Sentencia CIVIL Nº 1191/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 573/2020 de 16 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

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Recurso de apelación 573/2020 -1

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1562/2019

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a: Carlos Javier Sobrino Cortés

Abogado/a: Luis Briones Bori

Parte recurrida: Lucas

Procurador/a: Miriam Verdaguer Crous

Abogado/a: Maria Desamparados Zarco Mas

SENTENCIA Nº 1191/2020

En Girona, a 16 de octubre de 2.020.

Presidente.

Ilmo. D. Fernando Lacaba Sánchez.

Magistrados.

Ilmo. D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Ilmo. D. Alexandre Contreras Coy.

Antecedentes

PRIMERO-.El día 29 de julio de 2.020 se recibieron en la Ilma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación artículo 249.1.5) número 1.562/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTES, en nombre y representación acreditada de BANCO SANTANDER, S.A contra la sentencia número 117/2020 de 13 de febrero de 2.020 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. MIRIAM VERDAGUER CROUS, en nombre y representación acreditada de D. Lucas.

SEGUNDO-.El contenido del Fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO íntegramente la demanda presentada por Lucas contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., y por lo tanto,

DECLARO la nulidad de la cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes.

CONDENO a la entidad demandada a la eliminación de la cláusula nula y a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de la cláusula suelo y a devolver el exceso de las cantidades cobradas desde la fecha de suscripción del préstamo, más intereses legales calculados desde la fecha del cobro de cada una de las cuotas hasta el día del pago.

CONDENO a la entidad demandada a las costas del proceso, con temeridad'.

TERCERO-.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil para este tipo de recursos, habiéndose señalado fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el día 15 de octubre de 2.020.

CUARTO-.En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales.

Se designó como Ponente a ALEXANDRE CONTRERAS COY.

Fundamentos

PRIMERO-. Apelación ante esta Sala-.La entidad bancaria demandada, en su escrito de recurso de apelación, impugna los pronunciamientos de la meritada sentencia judicial relativos a la condición de consumidor de la parte actora y a la cláusula suelo, sosteniendo error en la valoración de la prueba, no aplicación de la normativa contenida en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y no resolución en primera instancia de las alegaciones relativas a infracción de los requisitos de buena fe contractual y abuso de posición dominante, de conformidad con las alegaciones que ha estimado oportunas y obrantes en las actuaciones, habiendo formulado la parte actora la correspondiente oposición al citado recurso.

SEGUNDO-. Condición de consumidor de la parte actora-.Esta Sala ya se ha pronunciado, en numerosas ocasiones, sobre los requisitos y presupuestos para apreciar o negar la condición de consumidor.

Baste citar, entre otras, la sentencia número 564/2018 de 28 de noviembre de 2.018 donde dijimos ' Insiste el demandado y recurrente en la inaplicación de la normativa de protección de consumidores y usuarios al no tener la condición de consumidor el prestatario.

Cierto es que solo puede oponer la existencia de cláusulas abusivas quien ostenta la condición de consumidor o usuario. Son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Y las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

No es correcto decir que sólo es consumidor aquel que adquiere un bien para una necesidad privada, ni tampoco es correcto, cuando se trata de adquisición de viviendas, identificar la condición de consumidor con la adquisición de la vivienda habitual. No se pierde la condición de consumidor por el hecho de que se realicen actos de inversión, tanto en propiedades inmobiliarias como en productos mobiliarios.

Es consumidor el particular que adquiere viviendas o locales como inversión, incluso aunque las ponga en alquiler. Solo queda excluido si lo hace como actividad empresarial. El arrendador de un local aunque su destino sea una actividad empresarial sigue siendo consumidor. Un consumidor, no pierde la condición de tal por el hecho de que destine sus ahorros en adquirir un local para después arrendarlo o porque invierta en valores negociables o no. Argumentar que sólo se tiene la condición de consumidor si se adquiere la vivienda para residir habitualmente en ella o para disfrutarla directamente es claramente un error jurídico. Se pierde cuando tales actividades se ejercen como profesión o como actividad empresarial'.

Nuestro Alto Tribunal en sentencia 230/2019, de 11 de abril 2.019, analiza y delimita el concepto de consumidor atendiendo a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y su interpretación.

La meritada resolución judicial, analizando el concepto de consumidor, atiende a la norma nacional aplicable en el momento de la firma del contrato (artículo 1 de la LGCU 26/1984).

Según este artículo son consumidores: 'las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'.

Más tarde, el TRLGCU (RDLeg. 1/2007) utiliza una definición de consumidor que ya estaba contenida en las Directivas: 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Y puntualiza que, aunque la fecha del contrato es anterior al TRLGCU, el criterio delimitador era ya el destino final y no la actividad profesional, en atención a la jurisprudencia comunitaria.

La meritada Sentencia cita al respecto la STJUE de 25 de enero de 2018, (Asunto C-498/16), que resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor:

-Debe interpretarse en relación con la posición de la persona en un contrato determinado y su finalidad y no con la situación objetiva de dicha persona.

-Solo a los contratos firmados fuera de cualquier actividad profesional puede aplicarse el régimen específico para la protección del consumidor.

-El concepto de 'consumidor'se define por oposición al de 'operador económico', que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente.

-En los casos en que el contrato esté relacionado parcialmente con una actividad profesional, el prestatario podría ampararse en las disposiciones que benefician a los consumidores sólo cuando el vínculo del contrato con la actividad profesional sea ' tenue' y 'marginal'.

En el caso objeto de autos, en la demanda rectora de la litis, se dice expresamente lo que se sigue: 'el contrato objeto del presente procedimiento está otorgado fuera del ámbito del derecho de consumo, siendo, ambas partes empresario/profesional no consumidor, por lo que es de aplicación la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y a la normativa bancaria vigente en el momento de la contratación. La reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la declaración de cláusulas abusivas fuera del ámbito de la protección de los consumidores, reconoce la procedencia del control de incorporación de las cláusulas, de conformidad con los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales para la Contratación , así como el control y nulidad de aquellas condiciones generales entre profesionales cuando no se cumplan los requisitos de buena fe contractual y exista abuso de posición dominante de una de las partes'

La entidad financiera apelante, en su escrito de contestación a la demanda, formuló como motivo de oposición, la condición de consumidor de la parte actora, aunque, en puridad, si hubiera leído, detenidamente, la demanda, ya hubiera advertido que ya se señala expresamente que la parte actora no tenía tal consideración.

En el acto de la audiencia previa, se fijó como hecho controvertido la condición de consumidor de la parte actora.

La sentencia de primera instancia, en su fundamento de derecho tercero, estimó que la parte actora ostentaba la condición de consumidor.

La entidad financiera apelante, en su escrito de recurso, impugna este particular pronunciamiento de primera instancia.

La parte actora, en su escrito de oposición al recurso de apelación, en su alegación primera, dice literalmente, ' PRIMERO.- DEL OBJETO DEL PRÉSTAMO, DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO DEL DEMANDANTE Y DE IMPROCEDENTE APLICACIÓN DE LA NORMATIVA TUITIVA DE LOS CONSUMIDORES.

Alega la parte recurrente que la finalidad del préstamo suscrito entre las partes era la de financiar la adquisición de dos naves industriales para la realización de su negocio. Que la parte actora es un empresario. En nuestra demanda, se hace hincapié a la condición de empresario de mi representado; a que el capital se solicitó para la adquisición de dos naves industriales donde ejerce su actividad; que no tienen la condición de consumidor y que le es de aplicación la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. De manera que en relación a este apartado, nos remitimos a nuestro escrito de demanda ya que no resulta hecho controvertido.

Siendo así las cosas, resulta evidente la no condición de consumidor de la parte actora, como esta parte litigante ya apuntó, ab initio, tanto en la demanda rectora de litis como en el escrito de oposición al recurso de apelación, por lo que no era una cuestión controvertida.

Por tanto, este motivo de impugnación se estima, revocando totalmente el particular pronunciamiento de primera instancia, en este sentido.

TERCERO-. Cláusula suelo-.La sentencia de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo del Reino de España de 9 de mayo de 2.013 empieza por definir las cláusulas suelo en los préstamos a interés variable, y en los que, para limitar los efectos de las eventuales oscilaciones del interés de referencia, pueden estipularse limitaciones al alza -las denominadas cláusulas techo- y a la baja -las llamadas cláusulas suelo-, y que operan, como topes máximo y mínimo, de los intereses a pagar por el prestatario, de modo que cuando el índice de referencia o la suma del índice de referencia más el diferencial descienden por debajo del tope (suelo) fijado, estas cláusulas impiden que la bajada se traslade al prestatario, declarando la nulidad de las cláusulas suelo, únicamente, cuando no fueran claras y transparentes por falta de información suficiente al prestatario.

Nuestro Alto Tribunal en relación a la declaración de nulidad de la cláusula suelo (ad exemplum, sentencias de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo del Reino de España de 9 de mayo de 2.013 y 8 de septiembre de 2.014) diferencia entre un control de incorporación o inclusión, aplicable a los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes, sean profesionales o consumidores, y un segundo control de transparencia, que opera únicamente en los contratos celebrados con consumidores, concluyendo que tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez) y 7 (no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles).

Paralelo al citado primer control, se añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato, que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias por el que los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente aquellas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

Las sentencias de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo del Reino de España de 3 de junio de 2.016 y de 30 de enero de 2.017, tratan la aplicación del control de transparencia a los contratos en los que el adherente no es consumidor, posibilidad que descarta.

El particular pronunciamiento de primera instancia ha sido resuelto partiendo de la condición de consumidor de la parte actora, condición que, como ya hemos expuesto, no tiene.

Acorde con lo expuesto, en el caso de autos, la cláusula litigiosa cumple cuantas exigencias formales de claridad y compresión tal y como aparecen configuradas y reguladas en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, por lo que no hay infracción ni contravención de la citada normativa legal.

La cláusula litigiosa inserta en la cláusula 3.3 de la relación jurídico-contractual suscrita inter partesestá redactada con completa claridad dentro de la misma siendo su contenido, de fácil comprensión y entendimiento, apareciendo resaltado con negrita tanto el porcentaje de la cláusula suelo.

Las alegaciones relativas a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios, contenidas en la demanda rectora de la litis (entrega de oferta vinculante, folleto informativo, información previa, etc), resultan irrelevantes, ya que atendiendo a la fecha de suscripción de la relación jurídico-contractual (29 de diciembre de 2.009) sería de aplicación, en todo caso, la Orden de 5 de mayo de 1.994, sobre Transparencia de las Condiciones Financieras de los Préstamos Hipotecarios que estuvo vigente hasta el día 28 de abril de 2.012, entrando ya posteriormente en vigor, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios.

Y se dice sería de aplicación la Orden de 5 de mayo de 1.994, sobre Transparencia de las Condiciones Financieras de los Préstamos Hipotecarios, por cuanto el artículo 1 de la citada norma exige para su aplicación que el contrato de préstamo hipotecario cumpla los requisitos del artículo 1:

Primero, que se trate de un préstamo hipotecario y que el préstamo recaiga sobre una vivienda.

Segundo, que el prestatario sea una persona física.

Tercero, que el importe del préstamo solicitado sea igual o inferior a 25 millones de pesetas (actualmente 150.253,02 euros).

La interpretación literal de estos requisitos no deja lugar a dudas.

La Exposición de Motivos de la Orden de 1.994 es clara cuando dice 'Dada su finalidad tuitiva, la Ordense circunscribe deliberadamentea los préstamos hipotecarios sobre viviendas, concertados por personas físicas, cuya cuantía no rebase los 25 millones de pesetas'.

Para la exigencia de la citada información deben cumplirse los citados requisitos, que son obligatorios para las entidades financieras, como expresamente señala el artículo 1 de la Orden de 5 de mayo de 1.994, sobre Transparencia de las Condiciones Financieras de los Préstamos Hipotecarios, que exige, además, que concurran los tres para su aplicación, lo que obliga a examinar si la relación jurídico-contractual litigiosa:

-Es un préstamo hipotecario.

-Que el consumidor prestatario sea persona física.

-Que el bien inmueble hipotecado sea una vivienda (lo que excluye, de facto, otros tipos de bienes inmuebles que no lo sean).

-Que el importe prestado sea igual o inferior a 150.253,02 euros.

También exige, este artículo 1, la comprobación, para su aplicación, que se trate de viviendas situadas en territorio nacional y concertada por consumidores prestatarios residentes en España.

Por tanto, la Orden de 1.994 no resulta de aplicación.

Respecto a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios baste añadir que la misma debe ponerse en conexión con la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, aplicable a consumidores, lo que excluye también su aplicación, en el caso de autos, ante la ausencia, de tal cualidad, en la parte apelante.

Las alegaciones relativas a mala fe contractual y abuso de posición dominante, contenidas en la demanda rectora de la litis, también se desestiman ante la ausencia manifiesta de prueba que permita inferirlos ni sostenerlos.

En definitiva, este segundo de motivo de impugnación se estima lo que conlleva la revocación total de la resolución combatida, con expresa imposición de costas a la parte actora ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por tanto, estimamos íntegramente el recurso de apelación.

CUARTO-. Costas de la apelación-.Atendiendo a la estimación íntegra del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 de la citada norma procesal civil, no hay pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás normas aplicables

Fallo

SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTEel recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTES, en nombre y representación acreditada de BANCO SANTANDER, S.A contra la sentencia número 117/2020 de 13 de febrero de 2.020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Girona, en los Autos de Procedimiento Ordinario número 1.562/2019 DEBIENDO REVOCAR TOTALMENTEla misma en el siguiente sentido:

-Se desestima la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. MIRIAM VERDAGUER CROUS, en nombre y representación acreditada de D. Lucas contra BANCO SANTANDER, S.A absolviendo a la citada entidad bancaria demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta y Transitoria Tercera de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Excmo. Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Únase la presente al Libro de Sentencias Civiles de este órgano judicial, dejando en las actuaciones, certificación de la misma.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, acordamos y firmamos.

Ilmo. Magistrado-Presidente D. Fernando Lacaba Sánchez e Ilmos. Magistrados D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Alexandre Contreras Coy.

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