreto que aquí analizamos la resolución de primera instancia atiende a esta doctrina pero en la fijación del dies a quo incurre en una errónea valoración probatoria al sentarlo en, al menos, el 31 de diciembre de 2013.
Cierto es que el Sr. Eulalio, administrador único y quien contrató por URTZI FITNESS CLUB, S.L., ha manifestado en el acto del juicio que a finales del año 2013 una cliente del gimnasio le comentó que las Eroskis y las Fagor tenía problemas, pero de seguido añade que fue a la oficina bancaria, habló con el director y éste le tranquilizó. Se desconoce el contenido concreto de la conversación por lo que no puede extraerse con este dato convencimiento de que ya en aquél momento tuviera plena consciencia el Sr. Eulalio de la naturaleza del producto adquirido. Y por mucho que las noticias económicas en prensa se hicieran eco de aquella problemática ni cabe presumir que el Sr. Eulalio hubo de obtener esta información, negado que ha sido por él que leyera prensa, ni cabe equiparar como viene a realizarse en la sentencia debatida la evolución de Eroski con la de Fagor, declarada en concurso de acreedores el 19 de noviembre de 2013, lo que tuvo como consecuencia que los titulares de AFSF no percibieran el 31 de diciembre de 2013 la correspondiente liquidación de intereses. Si en distintas resoluciones se ha consideramos correcto como dies a quo, en la casuística de los procesos objeto de casación, el de suspensión de pago de los cupones ( SSTS de 1 de diciembre de 2016 y 26 de mayo de 2020 ) no ha sido éste el caso porque no se ha producido tal suspensión.
Afirma también la contraparte que el 2 de enero de 2013 la actora recibió de la entidad un extracto de valor que arrojaba el dato de que las AFS tenía a esa fecha un valor de mercado de aproximadamente el 32% del importe pagado en su día por las mismas ( documento nº 5 de la contestación a la demanda ) pero observamos que la documentación bancaria remitida a URTZI FITNESS CLUB, S.L. no permite a un cliente no experimentado, y la demandante no lo es en lo que más adelante entraremos, percatarse de la verdadera naturaleza y riesgos de las aportaciones subordinadas ya que en su conjunto resulta cuando menos confusa. La documentación a que se refiere la parte demandada obra al folio 153 de las actuaciones con fecha 2 de enero de 2013 en que pude leerse un ' valor nominal ' 103.825 euros muy superior al ' Valor Efectivo' que se expresa en ella, 33.224 euros, pero en la documentación relativa a los gastos de custodia de la cuenta valor, folio 89v, para el periodo del 1 de enero de 2013 al 1 de junio de 2013, e incluso la posterior, se hacen constar los 4.153 títulos adquiridos y en el casillero relativo al ' Valor Nominal - Efectivo ' el importe de 25 euros cada uno, esto es los 103.825 euros de la inversión; y según la obrante al folio 97 v de las actuaciones la actora había percibido en dicho ejercicio de 2013 un rendimiento bruto de 4.443,39 euros, superior incluso al obtenido en el ejercicio de 2012, lo que no patentiza una situación de pérdida patrimonial; por lo no existe certeza de que ya en el año 2013 la demandante hubiera sido capaz de discernir por sí misma lo que había contratado.
No habiéndose probado la fecha de producción de otro evento que hubiese permitido a la parte actora comprender el riesgo del producto complejo adquirido, no existe razón para tener por caducada la acción de anulabilidad a la fecha de presentación de la demanda que ha dado origen a esta litis, el día 1 de junio de 2018; por lo cual, con estimación de este motivo de impugnación, ha de entrarse aquí a su análisis.
TERCERO.-Se ejercita en la demanda esta acción de anulabilidad sosteniendo en ella que la demandada, cuando a medio del Sr. Jesús recomendó al Sr. Eulalio la adquisición de las aportaciones de Eroski, omitió proporcionarle información verbal o escrita sobre el carácter perpetuo, subordinado y de alto riesgo de la inversión, así como de que hubiera que acudir a un mercado secundario para obtener liquidez; que el producto financiero no se hallaba cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos; y en general de todas las características de tales aportaciones habiéndole manifestado el Sr. Jesús tan solo que era un producto sin riesgo, con mucha demanda entre los clientes de la entidad, con el que se podía disponer del capital en cualquier momento, según las necesidades del cliente, siendo su interés variable ( Euribor + 2,5 puntos ).
Pues bien la doctrina jurisprudencial expresa con reiteración con referencia al deber de información que se dice incumplido, y de ella nos hemos hecho reiteradamente eco en las resoluciones que hemos dictado con ocasión de conocer operaciones cual la que ahora nos ocupa, que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis LMV), como en la pre MiFID (el art. 79LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), en la comercialización de productos complejos como el que aquí nos ocupa por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. También señala el Tribunal que aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 84012013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre).
Concretamente con referencia a las obligaciones financieras subordinadas cual las que aquí nos ocupan la STS de 25 de febrero de 2016, que glosa la doctrina desarrollada hasta el momento por la Sala, caracteriza este producto en la siguiente forma '
b) Las obligaciones subordinadas:
3.- En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulosvalores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades decrédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo,esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso deinsolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que estásubordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios(en caso de concurso, art. 92.2Ley Concursal). A diferencia de las participacionespreferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tenerfecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no estánprotegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.
Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitirlas entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes deInversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los IntermediariosFinancieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a)A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de losacreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no seainferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.
Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valoresrepresentativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto deacreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad,asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.
Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dichanormativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79LMV y en el RD 629/1993 , de3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registrosobligatorios.
Insiste en esta obligación de información anterior a la incorporación al Derecho Español de la normativa MiFID la sentencia de 1 de diciembre de 2016 ' Como tribunalde instancia, debemos partir de la jurisprudencia de esta sala sobre los deberes deinformación que pesaban sobre la entidad financiera, al tiempo en que las partesconcertaron la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski, enabril de 2004 y en julio de 2007. Para proyectar después la posible falta deinformación sobre el enjuiciamiento del error vicio.
Al tiempo en que se realizaron las dos órdenes de compra de estas aportacionesfinancieras subordinadas, en abril de 2004 y julio de 2007, no había entrado en vigorla Ley 47/2007, de 19 de diciembre, ni mucho menos el RD 217/2008, de 15 de febrero,por los que se traspuso la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados deinstrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID (Markets in FinancialInstruments Directive).
Aunque la comercialización de estas aportaciones financieras subordinadas fueanterior a que se traspusiera en España la Directiva MiFID, en aquel momento yaexistía una normativa, que hemos venido denominando pre-MiFID, que imponía en lacomercialización de productos complejos como los adquiridos por el demandante, unosespeciales deberes de información. Así lo expresamos, entre otras, en la sentencia 60/2016, de 12 de febrero :
«(T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, lanormativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correctoconocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y serviciosde inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unosestándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a losclientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que losdetalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a quéoperadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo,accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre laspresuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienesse contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en lacausa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversiónque se realiza' ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015 , de 20 deoctubre).
»El art. 79LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas deservicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen enel mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobreinversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la informaciónnecesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.
»Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normasde actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba lasnormas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.
Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividadescon imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes,en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando susoperaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes,de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experienciainversora y objetivos de inversión.
»El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle lainformación que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a susclientes:
'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información deque dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones deinversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados paraencontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...] 3. Lainformación a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada atiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos quecada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de altoriesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación quecontrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada yacompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'».
2. De este modo, BBVA, al comercializar las «aportaciones financierassubordinadas» que ofreció y finalmente adquirió el demandante, estaba obligada asuministrar una información clara y comprensible a este cliente, que le permitieraconocer las características del producto financiero y sus concretos riesgos.
La entidad demandada, en su contestación, aunque sea para afirmar que cumpliócon los deberes de información, reconoce que este producto financiero era equivalenteal conocido como participaciones preferentes.
En realidad, estas aportaciones financieras subordinadas vienen reguladas en el art. 57 de la Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi , según el cual«independientemente de su denominación o formalización jurídica, tendrá laconsideración de capital social cualquier aportación financiera subordinadacontratada por la cooperativa con socios o terceros cuyo vencimiento no tenga lugarhasta la aprobación de la liquidación de la misma». El calificativo de subordinadas lesviene porque, como dispone el apartado 5 del citado precepto, a efectos de prelación decréditos, se sitúan detrás de todos los acreedores comunes.
El carácter perpetuo de la aportación financiera permite que también se leaplique la consideración un 'híbrido financiero', pues combina caracteres propios delcapital y otros de la deuda, como en las denominadas ' preferentes': «son valoresatípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propiosde la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí unaretribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración seasemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y deotro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientesbeneficios» ( sentencia 458/2014, de 8 de septiembre ).
3. En nuestro caso, no queda constancia de que Nemesio fuera inversorprofesional, razón por la cual BBVA venia obligado a explicar muy bien estascaracterísticas del producto, y en concreto el carácter perpetuo, junto con lasposibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no seríaposible.
Corresponde al BBVA la carga de acreditar el cumplimiento de estos deberes deinformación. Aunque en su contestación afirme que cumplió con dichos deberes, locierto es que no ha acreditado que con carácter previo a que el demandante hubieradado las dos órdenes de compra, se le hubiera informado sobre estas características delproducto.
Tan sólo constan las dos órdenes de compraventa de valores (documentos 2 y 3 dela demanda), y la ficha resumen del producto (documento núm. 1 de la demanda). Alrespecto, resulta muy ilustrativo que en la ficha entregada se decía: «para conocer deforma detallada las características y riesgos de la Emisión, se requiere la lectura delFolleto completo de la misma o al menos el Tríptico-Resumen del folleto, ambos adisposición de los clientes en cualquier oficina de BBVA». Esta manifestación delataque el banco se limitó a poner a disposición del cliente la información, pero no observó-o por lo menos no consta acreditado- una posición activa de suministrar esa mismainformación a la que se aludía - sobre las características del producto y sus riesgos- deforma verbal y con carácter previo a la contratación.
4. La existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene unaincidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, a la vista de lajurisprudencia de esta sala. En este sentido conviene traer a colación estajurisprudencia sobre el error vicio, que en relación con productos financieroscomplejos se halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 :
«El art. 1266CCdispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha derecaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de lacosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa queprincipalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materiapropia del contrato ( art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentidode proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia,cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causaprincipal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporadosa la causa.
»El error vicio exige que la representación equivocada se muestrerazonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando elfuncionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente dealeatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por loscontratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.
Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácteraleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si elconocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuálsería el resultado no tendría la consideración de error.
»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. Lajurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niegaprotección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstanciasconcurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación deconflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que generatoda declaración negocial seriamente emitida»
5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productosfinancieros complejos, como estas «aportaciones financieras subordinadas», el deberde suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible yadecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha deincluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos»,muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesionalpueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento deestos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone enevidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba eraequivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causaprincipal de la contratación del producto financiero.
6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimientopor error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgosasociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contratauna representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no elincumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de informaciónexpuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera elcontenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendidoque la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permitepresumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratadoy sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimientodetermine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de2014).
De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio comoconsecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar unainformación clara y completa sobre las características (sobre todo el carácterperpetuo) y los concretos riesgos de las aportaciones financieras subordinadas deEroski ofertadas por BBVA, que fueron adquiridas de 2004 y en julio de 2007.
La presunción de error vicio, que admite una justificación en contrario, no haquedado desvirtuada por el hecho de que el Sr. Nemesio hubiera adquirido despuésparticipaciones preferentes de Telefónica y del propio BBVA, que al poco tiempo, en el2011, vendió. Es más, estos hechos lo que ponen en evidencia es que para entoncestodavía no había caído en la cuenta del riesgo que había adquirido con las«aportaciones financieras subordinadas» de Eroski, que se actualizó después. Porúltimo, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgosasociados a las preferentes contratadas, lleva implícito que el cliente, de haberlosconocido, no lo hubiera contratado.
7. Por todo lo anterior, procede confirmar la nulidad de la contratación de las«aportaciones financieras subordinadas» de Eroski, adquiridas por el demandante enabril de 2004 y julio de 2007, y comercializadas por BBVA.
Como hemos afirmado recientemente, en la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , en un supuesto similar (comercialización de participaciones preferentes por unaentidad bancaria distinta de las emisoras de estos productos), sin perjuicio de quiénfuera la entidad emisora de las «aportaciones financieras subordinadas», a los efectosdel presente proceso (la acción ejercitada de nulidad por error vicio), se sobreentiendeque su comercialización se realizó entre BBVA y el demandante, razón por la cual lanulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientesalcanzan a una y otro, partes en la comercialización.
Por ello, también en este caso, los efectos de la nulidad son los acordados en lasentencia de primera instancia: BBVA deberá restituir la inversión entregada por eldemandante para la contratación de las «aportaciones financieras subordinadas», másel interés devengado desde que fue entregada; y el demandante deberá entregar aBBVA los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada ingreso.'
Destacaremos que se impone a la entidad bancaria la carga probatoria de haber proporcionado al cliente la información de que se trata y esta información, que ha de ser previa a la suscripción de la orden de valores, no se ha justificado en autos resultando insuficiente al efecto tanto la documental aportada como la declaración testifical del Sr. Jesús.
El testigo no llega a afirmar que se hubiera entregado al Sr. Eulalio el folleto informativo ni el resumen de la emisión, tan solo ' cree ' que pudo entregarse, y ' se figura ' que el cliente pudo tener conocimiento previo de las AFS por la prensa; y si también afirma que dichos documentos se encontraban en la sucursal bancaria, en la mesa, a disposición del cliente, esta mera puesta a disposición no constituye cumplimiento de la obligación de información pues ésta se trata, como ya declaró la STS de 18 de abril de 2013, de una obligación activa, no de mera disponibilidad al ser la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone la normativa legal. Por otro lado, la orden de valores ( documento nº 9 de la demanda ) no proporciona ninguna información acerca de las características de este producto complejo y de riesgo; y si en ella puede leerse que ' El solicitante de las aportaciones financieras subordinadas, mediante la firma y entrega de este mandato, reconoce que ha tenido a su disposición el Folleto y que se le ha entregado el Resumen de la Emisión de ' Aportaciones Financieras subordinadas Eroski ' y que acepta los términos de la emisión contenidos en la Nota de Valores y resumidos en el Resumen de dicho Folleto ' ocurre que nos encontramos ante condiciones predispuestas por la entidad bancaria que no le exoneran de la prueba de la certeza de la información, de manera que ante este déficit probatorio no procede sino la declaración de nulidad por vicio del consentimiento pretendida en la demanda, pues tal nos lleva a concluir que el consentimiento fue viciado por error ya que la ausencia de información clara y exacta que traduce lleva a su vez a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados según declara la STS de 12 de enero de 2015 y las en ella citadas puesto que tampoco existen datos que permitan apreciar que dicha información no era precisa al Sr. Eulalio por sus especiales conocimientos financieros, con los que tampoco se prueba cuente, tan solo presume el Sr. Jesús por el hecho de que fuera ' gerente una empresa que había ido creciendo paulatinamente ', lo que no deja de ser una mera hipótesis del testigo no teniendo la actora ninguna relación con actividad financiera constituyendo su único objeto social la explotación de un gimnasio.
Como también declara la citada STS de 25 de febrero de 2016 ' Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'
Y es error excusable, a lo que nuevamente nos remitimos a la tantas veces mencionada STS de 25 de febrero de 2016: ' 8.- El incumplimiento por la demandadadel estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sucliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta queel error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en estecaso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que lesuministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud,veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de informaciónsobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Comodeclaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información quepesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia delrequisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado deesta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de formacomprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgosasociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le esexcusable al cliente».
Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de laspartes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de lacontraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tieneconsecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, loque excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en elerror). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, elordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada yclaramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa delcontrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios deinversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexivay fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), ental caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta,incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'
CUARTO.-Consecuencia de la nulidad declarada lo es la recíproca restitución de prestaciones que es efecto derivado del artículo 1303 del Código Civil, el que se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos y del precio con sus intereses.
Por todas nos remitimos a STS de 15 de abril de 2009 en lo que expone ' La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 defebrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil, en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación,los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materiadel contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedichaSentencia que « el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partesafectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al eventoinvalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 dejulio de 2000), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa,por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Porconsiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede lareposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 dejulio de 2000), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razóndel contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de1973). El art. 1303 del Código Civilse refiere a la devolución de la cosa con sus frutos( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de1997), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que noobsta su aplicación a otros tipos contractuales».
Sobre el modo de proceder para la restitución recíproca la STS de 16 de octubre de 2017 indica ' 2.- Establece el art. 1303CCque: «Declarada la nulidad de unaobligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesensido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que sedispone en los artículos siguientes».
A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilaresbásicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303CC, plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes yobligaciones subordinadas:
A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubieracelebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo oanulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado porcada una de las partes.
B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303CCse dirige a reponerla situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes debenrestituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) consus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).
C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas quehubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolucióndel capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participacionespreferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso,las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora delFROB).
D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explicaporque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor paraquien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo elpago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.
La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede encaso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, quetienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108CC).
Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso denulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes alapreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .
E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos derendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación delas reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereseslegales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.
Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que elcapital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en quese entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidadpuede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereseslegales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interésdel interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art.1109 CC) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada laeficacia «ex tunc» de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que lospercibió.
Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró laobligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos deadquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidascomo rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.
F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadasconforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente. '.
QUINTO.-Y consecuencia también de la antedicha declaración de nulidad lo es la declaración de nulidad del contrato de depósito y administración de valores en cuanto vinculado a la contratación anulada, debiendo seguir lo accesorio la suerte de lo principal.
Así han de devolverse igualmente a la actora las comisiones y gastos cobrados por la tenencia y depósito de estas AFSE, con sus intereses, no pudiendo tampoco obviarse que estas comisiones y gastos no se hubiesen generado si las AFSE no se hubieran contratado, por lo que no cabe mantener ese beneficio a favor de quien incurriendo en incumplimiento de sus obligaciones propició su adquisición.
SEXTO.-La estimación de la impugnación de sentencia determina que haya de decaer el recurso con el que CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO pretende la íntegra desestimación de la demanda; tratándose en cualquier caso de recurso que no consideramos prosperable ( valoración que efectuamos a los efectos impositivos de costas procesales ) desde la infracción por la apelante del deber legal de información para con su cliente, el que constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente ( SSTS de 18 de abril de 2013 y 16 de noviembre de 2016 ) y que se han ocasionado con la importante pérdida de valor de las aportaciones, no recuperable al momento presente.
SÉPTIMO.-De conformidad a lo establecido en los artículos 394 y 398LEC se imponen a CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO las costas de la primera instancia así como las causadas en esta alzada con su recurso, no haciéndose especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta segunda instancia con la impugnación deducida por URTZI FITNESS CLUB, S.L.
OCTAVO.-Con pérdida por CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO del depósito constituido para recurrir, devolviéndose a URTZI FITNESS CLUB, S.L. el que tiene constituido para impugnar ( D.A. 15ª LOPJ ).
VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO y estimando la impugnación deducida por URTZI FITNESS CLUB, S.L. contra la sentencia dictada el día 13 de marzo de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 519/18, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su virtud dictar otra en que, con estimación de los pedimentos de la demanda interpuesta por URTZI FITNESS CLUB, S.L. frente a CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO debemos declarar y declaramos la nulidad por concurrencia de error como vicio del consentimiento del contrato de compra de valores (APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS EROSKI) de autos así como del consiguiente contrato de depósito y administración de valores, condenando a dicha demandada a estar y pasar por estas declaraciones; habiendo de procederse entre las partes litigantes a la recíproca restitución de prestaciones en la forma indicada en los Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto de esta sentencia. Todo ello con expresa imposición a CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO de las costas procesales de la primera instancia así como las causadas en esta alzada con su recurso, no haciéndose especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta segunda instancia con la impugnación deducida por URTZI FITNESS CLUB, S.L.
Con pérdida por CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO del depósito constituido para recurrir, el que será transferido por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.
Devuélvase a URTZI FITNESS CLUB, S.L. la totalidad del depósito que tiene constituido para impugnar.
Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.
Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).
Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479LEC ).
Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 019320. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.
