Sentencia CIVIL Nº 119/2022, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 3, Rec 980/2020 de 21 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, Edifici C, planta 12 - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 935549463

FAX: 935549563

E-MAIL: mercantil3.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120208010427

Procedimiento ordinario - 980/2020 -CD3

Materia: Demandas materia de competencia desleal

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2237000004098020

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona

Concepto: 2237000004098020

Parte demandante/ejecutante: MNG MAISKPED, S.L.

Procurador/a: Francisco Toll Musteros

Abogado/a: Parte demandada/ejecutada: PUNTO FA, S.L.

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: Francisco Malaga Dieguez

SENTENCIA Nº 119/2022

Magistrada: Berta Pellicer Ortiz

Barcelona, 21 de marzo de 2022

Vistos por mí, Dª Berta Pellicer Ortiz Magistrada titular del Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona, los autos del juicio ordinario 980/2020-CD3, seguidos a instancia de MNG MAISKPED, S.L. representada por D. Francisco Toll Musteros, Procurador de los Tribunales y defendida por el Letrado D. Francisco Fernández de la Cigoña, contra PUNTO FA S.L., representada por D. Ignacio López Chocarro, Procurador de los Tribunales y defendida por el Letrado Don Francisco Málaga Díez,

Antecedentes

PRIMERO.- La demandante formuló demanda de juicio ordinario sobre competencia desleal contra PUNTO FA S.L., en la que alegó los fundamentos de derecho que estimó oportunos y terminó solicitando del Juzgado que se dictase sentencia por la que:

1.- Se declare que el comportamiento de la demandada PUNTO FA S.L., ha sido desleal con la franquiciada MNG MAISKPED, S.L., estableciendo que las consecuencias de las actuación de la demandada han supuesto unos perjuicios a la parte actora de 561.583,00 euros (311.583,63 euros de daño emergente, más 250.000 euros de lucro cesante, calculado a 5 años desde el momento de la resolución ), y , en consecuencia,

2.-Se condene a la parte demandada al pago de las referidas cantidades a la actora y al pago de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y se emplazó a la demandada para que en el plazo de veinte días contestara a la misma por escrito apercibiéndole de que, de no hacerlo así, se declararía su situación procesal de rebeldía; la demandada compareció para contestar a la demanda y oponerse a las pretensiones de la actora, solicitando la desestimación de la demanda y la condena en costas de esta última.

TERCERO.- Citados los litigantes al acto de la audiencia previa, en el mismo comparecieron la parte actora y la parte demandada y se celebró con el resultado que consta en la reproducción audiovisual. La práctica de la prueba tuvo lugar en el juicio celebrado en fecha de 13 de julio de 2021 en primera sesión y de 1 de marzo de 2022 en segundo sesión. Tras la práctica de la prueba las partes evacuaron el trámite de conclusiones, quedando los autos en la mesa de S.Sª para dictar Sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales y garantías procesales.

Fundamentos

PRIMERO. - Posición de las partes.

1. La parte demandante MNG MAISKPED, S.L., que al amparo del art 32 LCD , ejercita las acciones declarativa de deslealtad y de resarcimiento de los daños y perjuicios , relata en la demanda, como hechos jurídicamente relevantes que fundamentan su pretensión, los siguientes:

1. La demandante es una sociedad mercantil a través de la cual Rita y Hilario, socios de la misma a través de la sociedad MAISKA PATRIMONIAL , S.L. , inició una actividad empresarial en la Isla de Fuerteventura para la apertura de una tienda de la firma de ropa textil MANGO (PUNTO FA, S.L.), en Jandía -Pájara-Fuerteventura-Sur en el año 2007. Anteriormente ya habían iniciado relaciones con la demandada para abrir una franquicia en Puerto del Rosario- Fuerteventura-Centro en el año 2002 y, además, se abrió una segunda franquicia en Corralejo-Fuerteventura -Norte , en el año 2005. En el presente procedimiento, a través de la Demanda , la actora expone lo que considera actos de Competencia Desleal que habría llevado a cabo la demandada en relación a la tienda de Jandía , que se abrió en el año 2007. Las tiendas que previamente había abierto en Puerto del Rosario y Corralejo se acabaron cerrando.

2. Para la apertura de la nueva tienda en Jandía , las partes firman un contrato de franquicia el 1 de marzo de 2007. La nueva tienda se debía ubicar en el local 14-15 del Centro Comercial Ventura de Jandía , en la Isla de Fuerteventura.(Se aportan como documentos 1 a 5 de la Demanda el contrato y sus anexos).Se alega en la demanda que la concreta ubicación del local fue impuesta por la demandada , por lo que la actora tuvo que comprar el local que le indicó la demandada , por el precio de 1.003.640,00 euros, con garantías personales y patrimoniales como avalistas. Además la actora alega que tuvo que invertir la cantidad de 340.000 euros para el acondicionamiento del local , más la cantidad de 45.000 euros, que la demandada exigía a fondo perdido para cada franquicia(Documentos 6 y 6 bis de la Demanda).

3. La actora relata en la Demanda que, para el inicio de la actividad, MANGO exigía la entrega de avales, que garantizaran el cumplimiento de sus obligaciones por parte de los franquiciados , que además precisaban obtener financiación para la compra del local del Jandía , solicitando la correspondiente Hipoteca. Alega que la entidad Banco Popular les impuso la firma de un contrato de permuta financiera vinculada a tipos de interés IRS, el 22 de marzo de 2007, aportando como Documentos 7 y 8 de la Demanda, la Demanda y la Sentencia favorable a los actores , dictada por el Juzgado nº 3 de Puerto del Rosario en relación a este producto. En relación a los avales la actora expone que se debían renovar anualmente, por exigencias de la demandada, y que como quiera que trabajaban con la entidad Banco Popular , ésta les exigió que no ejecutaran la Sentencia, por lo que tuvieron que hacer frente a las liquidaciones de este producto financiero , por importe de 160.000 euros.

4. La tienda en Jandía se abrió finalmente en el año 2007. En el año 2014 , y según la actora , tras soportar la misma los efectos de la crisis económica iniciada en el año 2008 , y cuando los resultados ya eran positivos, llega a conocimiento de la actora que se han iniciado unas obras para la instalación de una nueva tienda de MANGO , situada a menos de 1.000 metros del local en el que la actora tenía abierta su tienda todo ello , según la actora , en la única calle comercial del municipio de Jandía.

5. La actora reconoce expresamente en la Demanda , que el contrato de franquicia no contemplaba explícitamente la exclusividad en la zona , pero afirma que la demandada , en los casi 20 años de relación , le ha asegurado verbalmente que mientras se mantuvieran abiertas las tiendas en la Isla no se iban a conceder otras franquicias. Afirma que la nueva apertura de la tienda de MANGO supuso una caída de las ventas de la tienda franquiciada que redujo sus ingresos a menor de un tercio. Además supuso que la tienda se considerara de menor categoría , por lo que dejó de recibir la totalidad de la colección por parte de la central , lo que provocó la queja de los clientes y una mayor pérdida de las ventas.

6. La actora, además, considera que ha existido una acción combinada por la franquiciadora MANGO y la entidad BANCO POPULAR, que ha desembocado en el cierre de su negocio. Expone que la franquiciada había asumido la obligación de prestar un aval y que tras haber renovado el aval el 22 de enero de 2018 (Documento 11 de la Demanda), el 15 de octubre de 2018 , la entidad financiera les comunicó que no procedería su renovación . Las partes celebraron una reunión el 18 de enero de 2019 y tras la remisión de múltiples correos electrónicos (Documento 13 de la Demanda) , no se ha obtenido ninguna solución para los actores en relación a los problemas de la tienda de Jandía , más allá que el ofrecimiento de una indemnización de 280.000 euros en relación a la tienda de Puerto del Rosario.Además , MANGO procedió a la ejecución del aval, antes de la fecha de vencimiento del mismo, lo que imposibilitaba su renovación , sin dar respuestas a las cuestiones que plantearon los actores en la reunión de 18 de enero de 2019.

7. La actora considera que la apertura de la nueva franquicia en competencia directa con la suya , la ejecución del aval por parte de la demandada , lo que impidió su renovación, unida al hecho de que le dejara de suministrar ropa y la remisión de un requerimiento Notarial el 30 de abril de 2019 (Documento 14 Demanda) en el que se dio por resuelta la relación contractual por los incumplimientos de la actora, seguido de un procedimiento judicial con el mismo objeto (Documentos 15 y 16 de la Demanda) , es la causa del cierre del negocio de la actora.

Sobre la base de estos hechos, resumidamente expuestos ejercita las acciones declarativa, y de resarcimiento, en aplicación de los arts. 32 de la Ley de Competencia Desleal, en relación con los art 4 (cláusula general) , 16.2 (dependencia económica) y 7 (omisiones engañosas), todos ellos de la Ley de Competencia Desleal.

Para la cuantificación de los daños y perjuicios que reclama la actora aporta como Documento 18 de la Demanda, informe pericial del Sr Celestino.

2.La parte demandada alega, en síntesis, los siguientes motivos de oposición:

1. Falta de legitimación activa. Se opone que la entidad actora MNG MAISKPED , S.L. carece de legitimación activa para reclamar respecto de relaciones jurídicas en las que no fue parte , ex art 10 LEC , pues tiene la condición de tercero, en relación a los contratos de franquicia suscritos respecto de los negocios de Puerto del Rosario y Corralejo (franquicias anteriores a la que es objeto de este procedimiento), pues los contratos fueron suscritos por la demandada PUNTO FA , S.L. , con terceras sociedades , concretamente , MNG PTO ROSARIO , S.L. y MAISKA PATRIMONIAL, S.L. , que aunque administradas por las mismas personas físicas , son sociedades distintas a la actora .

2. Falta de legitimación pasiva. La parte demandada , PUNTO FA , S.L. es un tercero ajeno a las relaciones contractuales entre la actora y la entidad Banco Popular , por lo que carece de legitimación pasiva en relación al contrato de financiación suscrito entre la actora y la entidad financiera citada , la posible nulidad de determinados productos financieros o condiciones necesarias para la renovación de los avales. Se trata, en todo caso, de alegaciones y consideraciones ajenas al objeto del presente procedimiento.

3. Prescripción. Todos los daños anteriores al 30 de abril de 2019 están prescritos.Se opone en la Demanda que , si bien , como motivo de defensa principal se alega , por las razones de fondo que se expondrán , que es de todo improcedente la reclamación que se formula, en todo caso , existe una limitación temporal respecto de los daños y perjuicios que la actora podría reclamar a la demandada, que quedarían limitados a los causados en el año anterior a la interposición de la Demanda , que tuvo lugar el 30 de abril de 2020. Considera la demandada que el art 35 LCD establece dos plazos de prescripción distintos , el de 1 año , desde el momento en que se pudieron ejercitar la acciones que prevé el art 32 LCD y el legitimado tuvo conocimiento de la persona del infractor , y el 3 años , desde el momento de finalización de la conducta , en que las acciones citadas prescriben ' en todo caso'. Alega que la jurisprudencia ha señalado que se trata de plazos 'excluyentes' y que, en cuanto a la acción de resarcimiento , se limita su alcance a los daños y perjuicios producidos en el año anterior o en los tres años anteriores , según las hipótesis del art 35 LCD. En este caso se aplicaría el primero, puesto que a la vista del Documento 2 que aporta con la contestación (mails entre las partes ) se acredita que la actora , en el año 2014-2015 , ya era conocedora de la circunstancia que a su juicio constituye el ilícito de competencia desleal (la concesión por la demandada de la nueva franquicia en competencia directa con la suya). En consecuencia, para el caso de que la Juzgadora estimara la procedencia de la acción de resarcimiento ejercitada por la actora ( art 32.1.5 LCD) , el resarcimiento únicamente podría abarcar a los daños y perjuicios irrogados el año anterior a la presentación de la Demanda.

4. En lo que se refiere a los motivos de oposición de fondo , la demandada considera que la Demanda se debe desestimar por cuanto la causa de los perjuicios económicos por los que reclama la entidad actora no son en modo alguno imputables a la parte actora sino que obedecen a la propia conducta observada por la parte demandante , concretada en un excesivo endeudamiento , una mala gestión y mantenimiento de su negocio y el incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales que había contraído con la demandada, todo lo cual se venía produciendo mucho tiempo antes de que ésta concediera la segunda franquicia a escasa distancia de la que gestionaba la actora.

5. En todo caso, la conducta de la demandada PUNTO FA , S.L. se ha ajustado a lo previsto en el contrato de depósito mercantil gratuito y gestión de venta , en el que , como se reconoce en la Demanda nunca se garantizó a la actora una exclusividad territorial para la explotación de la franquicia y ,en consecuencia , al estar amparada en los términos contractuales acordados , no se puede resultar desleal

6. Opone que no concurren los requisitos de los concretos tipos de actos de competencia desleal que se alegan en la Demanda ( art 4, 16.2 y 7 LCD).

7. La pericial de la actora carece de la virtualidad probatoria pretendida por la misma y, en todo caso, como ya se ha apuntado, para el caso de que la Juzgadora estimara la procedencia de la acción de resarcimiento ejercitada por la actora ( art 32.1.5 LCD) , el resarcimiento únicamente podría abarcar a los daños y perjuicios irrogados el año anterior a la presentación de la Demanda.

SEGUNDO. - Hechos probados. Extremos no controvertidos y controvertidos.

1.El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente estipula que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone, de tal modo que la parte actora ha de probar normalmente los hechos constitutivos de su derecho y la parte demandada los extintivos ( SSTS de 26 de junio de 1974, 16 de diciembre de 1985 y 19 de diciembre de 1989).

En el supuesto enjuiciado han resultado acreditados los siguientes hechos que se estiman no controvertidos, a la vista de las alegaciones de las partes o sobre la base de la prueba documental aportada y no contradicha:

* La demandante es una sociedad mercantil a través de la cual Rita y Hilario, socios de la misma a través de la sociedad MAISKA PATRIMONIAL, S.L. , inició una actividad empresarial en la Isla de Fuerteventura para la apertura de una tienda de la firma de ropa textil MANGO (PUNTO FA, S.L.), en Jandía -Pájara-Fuerteventura-Sur en el año 2007. Anteriormente ya habían iniciado relaciones con la demandada para abrir una franquicia en Puerto del Rosario- Fuerteventura-Centro en el año 2002 y, además, se abrió una segunda franquicia en Corralejo-Fuerteventura -Norte , en el año 2005. En el presente procedimiento, a través de la Demanda , la actora expone lo que considera actos de Competencia Desleal que habría llevado a cabo la demandada en relación a la tienda de Jandía , que se abrió en el año 2007. Las tiendas que previamente había abierto en Puerto del Rosario y Corralejo se acabaron cerrando.

* Para la apertura de la nueva tienda en Jandía , las partes firman un contrato de franquicia (contrato de depósito mercantil gratuito y gestión de venta) el 1 de marzo de 2007. La nueva tienda se debía ubicar en el local 14-15 del Centro Comercial Ventura de Jandía , en la Isla de Fuerteventura

* La tienda en Jandía se abrió finalmente en el año 2007. En el año 2014 llega a conocimiento de la actora que se han iniciado unas obras para la instalación de una nueva tienda de MANGO , situada a menos de 1.000 metros del local en el que la actora tenía abierta su tienda , que inicia su actividad en 2015.

* La parte demandada , PUNTO FA , S.L. , procede a la remisión de un requerimiento Notarial el 30 de abril de 2019 (Documento 14 Demanda) en el que se dio por resuelta la relación contractual por los incumplimientos de la actora, seguido de un procedimiento judicial con el mismo objeto (Documentos 15 y 16 de la Demanda) .

Posteriormente la parte demandada interpuso un procedimiento judicial por el que solicitaba que se declarara la resolución conforme a derecho de la resolución contractual instada y en el que asimismo reclamaba a la actora la deuda acumulada hasta el momento, que recayó en el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona. En el procedimiento indicado se dictó Sentencia 125/2021, de fecha de 10 de mayo de 2021, contra la que interpuso Recurso de Apelación la parte actora , que se halla pendiente de resolución.El fallo de la Sentencia dictada en la instancia es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Quemada Cuatrecasas en representación de PUNTO FA, S.L., debo condenar y condeno a MNG MAISKPED S.L. a pagar a la actora la cantidad de 75.459,43 € más los intereses de demora desde el devengo de cada factura, más los intereses procesales desde la fecha de la presente resolución, declarando resuelto el contacto de franquícia de autos el 30/4/2019.

Se imponen las costas a MNG MAISKPED S.L. '

En la referida Sentencia se estima íntegramente la pretensión de PUNTO FA, S.L. , declarando resuelto el contrato de franquicia desde la fecha del requerimiento notarial de 30/04/2019 condenando a la aquí actora al pago de la cantidad indicada.

No resulta controvertido que la Demanda de ese procedimiento estaba fechada en el mes de junio de 2019 y fue admitida a trámite por el Juzgado de Primera Instancia 46 , por medio de Decreto de 29 de septiembre de 2019. La actora presentó la Demanda de este procedimiento el 30 de abril de 2020 y fue desestimada por el Juzgado de Primera Instancia su solicitud de suspensión por prejudicialidad civil , fundada en la existencia y tramitación de este procedimiento.

* La actora presentó escrito de fecha de 24 de febrero de 2022 , poniendo en conocimiento del juzgado la interposición de una Querella , con fecha de 11 de enero de 2022 contra Salvador y Santos , por la comisión de un presunto delito de falso testimonio , por las declaraciones de los mismos en su condición de testigos en la primera sesión del juicio de este procedimiento , celebrada el 13 de julio de 2021, que no consta admitida a trámite.

2.Según resulta de los escritos rectores y del acto de la Audiencia Previa, resultan controvertidos los siguientes extremos:

* Falta de legitimación activa y pasiva opuesta por la parte demandada.

* Si el contrato garantizaba o no algún tipo de exclusividad territorial al franquiciado, en tanto que, si bien la actora admite expresamente que no existe cláusula contractual alguna que contenga tal previsión, la demandada asumió este compromiso de forma verbal.

* Si la actora ha incumplido o no las obligaciones contractuales esenciales que asumió en virtud del contrato suscrito con la parte demandada y en su caso si tal incumplimiento habría sido previo a la apertura de la segunda franquicia en Jandía y si la conducta de la demandada PUNTO FA S.L. se ha ajustado a lo previsto en el contrato de depósito mercantil gratuito y gestión de venta.

* Si concurren los requisitos de los concretos tipos de actos de competencia desleal que se alegan en la Demanda ( art 4, 16.2 y 7 LCD).

* En el caso de que prospere la acción declarativa de deslealtad y se entienda procedente estimar la de resarcimiento , resulta controvertido el valor probatorio de la pericial de la actora y si el resarcimiento únicamente podría abarcar a los daños y perjuicios irrogados el año anterior a la presentación de la Demanda, en tanto que la demandada ha alegado la excepción de prescripción en relación a los daños anteriores a 30 de abril de 2019.

Procede abordar el análisis de los extremos controvertidos.

TERCERO. - Falta de legitimación activa y pasiva opuestas por la parte demandada.

1.En relación a la alegada falta de legitimación activa, la demandada opone que la entidad actora MNG MAISKPED , S.L. carece de legitimación activa para reclamar respecto de relaciones jurídicas en las que no fue parte , ex art 10 LEC , pues tiene la condición de tercero, en relación a los contratos de franquicia suscritos respecto de los negocios de Puerto del Rosario y Corralejo (franquicias anteriores a la que es objeto de este procedimiento), pues los contratos fueron suscritos por la demandada PUNTO FA , S.L. , con terceras sociedades , concretamente , MNG PTO ROSARIO , S.L. y MAISKA PATRIMONIAL, S.L. , que aunque administradas por las mismas personas físicas , son sociedades distintas a la actora . El motivo de oposición debe ser estimad, pues a la demandada le asiste la razón en sus alegaciones, debiendo señalar , no obstante , que , en realidad , no se ejercita en el presente procedimiento ninguna de las acciones previstas en el art 32 LCD , en relación a las franquicias que la actora explotó con anterioridad a la que es objeto del presente procedimiento y que según consta en autos en la actualidad están cerradas , desprendiéndose de la Demanda que la actora se refiere a las misma con el objeto de exponer los antecedentes a la previa relación que aquí nos ocupa.

2.Falta de legitimación pasiva. La parte demandada, PUNTO FA , S.L. es un tercero ajeno a las relaciones contractuales entre la actora y la entidad Banco Popular , por lo que carece de legitimación pasiva en relación al contrato de financiación suscrito entre la actora y la entidad financiera citada , la posible nulidad de determinados productos financieros o condiciones necesarias para la renovación de los avales. En este caso , debemos ofrecer la misma respuesta , pues si bien son atendibles los razonamientos de la demandada , se trata, en todo caso, de alegaciones y consideraciones ajenas al objeto del presente procedimiento y que consta en autos que ya han sido planteadas y resueltas en anteriores procedimientos.

Con ello , procede entrar a analizar el fondo del asunto , pues la excepción relativa a la prescripción se analizará únicamente en el caso de que se entienda procedente acoger la acción de indemnización de daños y perjuicios que se ejercita acumuladamente con la declarativa de deslealtad en el presente procedimiento.

CUARTO.- Exclusividad territorial a favor del franquiciado.

1.La actora funda esencialmente la Demanda en que la apertura por la parte demandada de la nueva franquicia en competencia directa con la suya y a escasos metros de la suya en la única vía comercial de Jandía , la ejecución del aval por parte de la demandada , lo que a su vez impidió su renovación, unida al hecho de que la demandada le dejara de suministrar ropa y la remisión de un requerimiento Notarial el 30 de abril de 2019 (Documento 14 Demanda) en el que se dio por resuelta la relación contractual por los incumplimientos de la actora, seguido de un procedimiento judicial con el mismo objeto (Documentos 15 y 16 de la Demanda) , es la causa del cierre del negocio de la actora. Ello nos lleva, en primer lugar , a analizar si puede entenderse acreditado algún tipo de exclusividad territorial a favor del franquiciado.

2.Pues bien , como resultado de la prueba practicada en autos se puede concluir que el contrato suscrito entre las partes no garantizaba ningún tipo de exclusividad territorial en favor del franquiciado sobre el área geográfica en la que llevaba a cabo su actividad de explotación comercial y que la actora tampoco ha acreditado , a través de medios de prueba imparciales y concluyentes la existencia de un pacto verbal entre las partes en tal sentido , como se alega en la Demanda.

En efecto , a la vista del contrato de depósito mercantil gratuito y gestión de venta de 1 de marzo de 2007 entre PUNTO FA , S.L. , como franquiciador y la actora como franquiciada , sobre el local sito en Jandía (Doc 3 Contestación) resulta acreditado que no se concede a la actora ningún tipo de exclusividad territorial para la explotación del negocio de venta de productos de la marca MNG-MANGO. En consecuencia, la parte demandada en virtud del contrato sí quedaba facultada para celebrar ulteriores contratos de franquicia , con el mismo u otro franquiciado en la misma localidad y sobre locales situados a una mayor o menor proximidad.

3.En el mismo sentido , se pronuncia la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 46 de Barcelona , que si bien ciertamente no es firme , es un medio de prueba más que esta Juzgadora puede valorar , que en este sentido declara : 'El eje fundamental de la oposición de MNG MAISKPED S.L. se apoya en la imposibilidad sobrevenida de cumplir la franquicia a resultas de la competencia desleal de PUNTO FA, S.L. al franquiciar en 2014 otro local MANGO en la localidad de Jandia (Centro Comercial de la Avenida El Saladar, playa Paradiso) ocultándole esta información, lo que supuso inevitablemente un descenso de las ventas y facturación, tal y como confirmó D. Hilario -que a pesar de ser aportado como testigo que presidió la firma y negociación del contrato de autos, no podemos olvidar que es

apoderado no administrador, y propietario junto a su esposa Dª Rita de la entidad demandada, como se reconoce en el escrito de demanda-.

Sin embargo, recordar que la franquicia de autos no es en exclusiva, por lo que era un riesgo que debía soportar el franquiciado, y más en una zona turística, ya que la proximidad de tiendas con la misma franquicia no es una anomalía como aclararon los testigos D. Salvador y D. Santos quienes ilustraron con otras zones turísticas análogas (Mallorca) en la que a poca distancia concurren tiendas MANGO.'

Las declaraciones de los testigos mencionados en el anterior procedimiento coinciden sustancialmente y en relación a este extremo con lo declarado en el presente procedimento , debiendo indicar que aunque la actora ha presentado una Querella por la comisión de un presunto delito de falso testimonio, en los términos antes expuestos , la misma no consta si quiera admitida a trámite.

3.También resultó especialmente relevante la testifical prestada por el segundo franquiciado , el legal representante de 'KAHTNANI S .L.' , que abrió la segunda franquícia el 17 de junio de 2015, que declaró que era habitual la apertura de varias tiendas, que las dos franquicias se hallaban en zonas turísticas y comerciales diferenciades, a pesar de estar geográficamente cercanas y manifestó que al cierre de la franquicia de la actora (mayo 2019) no experimentó un aumento en la facturación de su franquicia.

Esta declaración , unida al doc 4 de la contestación, viene a acreditar , teniendo en cuenta que la franquicia de la actora y la segunda franquicia coexistieron en el mercado entre el 17 de junio de 2015 y el mes de mayo de 2019, que no se puede afirmar , como sostiene la actora que alguno de los establecimientos ejercía una influencia directa sobre la facturación y rentabilidad del otro , aunque estuvieran muy próximos , por cuanto , según la tesis de la actora , lo lógico habría sido la facturación de la segunda franquicia se hubiera incrementado exponencialmente a partir de mayo de 2019, al no tener la 'competencia directa' de la franquicia de la actora, cuando los datos aportados en el documento referido acreditan que la facturación de la segunda franquicia se redujo levemente en relación al año 2018, en que coexistían las dos franquicias.

En definitiva, no ha quedado acreditado que la demandada concediera o garantizara a la actora , verbalmente o por escrito , algún tipo de exlusividad territorial a la actora , ni que existiendo dos franquicias próximas en el espacio , una de ella ejerciera una influencia directa y decisiva en la facturación de la otra , lo que constituye un primer elemento probatorio en contra de la tesis de la actora , esto es , que la causa del cierre de su negocio estuvo causalmente provocada por la apertura de la segunda franquicia.

QUINTO.- Incumplimiento por la actora de las obligaciones contractuales esenciales asumidas frente a la parte demandada.

1.Partiendo de las conclusiones antes apuntadas , como consecuencia de la prueba practicada en autos , ha quedado acreditado , además , que con anterioridad a la apertura de la segunda franquicia , la actora había incumplido de manera grave y reiterada las obligaciones contractuales esenciales que había asumido frente a la actora.

2.De las propias clásulas del contrato (especialmente 4.b.1, 6.1.,6.3 y 5.4 y 5.5) resulta que la operativa que regía la relación entre las partes era la siguiente: La demandada , como franquiciadora asumía los costes de diseño , fabricación y puesta a disposición de la mercancía y emitía una factura con cada envío de la mercancía . La franquiciada no debía abonar la factura inmediatamente , sino a medida en que la vendía al consumidor final y en cuanto al genero no vendido al final de cada temporada la demandada lo recuperaba a su cargo, asumiendo los gastos de transporte y de seguro de esos transportes. Pues bien , consta acreditado en autos que la actora , antes de la apertura de la segunda franquicia , en el mes de junio de 2015, había incumplido reiteradamente su obligación esencial , cual era proceder al pago en favor de la demandada.

Las pruebas que avalan esta conclusión son el documento 6 de la Contestación , consistente en numerosos mails en que la demandada reclama a la actora el pago . Se trata de documentos no impugnados , fechados a partir de 2008 y la mayoría de ellos anteriores a la apertura de la segunda franquicia. Además , saliendo al paso de las alegaciones de la actora , que sitúa como otra de las causas del cierre de su negocio la interrupción del suministro por la demandada , procede indicar que el contrato (cláusula 6.5) facultaba a PUNTO FA a suspender los envíos de mercancía , evitanto así un mayor endeudamiento de la actora . Por lo que la causa de la suspensión de estos envíos es imputable a la propia actora (el documento 8 de la costestación son más mails en los que la demandada informa a la actora de la situación de bloqueo de envío de las mercancías a causa de los incumplimientos y acreditan que estos bloqueos ya tuvieron lugar en el año 2011 y posteriormente , siendo la deuda contraída de mayor importe que la garantizada con el aval en alguno de los periodos en los que estuvo vigente la relación contractual).El documento 7 de la contestación , que consiste en más mails, en los que constata el ofrecimiento de colaboración de la demandada en reiteradas ocasiones. La demandada acompaña como documento 9 una gráfica que expone el nivel de deuda de la actora durante la relación contractual, en el que se observa que el periodo en el que se acumuló un mayor porcentaje de deuda fue entre 2009 y 2013. Todo ello fue corroborado a través de la declaración del Sr Hilario y , además , a través de las testificales del Sr Salvador (Jefe Nacional de Franquicias de PUNTO FA , S.L.), del Sr Pedro Antonio (Vicepresidente y encargado de expansión de la demandada ) y la Sra Joaquina , como responsable de la gestión de cobros a los franquiciados desde el año 2004, que confirmó todo lo que se ha expuesto.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia también es elocuente en este sentido , cuando declara : ' De la prueba documental y de las manifestaciones vertidas en el acto de la vista por los testigos propuestos por la demandada Sres. D. Salvador (Directivo de PUNTO FA, S.L. responsable de expansión del grupo), D. Alexis (Supervisor de zona de la actora) y D. Santos (Comercial y encargado de expansión) podemos describir que MNG MAISKPED S.L. reiteradamente incumplía su obligación puntual de pagar las facturas giradas (Doc. 9 grafica), y que a pesar de ello la actora intentaba ayudar para la supervivencia del negocio hasta que -como último intento- hubo una reunión presencial entre las partes en enero de 2019 para que la demandada atendiera al pago, y al ser desatendido, desembocó en la ejecución del aval y posterior resolución contractual precitada.No ha quedado acreditado, como afirma el testigo de la demandada Sr. D. Hilario que en dicha reunión se acordara una quita o condonación de la deuda.'

3.Además ha quedado acreditado el incumplimiento por la parte actora de sus obligaciones de mantenimiento del negocio , que también influyó en su baja rentabilidad y a la postre , en el perjuicio económico por el que reclama. También se han constatado falta de diligencia en la gestión del negocio. Se trata de obligaciones contractuales asumidas por la parte actora ( pacto 4.a.19 y Anexo 3 del contrato).

La testifical practicada en autos (especialmente la prestada por el Sr Alexis , supervisor retail de Canarias de la demandada desde el año 2008 ) acredita fallos en la gestión del establecimiento , deficiencies en la imagen del local y en el marchandising de los productos. El testigo declaró que : ' La tienda se fue desviando de los estándares'; que éstas fueron anteriores a la apertura de la segunda franquicia; y preguntado por el burofax que se aporta como documento 10 de la contestación , de fecha de 15 de noviembre de 2013, en el que se ponen de relieve los problemas de gestión y mantenimiento ( junto con varios mails intercambiados por las partes y un informe elaborado por la supervisora del establecimiento), corroboró que con anterioridad al mismo ya existían tales problemas, concretados en rotación de personal , falta de preparación del mismo y falta de mantenimiento del local; manifestó que las fotografías las había tomado él mismo y que además existían impagos tanto a la demandada como a terceros (nóminas ).

También la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia tiene por acreditados estos incumplimientos en los siguientes términos: ' A mayor abundamiento, y contraviniendo la cláusula 4 A-19 del contrato de franquicia (Doc. 3) y según resulta de la testifical de D. Santos y D. Alexis, en la tienda del Centro Comercial 'Ventura' Local 14-15 JandÍa, Pajara (Fuerteventura), no se ejecutaban obras de actualización y modernización o de mantenimiento del ofreciera una imagen atractiva del local de cara al Publio, lo que unido a que los titulares de la entidad demandada trasladaron su domicilio a la Península (testifical) se tradujo en una falta de atención del negocio que en buena medida también incidió en el descenso de la facturación, pero que en todo caso sería irrelevante en los presentes autos conforme a las reglas generales del incumplimiento contractual en relación al artículo 1101 del CC .'

Todo este conjunto probatorio no se puede entender desvirtuado a través de la declaración del Sr Hilario , con un claro interés en el resultado del procedimiento, como reconoció y única testifical de una de las empleades de la actora , la Sra Serafina, que en todo caso , había trabajado en la tienda en periodos discontínuos.

4.Por último , y en relación al aval , del examen del contrato resulta acreditado que , como se ha expuesto , se pactó la facultad de la franquiciadora de suspender el suministro de mercancías en caso de impago por la franquiciada de las facturas pendientes (pacto 6.4), así como una garantía personal consistente en un aval a primer requerimiento por importe de 125.000 € (Pacto 7), estipulándose igualmente la terminación del contrato en el supuesto de incumplimiento por cualquiera de las partes contratantes de sus obligaciones (Pacto 10).

Como acredita tanto la documental aportada con la contestación como las testificales practicadas , fue ante el incumplimiento de las obligaciones de la demandada por impago de facturas, que PUNTO FA, S.L. suspendió el suministro de mercancías y ejecutó el aval a primer requerimiento el 15 de enero de 2019, haciendo efectiva la garantía . Se considera irrelevante a los efectos del presente asunto si el BANCO POPULAR condicionó no la renovación del aval a la formalización de un contrato de préstamo con productos y activos financieros tóxicos, como se afirma en la Demanda.

5.En definitiva , todo ello viene a acreditar , de un lado , que las actuaciones que ha llevado a cabo la parte demandada vienen amparadas por las previsiones contenidas en el contrato que regía la relación entre las partes y , por otro lado , que la baja rentabilidad del negocio obedeció al incumplimiento de obligaciones esenciales por parte de la actora y a una falta de diligencia en la gestión y mantenimiento del negocio, así como a un elevado endeudamiento por parte de la actora , lo que ha dado lugar a la resolución contractual instada por la parte demandada , primero por vía extrajudicial y posteriormente acordada judicialmente.

También es elocuente la misma cronología de los hechos , pues en relación a las franquicias anteriores de las que fue titular la actora no consta el ejercicio de reclamación alguna por su parte . Desde que se formaliza la relación que aquí nos ocupa en el año 2007 , existen mútiples requerimientos por la demandada ante el incumplimiento de sus obligaciones por la parte actora , que ya se acreditan en 2008. La segunda franquicia se abre en junio de 2015 y la demandada de PUNTO FA se admite por el Juzgado de Primera Instancia 46 en septiembre de 2019, no siendo hasta el mes de abril de 2020 cuando se interpone la Demanda rectora del presente procedimiento.

SEXTO.- Resolución del Juzgado. Acciones por competencia desleal. Art. 16.2 LCD . Dependencia económica.

1.Una vez expuestos los hechos acreditados como consecuencia del conjunto probatorio practicado en autos , procede analizar la consecuencias jurídicas que de los mismos se desprenden , debiendo recordar que , al amparo del art 32 LCD , la actora ejercita dos acciones , a saber , la declarativa de deslealtad, y la de resarcimiento, en aplicación de los arts 4 (cláusula general) , 16.2 (dependencia económica) y 7 (omisiones engañosas), todos ellos de la Ley de Competencia Desleal.

2.En relación al tipo del art 16.2 LCD , la actora considera que ' la demandada se ha valido de la situación de dependencia económica de la franquiciada frente a la franquiciadora para someterla a los múltiples abusos relatados'.

Pues bien , en cuanto al régimen jurídico aplicable , procede indicar- en este sentido Sentencia del JM 6 de Madrid 08/04/209- ECLI: ES: JMM: 2019:221-:

1.-Analizando separadamente cada una de las conductas invocadas por la parte demandante resulta razonable comenzar el examen por aquella que descansa en las propias circunstancias del mercado y del comportamiento de la empresa que goza de una posición preeminente en el mercado; para lo cual resulta irrelevante que se trate de una empresa de titularidad pública o privada, en cuanto ambas están sujetas [ art. 3.1 L.C.D .] a un trato o conducta leal respecto de quienes dependen económicamente de los mismos.

2.-Bajo la rúbrica de 'Discriminación y dependencia económica' señala el art. 16.2 L.C.D . que '... Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad...'.

Para la apreciación de la concurrencia de tal ilícito concurrencial la mejor doctrina viene estimando que resulta exigible la presencia de dos básicos presupuestos o elementos, cuales son: (i)la situación de dependencia económica, y(ii)la explotación abusiva de la misma.

Interpretando el primero de dichos presupuestos, señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 18.1.2019 [ROJ: SAP M 1046/2019 ], con cita de su Sentencia de 28.10.2011 , que '... lo que debe analizarse es si la Entidad demandante padecía una situación de dependencia económica respecto de la demandada en dicho mercado o, lo que es lo mismo, si la demandada gozaba de poder de mercado relativo, esto es, de poder de mercado frente a la demandante, sin que se precisara que lo tuviera frente a la generalidad de los suministradores de aceite de oliva que es lo que diferencia la situación de dependencia económica y este ilícito concurrencial de la posición de dominio prohibida por el Derecho de la competencia o la legislación antitrust'...'; añadiendo que '...La dependencia económica típicamente relevante requiere que exista una falta de alternativas en la colocación de los servicios..'.

Afirma, en la difícil tarea de deslindar la defensa de la competencia de las conductas afectantes a la competencia desleal, la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 23.1.2006 [ROJ: SAP PO 155/2006 ] que '... hay un fundamento común, el derecho individual a la libre actividad económica (protegido, en el plano de su existencia, por el Derecho antitrust, y en sus modalidades de desarrollo, por el Derecho de competencia desleal), un mismo objeto de tutela (la competencia) y una identidad de funciones (lo que significa abrir el juicio de deslealtad a parámetros político- sociales y político-económicos; la institución de la competencia desleal pasa de tutelar los intereses de los empresarios a dar primacía al orden público económico, de utilizar el reenvío a elementos extrajurídicos -las buenas costumbres, los usos mercantiles, las normas de corrección profesional- a usar criterios de naturaleza económica -la eficiencia-)...', siendo éstos últimos elementos de ponderación [-no bastando la legalidad de la conducta de la empresa con poder relativo en el mercado para excluir la ilicitud concurrencial-] los que deben analizarse en este proceso por el cauce de las acciones de competencia desleal invocadas.

En tal sentido añade la citada Resolución que '... La diferencia con el abuso de posición dominante sancionado en el derecho antitrust radica en que en este último la posición dominante se refiere al conjunto del mercado, de manera que el interés prometido es ante todo un interés público en el funcionamiento del mercado globalmente considerado, en tanto que, en el caso de abuso sobre la clientela cautiva, cuando no existe una posición dominante en el mercado, la prohibición no responde ya al interés público en el funcionamiento del mercado en su conjunto, sino que cobra mayor relevancia la exigencia de un comportamiento correcto en el mercado y la protección de los intereses particulares afectados...'.

3.-En cuanto al primero de los requisitos o presupuestos del ilícito invocado, esto es, la dependencia económica, viene entendiendo la doctrina jurisprudencial que la misma debe describirse como aquella en la que se encuentran determinadas empresas cuando no gozan en el mercado de alternativas equivalentes para el ejercicio de su actividad; afirmando en tal sentido la citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18.1.2019 que '... Esa situación de falta de alternativas está vinculada al poder relativo de la empresa demandada, en el mercado de referencia, respecto de la actora, lo cual pasa necesariamente por analizar el contexto específico del mercado relevante...'.

Resulta de ello que para la apreciación de este concreto tipo de ilícito resulta preciso que, en una relación de causa-efecto, concurra en la empresa o empresas dependientes económica y contractualmente de la preeminente en un concreto mercado, una falta de alternativas para su continuación o subsistencia en un concreto mercado; lo que dota a la empresa dominante de una posición de ' poder' en el mercado. En otros términos, si las empresas dependientes no pueden prescindir o sustituir las relaciones comerciales con la empresa ' fuerte' sin ver afectada, comprometida o dificultada seriamente su subsistencia o continuidad, existirá una posición de dependencia económica en ese concreto mercado y relación comercial entre la empresa dominante y las débiles dependientes.

4.-Para dimensionar dicho ' mercado relevante' resulta preciso acudir a tres parámetros, cuales son: (i) el ámbito objetivo, representado por los productos y/o servicios ofertados objeto de contratación; (ii) al ámbito territorial donde se desarrolla aquella actividad entre empresas; y (iii) al ámbito temporal, atendiendo al momento y concreta situación del mismo al tiempo del enjuiciamiento de las conductas invocadas.

Y para valorar la ausencia de alternativas equivalentes debe examinarse si las empresas dependientes de la dominante pueden o no establecer relaciones comerciales con otras empresas para adquirir, comercializar, fabricar o distribuir los productos y/o servicios en el espacio geográfico y temporal examinado; de tal modo que si dicho relevo de bienes, actividad o prestaciones no es posible, o lo es posible solo con grave deterioro o menoscabo de la posición económica, podrá afirmarse dicha ausencia de alternativa equivalente.

Del mismo modo debe entenderse que resulta irrelevante el origen de dicha posición de dominio o ' fuerza' en la empresa dotada de ' poder' en el concreto mercado así definido; de tal modo la posición de dependencia puede derivar tanto de las propias características del mercado como de acuerdos contractuales o comerciales entre las empresas implicadas en aquel.

5.-Así definido el presupuesto de la dependencia económica por la ausencia de alternativas equivalentes en un concreto mercado relevante, un segundo presupuesto del ilícito examinado exige la presencia de una conducta de explotación o de abuso de dicha posición dominante o de ' poder' relativo; es decir, es preciso que dicha posición de ' fuerza' se utilice para imponer unas condiciones, pactos, cláusulas o conductas abusivas, entre las que deben incluirse aquellas dirigidas a establecer, imponer u obligar a aceptar condiciones comerciales o empresariales que distorsionan, dañan o perjudican la posición de las empresas débiles en el mercado, bien en relación con competidores, bien en relación con el mercado y su posición relativa en el mismo.

Por lo tanto, lo relevante para la concurrencia de este ilícito no es que exista una relación de dependencia, sino su explotación abusiva por la parte dominante (entendida como la que no es dependiente). La clave reside, por lo tanto, en el elemento de la abusividad.

Como indica la actora en la Demanda , en cuanto al requisito de la abusividad ,la doctrina especializada sostiene que 'no cualquier práctica llevada a cabo por una empresa con poder relativo de mercado es ya de por sí abusiva. La práctica abusiva es aquella que rompe el equilibrio de las prestaciones que se debe predicar en toda relación comercial'. Asimismo, cabría reputar abusivas 'todas aquellas conductas que, siendo consecuencia de una situación de dependencia económica, excedan de lo que pueda estimarse correcto en una relación comercial'. Por su parte, ZABALETA DÍAZ señala que las conductas que más frecuentemente pueden suponer un abuso de la situación de dependencia son 'la discriminación, la negativa de venta, la imposición de condiciones comerciales no justificadas por una contraprestación real, los contratos vinculados y la ruptura de relaciones comerciales por la negativa de la empresa dependiente a aceptar condiciones comerciales injustificadas'.

6.- En conclusión, este ilícito concurrrencial exige la presencia de dos requisitos:

* La demostración de la existencia de una situación de dependencia económica presente cuando una empresa no goza en el mercado de una alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. No obstante, la situación de dependencia económica no es ilícita per se,sino que debe darse necesariamente el segundo presupuesto.

* La explotación abusiva de la situación de dependencia económica, que tendría lugar, generalmente, cuando la empresa en posición de dominio relativa lleve a cabo actividades injustificables que no hubiera podido cometer de no encontrarse sus clientes o proveedores en situación de dependencia económica respecto de ella. Siguiendo a la mejor doctrina, la explotación puede considerarse entre la mera discriminación en sentido estricto y la conducta abusiva en sentido amplio (expresión recogida en la SAP Castellón de 1 de junio de 2006).

Y, en todo caso, hemos de considerar que este precepto tiene como finalidad no tutelar al empresario (cliente o proveedor) sino impedir los actos desleales frente al mercado.

3.Examen de la pretensión.

* En primer lugar, la existencia de una relación contractual entre sociedades no impide, de plano , la existencia de una posible competencia desleal, aunque la regla general es que , cuando exista una relación contractual , las discrepancias se diriman en el contexto de la misma, sin que sea preciso acudir a la LCD. En todo caso , para ello será preciso que las conductas encajen en los tipos legales.

* De hecho , la jurisprudencia que cita la actora , la SAP Málaga , Sección 7ª de 12 de diciembre de 2015 , llega a apreciar la concurrencia del tipo del art 16.2 LCD , en un contexto parecido a éste( contrato de franquicia para la explotación de un negocio de calzado , prendas de vestir y accesorios) , en el que se ejercitaron las acciones declarativa y resarcitoria. Sin embargo esta resolución se fundó en el incumplimiento de sus obligaciones por la franquiciadora ,en concreto de su obligación esencial de suministro , para beneficiar otro establecimiento que gestionaba de forma directa. Si acudimos a los hechos aquí probados , el supuesto enjuiciado es exactamente el inverso , puesto que se ha entendido acreditado que :

.-La única parte que ha incumplido reiteradamente sus obligaciones más esenciales ha sido la franquiciada.

.-La conducta de la demandada se ha ajustado en todo momento a lo convenido en el Contrato.

.-El segundo establecimiento es también una franquicia y no una tienda propia de MANGO.

.-No existe ningún pacto de exclusividad en el Contrato que impidiera a PUNTO FA, S.L. conceder la segunda franquicia.

.- La demandada se encontraba facultada por el Contrato para suspender el envío de mercancías en el caso de que MNG MAISKPED faltase al cumplimiento de su obligación de pago, así como a la ejecución del aval.

* Aun cuando se entendiera que entre las partes existía una relación de dependencia económica , por la propia dinámica de la relación de franquicia y que la demandada hubiera llevado a cabo algún incumplimiento de sus obligaciones contractuales - no ha sido así- , tampoco se produce una explotación abusiva de la situación de dependencia económica con una conducta valorada como incumplimiento contractual , puesto que la utilización abusiva del poder relativo en el mercado por la empresa que lo ostenta, en el marco del tipo del art. 16.2, requiere que se aprecie un acto de deslealtad frente al mercado, que se aprecie que se está alterando el funcionamiento y estructura del mercado. Otra cosa sería que la implantación de una nueva franquicia en la zona territorial exclusiva de la actora - siendo que en este caso tampoco existe tal exclusividad- hubiera venido acompañada de otras conductas dirigidas a perjudicar la posición competitiva de la demandada , por ejemplo a través de una modificación o alteración en precios, calidad de los productos, demoras en la entrega, etc, lo cual hubiera alterado el funcionamiento normal del mercado, al obligar a un operador a competir en condiciones desiguales.

En definitiva , no concurre el ilícito concurrencial analizado.

SÉPTIMO.- Resolución del Juzgado. Acciones por competencia desleal. Art. 7 LCD . Omisiones engañosas.

1. La actora entiende asimismo que la conducta de la demandada PUNTO FA , S.L., es subsumible también en el ilícito de competencia regulado en el artículo 7 LCD, que se refiere a las omisiones engañosas, precepto este que se refiera a la 'omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa' o si 'la información que se ofrece es poco clara, inteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto'.

El tipo exige como requisito necesario que la información omitida sea necesaria o sustancial para que el destinatario adopte una decisión sobre su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa, lo que significa que, en ausencia de aquella información, el consumidor adquiere un conocimiento indebido., debiendo entender que este conocimiento indebido equivale a un conocimiento incorrecto y no a un mero conocimiento incompleto. Así lo indica, en primer lugar, el hecho de que el art. 7 de la LCD utilice la expresión 'debido conocimiento de causa', y no la expresión 'pleno conocimiento de causa', a la que se recurre en otros preceptos. De igual forma, 'la aptitud de una omisión para inducir a error a los consumidores dependerá, fundamentalmente, del caso concreto y de las circunstancias que rodeen a éste', pues así resulta del propio artículo 7.2 LCD, que obliga a tomar en consideración el contexto fáctico de la correspondiente práctica comercial y todas sus características y circunstancias.

2.Partiendo de todo ello y trasladándolo al presente supuesto litigioso , no ha quedado en modo alguno acreditado que la demandada omitiera u ocultase la información relativa a la apertura del segundo establecimiento, o que se negara a suministrarla. En todo caso , el contrato que unía a las partes , no contenía ninguna obligación para la demandada de poner en conocimiento de la actora la apertura de nuevas franquicias , ni la actora tenía prevista a su favor ningún tipo de exclusividad.

No se puede sostener tampoco que la supuesta omisión de información, como afirma la actora 'ha frustrado la finalidad del Contrato, así como los legítimos intereses objetivos de la franquiciada' , habida cuenta que se ha entendido acreditado que fue la conducta incomplidora de la propia actora la que provocó la situación de crisis empresarial y , a la postre , el cierre del negocio.

OCTAVO.- Resolución del Juzgado. Acciones por competencia desleal. Art. 4 Actos contrarios a la buena fe.

1.Es reiterada la jurisprudencia que advierte que la invocación genérica del artículo 4 de la LCD no puede servir para considerar desleales comportamientos que no cumplen con los requisitos de los tipos concretos de la LCD. Sirva como referencia la Sentencia de la Sección 15ª de la AP de Barcelona de 24 de marzo de 2017 (ECLI:ES:APB:2017:767 ),que sintetiza el estado de la jurisprudencia sobre el alcance de la cláusula general de buena fe:

'El artículo 4 LCD , antes art. 5 LCD , permite calificar como desleales conductas no descritas en los demás preceptos de dicha Ley cuando, concurriendo los presupuestos previstos en los artículos 1 a 4, sean contrarias al modelo o estándar en que la buena fe consiste. El artículo 5 de la Ley de Competencia desleal no puede ser utilizado para calificar como desleales conductas que superen el control de legalidad a la luz de los preceptos de la propia Ley específicamente redactados para reprimirlas ( STS 1 de mayo de 2014, Roj : STS 1955/2014 ).

Como recuerda la citada STS de 19 de junio de 2013 - Sentencia FUNCIONA- ( Roj: STS 4498/2013 ), la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la aplicación del art. 5 LCD , que, en la redacción aplicable al caso (en la actualidad se corresponde con el apartado 1 del art. 4 LCD ), prescribe: 'se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe'. Este precepto 'no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 19/2011, de 11 de febrero ), sino que 'tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , 311/2007, de 23 de marzo , y 1032/2007, de 8 de octubre ). Consiguientemente, 'esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 48/2012, de 21 de febrero ). Pero sin que ello pueda 'servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD , si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas' ( sentencias 635/2009,de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre ).

La conducta tipificada en este art. 5 LCD es un ilícito objetivo, en la medida en que la deslealtad no se funda en la concurrencia del dolo o la culpa del autor, ni en la finalidad perseguida, sino que ha de configurarse en torno a parámetros objetivos. Y al mismo tiempo, no deja de ser un ilícito de riesgo o de peligro, porque no se hace depender de concretos efectos ocasionados por la conducta enjuiciada, sino sólo de su compatibilidad con las exigencias de la buena fe objetiva.'

Además , el acto del art 4 LCD , antes que un acto contrario a la buena fe es un acto de competencia desleal, que exige una deslealtad competitiva en sí misma , más allá de un mero incumplimiento contractual.

2.En el presente caso la actora aduce en la Demanda que concurre el tipo del art 4 LCD porque la demandada ' ha concedido más franquicias de la misma marca a escasos metros de la de la actora , imposibilitando que ésta comercialice los productos libremente ' , a lo que añade que la ejecución del avala y la reducción del suministro y finalmente la falta de suministro de las mercancías . No obstante , y en cuanto al significado sistemático del art 4 LCD , resulta que las conductas que por la actora se asocian con este precepto, ya se denuncian también y esencialmente a través de la invocación de los tipos del art 16.2 y 7 LCD y no mediante conductas que no son subsumibles en los restantes tipos, siendo que , como se ha indicado , no es posible subsumir una misma conducta al mismo tiempo en la cláusula general y en los tipos específicos de los art 5 a 31 LCD, pues el recurso a la cláusula general solo es posible a actos no contemplados o tipificados en los tipos específicos.

3.En todo caso la conducta que la actora imputa a la demandada como casusa de los perjuicios que reclama, concretada en la apertura de la segunda franquicia , tampoco se puede considerar objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe, por las razones que ya se han ido exponiendo , esto es , la falta de cualquier tipo de exclusividad en favor de la actora y la causa de la crisis empresarial imputable a la propia actora, todo ello a la circunstancia de que la conducta de la demandada se ha entendido amparada por las propias cláusulas contractuales asumidas por la actora.

NOVENO.- Improcedencia de la reclamación de daños y perjuicios.

1.En definitiva , habiéndose concluido que no cabe apreciar ningún tipo de conducta desleal en las actuaciones de PUNTO FA (ex art. 32.1.1ª. LCD), por las razones expuestas , deviene irrelevante el planteamiento sobre la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por cuanto parte de la premisa de la previa constatación de la deslealtad (ex art. 32.1.5ª.), al preveer este último precepto la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente. En consecuencia , tampoco procede el análisis de la prescripción alegada por la parte demandada , que ha opuesto que los daños anteriores a 30 de abril de 2019 habrían prescrito , debiendo proceder a la íntegra desestimación de la demanda.

DÉCIMO .- Costas.

1.- La demanda ha resultado desestimada, sin que se aprecien razonables dudas de hecho y de derecho para no imponer las costas en aplicación de lo previsto en el párrafo primero del art. 394. En consecuencia, se hace expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que DESESTIMO íntegramentela demanda formulada por MNG MAISKPED, S.L. representada por D. Francisco Toll Musteros, Procurador de los Tribunales y defendida por el Letrado D. Francisco Fernández de la Cigoña, y, en consecuencia , ABSUELVOa la entidad demandada , PUNTO FA S.L., de la totalidad de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ante este Juzgado, por escrito y con la firma de Letrado, para su resolución por la Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída ha sido la presente resolución en audiencia pública por el Sr. Juez que la firma en el día de su fecha, doy fe.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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