Sentencia CIVIL Nº 119/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 163/2021 de 11 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1101242120170010943

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 163/2021

Negociado: DH

Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 4345/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 BIS DE CADIZ

Apelante: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador: GEMA MARIA GARCIA FERNANDEZ

Abogado: JULIO JESUS CRIADO GUERRERO

Apelado: Emiliano, Gema, Inés y Fermín

Procurador: MARIA ROSA JAEN SANCHEZ DE LA CAMPA

Abogado: DAVID ASENSIO REYES

S E N T E N C I A Nº : 119/2022

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Ángel Luis Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia n º 2 bis de los de Cádiz

Juicio Declarativo Ordinario n º 4.345/2.017

Rollo de Apelación n º 163/2021

En la ciudad de Cádiz, a día 11 de Febrero de 2.022.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario en el que figura como parte apelante la entidad BANCO DE SANTANDER S.A., representada por el Procurador Doña Gema María García Fernández y defendida por el Letrado Don Julio Jesús Criado Guerrero, y como parte apelada DOÑA Gema, DOÑA Inés, DON Fermín y DON Emiliano, representados por el Procurador de los Tribunales Doña María Rosa Jaén de la Campa y asistidos por el Letrado David Asencio Reyes, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ÁNGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 2 bis de los de Cádiz en el Juicio Declarativo Ordinario anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 20 de Octubre de 2.020 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTEla demanda formulada por el Procurador Mª Rosa Jaén Sánchez de la Campa, en nombre y representación de Gema, Inés, Fermín y Emiliano, contra BANCO POPULAR SA, se DECLARA:

1.- La nulidadde la cláusula limitativa del tipo de interés (tercera apartado tercero), inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 16 de diciembre de 2008, que establece un suelo del 5.00 %, con subsistencia en sus restantes términos.

2.- La nulidadde la renuncia de derechos contenida en el documento de fecha 10 de septiembre de 2015.

3.- En cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés, la entidad demandada deberá reintegrara la parte actora la cantidad de TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON VEINTIDOS CENTIMOS (33.828,22), más los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente resolución hasta su completo pago.

4.- Se condena a la entidad demandada al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de la entidad BANCO DE SANTANDER S.A. se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose solicitado y admitido la práctica de prueba de interrogatorio de parte en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente vista el día 10 de Febrero de 2022 la cual se celebró con la asistencia de los Letrados de las partes en la que se practicó la prueba admitida informando los mismos lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas prensiones, tras lo cual y previa deliberación votación y fallo de la Sala, se hizo entrega al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por lo que se refiere al primer motivo del recurso ha de recordarse que el artículo 1.2 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 disponía que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su redacción inicial, de 16 de noviembre 2007, introdujo un importante cambio en esa regulación al disponer que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. No obstante, la Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido siguió haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que 'el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero '. Y finalmente, el texto vigente del artículo 3 TRLGDCU, procedente de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , dispone que '( s)on consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'. Aunque en nuestro caso la norma legal aplicable por razones de orden temporal es la primera, hemos querido dejar constancia de cuál ha sido la evolución del concepto legal de consumidor en nuestro derecho porque no se trata de un concepto de fácil interpretación. Por otra parte, tampoco podemos ignorar que se trata de un concepto en cuya interpretación es preciso tener en cuenta el derecho comunitario porque los textos normativos comunitarios también se refieren a él. Igualmente las más recientes normas también incluyen nuevas definiciones de consumidor a los efectos de tales leyes: la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación de los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito define al consumidor en su artículo 1.1 como 'Tienen la consideración de consumidores las personas físicas y jurídicas que, en los contratos a que se refiera esta Ley , actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional'. Por su parte la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios, contiene una definición de consumidor a los efectos de dicha ley en su artículo 2.1.11, entendiendo por tal a 'una persona física que, en los contratos de servicios de pago que son objeto de la presente Ley , actúa con fines ajenos a su actividad económica, comercial o profesional'.

Asimismo, el artículo 2 de dicha Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define el concepto de ' consumidor' como toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. La jurisprudencia del TJUE, recaída en interpretación del mismo concepto utilizado en otras normas comunitarias, utiliza un criterio de interpretación que puede calificarse como restrictivo, del que es paradigma la sentencia dictada en el caso Gruber ( C-464/01 , de 20 de enero de 2005) o también la sentencia recaída en el asunto Di Pinto, de 14.3.1991, la de 17.3.1998 (asunto Dietzinger ) o la sentencia Benincasa, de 3.7.1997, en las que expresamente se hizo mención a la utilización de un criterio restrictivo en la inteligencia del término ' consumidor', en referencia a la exigencia de que el acto se dirigiera a la satisfacción de las necesidades personales o familiares del comerciante, para que éste pudiera considerarse como consumidor, o a la exigencia de que los bienes adquiridos hubieran de destinarse al consumo privado. No obstante, también tiene establecido la jurisprudencia comunitaria que debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (véase la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21). La legislación española se basaba en el criterio positivo de tratarse el consumidor de un 'destinatario final' ( art.1, pfo. 1.º del LGDCU-1984 , complementado o explicado en negativo por el pfo. 2.º, que excluía de tal noción a quienes emplean los bienes o servicios 'para integrarlos en procesos' relacionados con el mercado). Consciente de la disparidad de ese concepto con el comunitario establecido en la Directiva de 1993, antes citada, la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la contratación (LCGC, en adelante) en su intento de abrazar ambas perspectivas señala que ' de conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ' (párrafo 9. º del preámbulo de la EM de la LCGC).

El artículo 82 de la LGDCU establece que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto, siendo la primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente. Y una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el artículo 1255 del Código Civil, y en especial las normas imperativas, como recuerda el artículo 8.1 de la LCGC.

La STJUE de 25 de Enero de 2.018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de ' consumidor ' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de ' consumidor ' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de ' consumidor '.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Pues bien, este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración el Tribunal Supremo en sus últimas resoluciones (como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre). En definitiva, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.

Expuestas las anteriores consideraciones juridicas y en su correcta aplicación al supuesto de autos el motivo ha de ser desestimado, ya que no se acredita por la apelante que los actores no sean consumidores, constando en la propia escritura pública que el destino de la adquisición de la vivienda es servir de morada a los apelados, avalando dicha adquisición los padres de uno de ellos, por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a la transparencia del proceso contractual que dio lugar a al incorporación de la clausula suelo, así como la infracción de la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo en relación con la validez y eficacia de las denominadas cláusulas suelo, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Por lo que se refiere al aspecto jurídico o dogmático del motivo del recurso, la doctrina emanada de las sentencias del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, las Sentencias de fechas 9 de Mayo 2.013, y a partir de la misma, las de 8 de Septiembre de 2.014, 24 de Marzo de 2.015 y 25 de Marzo de 2.015, entre otras muchas, han tratado el control de transparencia en relación con las denominadas cláusulas suelo en contratos de préstamo con garantía hipotecaria. Ya con anterioridad a tales resoluciones, varias sentencias habían declarado la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, ésto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y prestación. Así, la citada Sentencia de 9 de Mayo de 2.013 dice que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las contraprestaciones, que identifica con el objeto principal del contrato, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Sala 4ª de 30 abril 2014, declara que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. No obstante, la Sentencia de 9 Mayo de 2.013 indica que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta a un doble control de transparencia. Y la de 23 de Diciembre de 2.015, con cita de la anteriormente reseñada dice que este doble control consiste en: 1) Un control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical. 2) El control de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto de las distintas prestaciones, de forma que el consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo. Este doble control tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Por ello, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

Ahora bien, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación. Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. En relación al objeto principal del contrato, la transparencia garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, garantiza la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto. En consonancia con ello, la jurisprudencia sobre cláusulas suelo, tras resolver que las mismas forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación), ha establecido que lo que debe controlarse en cada caso concreto es la transparencia. Es decir, dado que las cláusulas que se refieren a los elementos esenciales del contrato no se someten a control del contenido, la cuestión es decidir cuándo son transparentes y cuándo no.

En definitiva, afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de Diciembre de 2.015, que en el examen de validez de las condiciones generales insertas en contratos celebrados con consumidores, el primer control es el de incorporación, a fin de comprobar que se cumplen los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y entrega de un ejemplar), pero con ello no acaba el análisis. Una cláusula 'incorporable' e 'incorporada' al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente.

TERCERO.- Dicho lo anterior, habremos de dar por reproducida la extensa y correcta fundamentación jurídica de la sentencia apelada derivada, básicamente, del estudio de la conocida sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de Mayo de 2.013 y las posteriormente dictadas y que mantienen la misma línea, destacando que las cláusulas suelo o cláusulas de limitación de la variación de tipos de interés tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, que describen y definen el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por el prestatario, y aun cuando por regla general no pueda examinarse la abusividad de su contenido, sí están sometidas a un doble control de transparencia, siendo así que, si bien no hay causa alguna para mantener su inicial licitud que deriva de la autonomía contractual de las partes, deben superar el control de inclusión en el contrato y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores.

A tales efectos se establecen como criterios esenciales en los fundamentos jurídicos séptimo a undécimo de la aludida sentencia que:

a) Las cláusulas suelo afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe.

b) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

c) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, como la cláusula suelo, debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

d) La carga de la prueba de que la citada cláusula no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba preredactada o destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

e) En todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud, porque se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados, o, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo n º 406/2.012, de 18 de Junio, se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'.

e) Consecuentemente, las cláusulas suelo no son contenidos contractuales, por naturaleza, ilícitos, sino que serán lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.

f) Por tanto, si bien el contenido del contrato relativo a su objeto principal y, por tanto, también lo concerniente al precio, no puede ser objeto de un control de contenido por la vía de la legislación da las condiciones generales de contratación, tal y como deriva del artículo 4-2 de la Directiva 63/13/CEE, la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, y ello ante la necesidad de respetar la libertad de precios en el marco de una economía de mercado, ello con la excepción de que... dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Es decir, en el caso de contratos con consumidores, la condición general para ser válida debe superar un doble control, el de inclusión y el de transparencia.

Sostiene la apelante la no abusividad de la clausula suelo por haber pasado los dos filtros de transparencia por el cumplimiento de la normativa sectorial que se contiene en la Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1.994, lo que infiere de la meditada y concienzuda decisión de las anteriores novaciones del préstamo, lo que supone un estudio y comparación de las opciones existentes para ver el beneficio de cada una de ellas, llegando a afirmar que la meritada disposición legal no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado. En este sentido, las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato). Como venimos sosteniendo, en cuanto al control de inclusión, el vigésimo considerando de la Directiva 93/13 indica que ' (...) los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas (...)', y el artículo 5 dispone que 'en los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible'. Y el artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. En la normativa interna, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC (la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez), y 7 LCGC (no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles). La detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 (que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja), garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por el artículo 7 de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, lo que en definitiva supone el cumplimiento del control o filtro de inclusión.

Ahora bien, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores es necesario además que superen el control de transparencia. Como señala el artículo 80.1 TRLCU '(e)n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...)-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Junio de 2.012, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

En definitiva, el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; y además, la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato, concluyéndose por el Alto Tribunal en un supuesto similar al de autos que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores. Y, en concreto, respecto a las cláusulas suelo declara la tan citada Sentencia del Tribunal Supremo que 'pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia'(apartado 217 de dicha sentencia). Y se añade (apartado 218): 'La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de trascendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'. ' Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo'(apartado 219). Y a modo de conclusión se dice que 'las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores'(apartado 223). 'Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo...de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza'(apdo. 224).

Y para determinar que las cláusulas analizadas no son transparentes enumera una serie de parámetros a tener en cuenta (parágrafo 225):

'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad - caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

Finalmente, para que una cláusula no negociada sea abusiva es necesario que sea contraria a la buena fe y suponga un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor. El artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13 dispone que 'las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. A su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.Pues bien, como ya hemos anticipado, las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

Por tanto, la cláusula suelo será abusiva cuando suponga un desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos. Así lo dispone expresamente la sentencia de pleno referida: '263. Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto'. Debiendo tomarse como referencia para hacer ese control de abusividad tanto el momento de celebración del contrato como las circunstancias concurrentes y demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva (...) el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará (...) considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71), y el artículo 82.3 TRLCU'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará (...) considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Y también debe tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales, así lo impone el considerando decimoctavo de la Directiva 93/13 según el cual 'la naturaleza de los bienes o servicios debe influir en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales', y el tenor del art. 4.1 'sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato (...)'y también el artículo 82.3 TRLCU dispone que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, y este desequilibrio puede darse incluso en contratos que no contienen obligaciones recíprocas como es el préstamo. Así, sigue en el parágrafo 264:'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

CUARTO.- Adentrándonos ya en el concreto motivo del recurso, naturalmente que las documentales referenciadas por la dirección jurídica de la entidad apelante deben integrarse y complementarse con el resto de pruebas practicadas tanto en la primera como la segunda instancia, en concreto con el interrogatorio de los actores y apelados, y tras la práctica de dicha prueba ante la Sala llegamos a las mismas conclusiones que expone el 'Juez a quo' en la sentencia apelada. Efectivamente, de la documental obrante en las actuaciones así como del interrogatorio de los apelados no se puede inferir que existió auténtica negociación en orden a dicha cláusula, al no haber prueba alguna de que conociera las condiciones financieras del préstamo, no constando tampoco que se le diera copia de la escritura para su examen, ni que verdaderamente se le dieran opciones diversas de tipos de interés aplicables, al no haber documentación alguna que lo apoye, ni siquiera a través del denominado 'pantallazo', tarea probatoria que corresponde a la demandada no solo por la normativa general con respecto al onus probandi sino a la más específica de la facilidad y disponibilidad probatoria, ambas recogidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.- Finalmente y por lo que se refiere a la valoración del documento de fecha 4 de Octubre de 2.015 relativo a un acuerdo de modificación de las condiciones financieras del préstamo hipotecario, el Tribunal Supremo ha establecido una doctrina estable sobre la transparencia exigida en este tipo de cláusulas, que arranca de la sentencia 241/2.013, de 9 de Mayo, y tiene como último exponente la 367/2.017, de 8 de Junio, a la que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias en la que se declara que....'No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento. Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento. Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses'. Sigue manifestando la meritada sentencia que se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea. Además, es reiterada la jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor.

La STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10, caso Banesto, en sus párrafos 41 y siguientes, declaró que con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 1993/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. A la luz de estos principios, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión Europea atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. La STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08 , caso Pannon, declaró en su párrafo 23 que 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula.

El Tribunal Supremo ha asumido esta jurisprudencia comunitaria y en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , párrafos 110 y siguientes, declaró que el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir, lo que resultaba obligado para todos los tribunales habiendo declarado que que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan). Siguiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 16 de Octubre de 2017, el supuesto que contemplamos no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil. Este precepto prevé: 'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor. Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía. La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el artículo 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables.

Es obvio que que en el momento de la firma del documento mencionado no consta que el consumidor demandante tuviera conocimiento, y menos en la fecha en que se produjo, de la nulidad de la cláusula suelo por cuanto que el conocimiento público de toda esta cuestión es un tema de reciente actualidad, y además no consta que se dieran las condiciones de transparencia exigibles:el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente. Por ello la firma del mencionado documento no puede, en modo alguno, convalidar la nulidad de la cláusula suelo pactada inicialmente, siendo nula, igualmente, la modificación de la referida cláusula suelo.

Así pues, conforme a la prueba analizada, hemos de concluir que la cláusula suelo es una condición general de la contratación al ser una cláusula preredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crediticia a modo de 'oferta irrevocable' aun cuando se haga constar como una elección del cliente, por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

En relación a esta mismo pacto la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Septiembre de 2.021 manifiesta que '15.- Dado que la renuncia de acciones constituye una contraprestación de un acuerdo transaccional, se ve afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y solo puede ser objeto de un control de abusividad si no cumple las exigencias de transparencia material. Así resulta del apartado 59 de la citada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 . 16.- En nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero , hemos declarado que el hecho de que la cláusula de renuncia de acciones por el consumidor se ciña a las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida (como ocurre en la cláusula objeto de este motivo del recurso), no excluye que haya que examinar la transparencia y, en su caso, abusividad de la cláusula a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 . 17.- Sobre este particular, el TJUE, en los apartados 28 y 29 de la citada sentencia, 34 y 35 del auto de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19 , y 32 a 34 del auto de 1 de junio de 2021, asunto C- 268/19 , declaró que un consumidor puede renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que éste renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado, lo que solo sucederá si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que la renuncia conllevaba, y 'la nueva cláusula modificadora no sea por sí misma abusiva'. 18.- En lo relativo a la información necesaria para que el consumidor sea consciente de las consecuencias de la renuncia a las acciones relativas al carácter abusivo de la cláusula suelo, el TJUE, en el apartado 55 de la referida sentencia, ha declarado que 'por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula suelo, coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula suelo inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula suelo, debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional - en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información requeridos a este respecto - haya puesto a su disposición todos los datos necesarios'. En el caso objeto de este recurso, la entidad recurrente no puso esos datos a disposición del consumidor. 19.- La consecuencia de lo expuesto es que la cláusula en la que se contiene esa renuncia de acciones es abusiva, porque el predisponente no había facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, y tal información era necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado, conforme a los criterios sentados por el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y en su auto de 3 de marzo de 2021. 20.- Como hemos declarado en nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero , 'la consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU, 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13 )'. Por tanto, en el presente supuesto, en que efectivamente no consta que se haya facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, información necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado, es procedente acordar la nulidad de la misma, manteniendo en este punto la sentencia de instancia.

SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BANCO DE SANTANDER S.A. y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BANCO DE SANTANDER S.A. contra la sentencia de fecha 20 de Octubre de 2.020 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 2 bis de los de Cádiz en el Juicio Declarativo Ordinario de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas del recurso, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.