Encabezamiento
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1CACERESY DE LO MERCANTIL
SENTENCIA: 00119/2021
AVD. HISPANIDAD S/N.
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Equipo/usuario: 2
Modelo: M67120
N.I.G.: 10037 41 1 2013 0026731
S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000459 /2013
Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000459 /2013
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña. EUROAGRO S.A.
Procurador/a Sr/a. CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ
Abogado/a Sr/a. ANTONIO ALFREDO BARCA DURAN
DEUDOR D/ña. Sabino
Procurador/a Sr/a. MARIA DEL CARMEN SAEZ GUIJARRO
Abogado/a Sr/a. ANTONIO ALFREDO BARCA DURAN
SENTENCIA N.º 119/2021
En Cáceres, a 13 de julio de 2021.
Vistos por D. Guillermo Romero García-Mora, magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cáceres, con competencia en materia mercantil, los autos incidentales de calificación (Secc. 6ª) seguidos en el concurso n.º 459/13, en el que han sido partes la Administración Concursal (D. Victorio), representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Rodríguez Martín-Romo; el Ministerio Fiscal; el afectado por la calificación D. Sabino, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Carmen Sáez Guijarro y asistido por el Letrado D. Antonio Alfredo Barca Durán, y la concursada EUROAGRO, SA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Alejo Leal López y asistido por el Letrado D. Antonio Alfredo Barca Durán.
Antecedentes
I. En fecha 16/3/21 se dictó auto por el que se ordenó formar la sección 6ª de calificación del concurso, requiriéndose a la Administración Concursal a fin de que presentara informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación, con propuesta de resolución, presentándose en fecha 14/5/21 informe de calificación con propuesta de concurso culpable e identificando como responsable al administrador de la sociedad concursada, interesando su inhabilitación por cinco años y su condena a la cobertura íntegra del déficit concursal tras la liquidación.
II.En fecha 4/6/21 el Ministerio Fiscal informó en el sentido de entender que el concurso habría de calificarse como culpable, identificando como responsable al administrador de la sociedad concursada e interesando su inhabilitación por periodo de cinco años y pérdida de derechos sobre la masa, e igualmente con condena a cobertura del déficit concursal.
III.Por medio de providencia se acordó conferir plazo para audiencia a la concursada, así como el emplazamiento de las personas afectadas por la calificación del concurso, compareciendo ambos y oponiéndose la concursada, quien aunque no se opuso a la calificación como culpable, interesó que sin condena a cobertura del déficit.
IV.De conformidad con lo dispuesto en el art. 540.2 TRLC, no habiéndose propuesto más prueba que la documental aportada y no habiéndose interesado por ninguna de las partes la celebración de vista, queda el incidente para sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.De conformidad con lo dispuesto en el art. 442 TRLC: ' El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones'. Esta previsión se completa con el establecimiento, en el art. 443 TRLC, de una serie de supuestos cuya concurrencia determina que, en todo caso, el concurso se declare como culpable, y, en el artículo siguiente, de un elenco de circunstancias que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. En caso de que no se apreciare dolo ni culpa grave, el concurso habría de ser calificado como fortuito, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 441 TRLC.
SEGUNDO.Consideran AC y MF que el concurso ha de calificarse como culpable al amparo del supuesto del art. 443.3 TRLC, conforme al cual ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos: (...) 3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia', expresando el AC que el afectado por la calificación 'ha simulado contablemente una situación que no era real, utilizando para ello la caja común de las dos sociedades antes mencionadas'.
La gravedad y trascendencia de las consecuencias propias de la calificación como culpable exigen rigor y precisión en la apreciación de las presunciones de culpabilidad, y en este caso el único antecedente en el informe de calificación es la referencia a que desde 2012 se utilizaba la tesorería de EUROAGRO y PENTAFLEX a modo de caja única, aunque anotando las transacciones en la contabilidad. Con esta sola explicación no es suficiente para apreciar esta presunción de contabilidad, pues no se aporta el detalle de las operaciones en que se utilizó la 'caja única' ni, sobre el todo, el modo en que esta forma de proceder simulaba una situación patrimonial ficticia, que es lo que requiere la presunción de culpabilidad invocada; máxime cuando también se añade que contablemente se anotaban las transacciones (si con ello se está queriendo decir que las salidas de tesorería de una sociedad a otra se anotaban contablemente, tales movimientos tendrían la consideración de préstamos entre sociedades, que en sí mismos no provocan una situación patrimonial ficticia siempre que estén correctamente contabilizados, lo que permite a los terceros -acreedores, socios...- conocer dicha realidad patrimonial, contable y financiera). Con la sola explicación ofrecida en el informe de calificación no es posible, por tanto, apreciar la concurrencia de esta presunción de culpabilidad.
TERCERO.Consideran asimismo AC y MF que el concurso ha de calificarse como culpable al amparo del supuesto del art. 443.5 TRLC, conforme al cual ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos: (...) 5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera'. En efecto, en este caso el administrador de EUROAGRO no consta que haya cumplido con la obligación de llevanza de contabilidad, al menos desde 2015 -circunstancia que no es negada ni contradicha por la concursada ni por el afectado por la calificación (cfr. art. 217.7 LEC)-, concurriendo en consecuencia esta presunción iuris et de iurede culpabilidad.
CUARTO.Consideran también la AC y MF que el concurso ha de calificarse como culpable al amparo del supuesto del art. 443.6 LC, conforme al cual 'Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado'.
Efectivamente en este caso se abrió la liquidación de oficio tras declararse incumplido el convenio mediante sentencia n.º 31/19, de 11/3/19, dictada por este órgano y firme a esta fecha, por lo que la concurrencia de esta presunción iuris et de iurede culpabilidad es igualmente clara.
QUINTO.Así mismo, entienden la AC y MF que concurre la presunción iuris tantumde culpabilidad del art. 444.2 TRLC: ' El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) 2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio'.
La concurrencia de esta presunción (falta de colaboración) es clara, no siendo negada por la propia concursada ('No negamos que pueda haber existido falta de colaboración entre el Administrador Concursal y el Sr. Sabino (...)'). Obviamente el deber de colaboración sobre quien recae no es sobre el AC, sino sobre el afectado por la calificación, quien no ha podido aportar, pongamos por caso, comunicaciones, e-mails... donde haya dado respuesta a los requerimientos de documentación, información... que le solicitara el AC. Es más, es que ni tan siquiera consta que el afectado por la calificación haya facilitado datos de contacto al AC.
SEXTO.Por último, consideran AC y MF que concurre la presunción de culpabilidad del art. 444.1º TRLC ('El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso'). Falta en el informe, sin embargo, un detalle más preciso de cuándo pudo ser apreciada la situación de insolvencia y cuándo debió concretamente solicitarse la declaración en concurso, detalles necesarios para poder apreciar esta presunción.
SÉPTIMO.Calificado el concurso como culpable, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455TRLC debe la sentencia determinar las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.
Tanto por la AC como por el MF se interesa, al amparo del art. 455.2.1º TRLC, la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso, determinando como persona afectada por la calificación al administrador de la sociedad concursada, Sr. Sabino.
Los hechos que han comportado la calificación culpable (falta de llevanza de contabilidad, apertura de liquidación por incumplimiento de convenio y falta de colaboración) son todos ellos atribuibles a quien fuera administrador de la sociedad, por lo que atendiendo a estos hechos que han comportado la calificación culpable procede extender los efectos de la calificación al administrador de la concursada, en la medida en que los hechos contenidos en la presunción de culpabilidad estimada eran responsabilidad del órgano de administración de dicha sociedad concursada.
OCTAVO.Establece el art. 455.2.2º LEC que ' La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada. Excepcionalmente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior'.
En este caso se interesa la inhabilitación por la AC y por el MF en cinco años. Se impondrá la inhabilitación por cuatro años, que se considera proporcionada a las tres presunciones de culpabilidad apreciadas (falta de llevanza de contabilidad, apertura de liquidación por incumplimiento de convenio y falta de colaboración) y a la entidad de las mismas.
Asimismo, el art. 455.2.3º TRLC establece que ' La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 3º. La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa'.
Se resolverá en tal sentido, al tratarse de consecuencia legal y necesaria.
La AC y el MF no interesan condena a devolver bienes ni indemnizar daños y perjuicios exart. 455.2.4º y 5º TRLC.
NOVENO.Solicita la AC y el MF la condena del administrador a la cobertura del déficit concursal en su totalidad, de tal modo que responda con sus bienes propios del pago de créditos concursales y contra la masa cuya satisfacción no se alcance dentro del concurso.
El art. 456.1 TRLC, que procede del art. 172 bis.1 LC introducido por el RD-L 4/14, establece que cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. Seguidamente, el art. 456.2TRLC introduce, como novedad frente a la legislación que refunde, una definición de déficit concursal, considerando que concurre cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.
La redacción original del precepto suscitaba dudas en torno a la naturaleza de la responsabilidad concursal, y, así:
- La Secc. 15ª de la AP Barcelona se inclinó por considerar que esta condena se asienta en un régimen de responsabilidad por daño y culpa, de modo que se ha de condenar al administrador de derecho o de hecho que con su actuación hubiere generado o agravado la insolvencia, y en este segundo caso, se ha de valorar su participación en la agravación para moderar el alcance de la responsabilidad.
- Frente a dicha postura, la tesis mayoritaria entendía que estamos ante un supuesto de responsabilidad-sanción de carácter objetivo, desprovista de todo elemento culpabilísitico en la producción de la insolvencia.
- El TS, en SSTS 23 febrero 2011, 12 septiembre 2011, 6 octubre 2011, 17 noviembre 2011 y 21 marzo 2012, configura la responsabilidad concursal como una responsabilidad por daños, resarcitoria y no sancionadora.
- En la STS 21 mayo 2012, se considera que la responsabilidad por el déficit concursal no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por este motivo, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquélla alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos en la LC es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar los diferentes elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.
- La STS 28 febrero 2013 señala que el juez podrá condenar a la cobertura total o parcial del déficit, y puesto que el legislador no ha indicado cuáles son los parámetros que debe tener en cuenta el juez para optar entre la exoneración y la condena a responder, para identificar a los concretos afectados por la calificación del concurso como culpable que deban responder y, finalmente, para cuantificar la responsabilidad por déficit concursal, el TS señala que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros resulta adecuado el que, prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, habida cuenta de la posible pluralidad de varios intervinientes (especialmente en el caso de consejo de administración y posibles delegaciones internas), la duración del cargo, etc.
Pues bien, frente a todos estos criterios, la redacción del art. 172 bis.1 LC -del que procede el art. 456.1 TRLC-, dada por el RD-L 4/14 y la L. 17/14, ha introducido un nuevo parámetro para determinar la responsabilidad por el déficit concursal. Ahora la condena a la cobertura total o parcial de dicho déficit debe ser en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Con la redacción actual, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica, el legislador parece reaccionar contra la jurisprudencia del TS sobre esta materia y rechaza la facultad discrecional judicial para condenar o no al déficit, ordenando que el juicio de responsabilidad se causalicevalorando si el administrador es responsable totalmente de la generación de la insolvencia, en cuyo caso ha de ser condenado a pagar todo el déficit concursal; o si es responsable de haber contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, en cuyo caso habrá que graduar estimativamente esta incidencia.
En este sentido, la STS (Pleno) 772/14, de 12 enero 2015 [RJ 2015/609] considera que el legislador introduce 'un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia''. En esta misma STS se declara que este nuevo régimen de responsabilidad debe aplicarse a los casos en que la sección de calificación se hubiera abierto con posterioridad a la entrada en vigor del RD-L 4/2014 (9/3/14), como sería éste el caso. Esto último resulta lógico; ciertamente no se ha previsto un régimen transitorio en el RD-L 4/14, pero no puede olvidarse que no nos hallamos ante una verdadera novedad. El mismo criterio era perfectamente defendible con anterioridad, como antes de explicó, sólo que el TS se decantó finalmente por otra interpretación. En este sentido, la reforma legal sólo clarifica, no innova.
Pasando al supuesto que nos concierne, se ha de señalar que se cumplen los requisitos de exigibilidad del precepto, pues: (i) Se trata del concurso de una persona jurídica; (ii) La sección se ha abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación; (iii) El concurso merece la calificación de culpable, según lo razonado en los anteriores F. D.; y (iv) La masa activa es insuficiente para satisfacer íntegramente los créditos de los acreedores concursales, como se desprende del Informe de la AC.
Cumplidos los anteriores requisitos de exigibilidad, se ha de examinar si, en este caso, se ha de condenar al administrador de la sociedad a la cobertura del déficit patrimonial por concurrir la justificación añadida exigida tras la reforma del 172 bis LC. Y en nuestro caso recordamos que la conducta que ha determinado la calificación culpable del concurso es la falta de contabilidad; incumplimiento del convenio y falta de colaboración. No consta en qué concreta medida estas circunstancias han sido determinantes en la generación o agravación de la insolvencia. El administrador, por tanto, habrá de ser absuelto de esta pretensión.
Para la condena a la cobertura del déficit la redacción actual del art. 456.1TRLC obliga, por tanto, a que la AC acredite: (i) La relación de causalidad entre la conducta y la generación/agravación de la insolvencia; y (ii) La medida concreta en que la conducta ha determinado la calificación culpable. Ciertamente, como señala la doctrina científica [vid., CABANAS TREJO, Diario La Ley, n.º 8334], no se puede pretender un ajuste al céntimo, y en ocasiones ni siquiera aproximado, como es frecuente en los supuestos de ausencia de contabilidad o de graves irregularidades que impidan conocer las causas de la insolvencia. En estos casos estaría justificada una condena por el total, desplazando la carga de la prueba sobre el afectado, pero como paso previo debe estar acreditado que ha existido la incidencia de la conducta en la generación/agravación de la insolvencia; con la nueva redacción del art. 172 bis.1 LC -art. 456.1 TRLC-, por tanto, ya no basta con la gravedad objetiva de la conducta, sino que debe acreditarse cómo y cuánto ha contribuido esa conducta a generar o agravar la insolvencia, o por lo menos ofrecer una justificación suficiente sobre la base de esos números (también de las fechas, pensemos en la demora del art. 444.1º TRLC, pues la conexión ha de ser con ese retraso; en este sentido conviene recordar la necesidad de distinguir entre insolvencia y pérdidas; cfr. SSTS 122/2014, de 1 abril y 590/2013, de 15 octubre).
DÉCIMO.En materia de costas, no habiéndose interesado por ninguna de las partes la imposición de dicha condena, se dispondrá que cada parte satisfaga las causadas a su instancia y las comunes por mitad; conclusión que igualmente se alcanza habida cuenta la estimación parcial de la demanda de la AC ( art. 394.2LEC, por remisión del art. 542.1 TRLC).
Fallo
Que con estimación parcial de la demanda de calificación formulada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal:
1.Debo calificar el concurso de EUROAGRO, SA como CULPABLE, determinando como persona afectada por la calificación del concurso a D. Sabino.
2.Debo INHABILITAR e INHABILITO a D. Sabino por el plazo de CUATRO AÑOS desde la firmeza de esta sentencia, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil.
3.Debo CONDENAR y CONDENOa D. Sabino a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
4.Debo ABSOLVER y ABSUELVO a D. Sabino de la pretensión sobre cobertura del déficit formulada en su contra.
5.Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Líbrese testimonio de esta sentencia, el cual se llevará a los autos; dese razón quedando el original en el presente libro. Notifíquese.
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de CÁCERES ( artículo 455LEC). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458.2LEC).
Así lo acuerda, manda y firma D. Guillermo Romero García-Mora, magistrado-juez titular del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cáceres, con competencia en materia mercantil.
PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dictó, estando el mismo celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, doy fe.
