Sentencia Civil Nº 1193/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 367/2010 de 04 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01193/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 367/10

Autos nº: 1081/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Navalcarnero

Apelante: D. Onesimo

Procurador: D. Ignacio Cuadrado Ruescas

Apelado: Dª Serafina

Procurador:

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 1 1 9 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 4 de noviembre de 2010

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de Medidas con el nº 1081/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Navalcarnero

De una, como apelante, D. Onesimo , representado por el Procurador D. Ignacio Cuadrado Ruescas

Y de otra, como apelado, Dª Serafina

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 30 de junio de 2.009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Navalcarnero, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Navarro Blanco, en nombre y representación de D. Onesimo , contra Dª Serafina .

Se modifica la Sentencia de fecha 24 de febrero de 2005 dictada por este mismo Juzgado en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo con número 528/2004.

Se suprime la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de la localidad de San Martín de Valdeiglesias contenida en el pacto quinto del convenio regulador homologado por aquella resolución. La parte demandada deberá restituir la posesión de aquel inmueble al actor en el plazo de 30 días desde la adquisición de firmeza de la presente.

No ha lugar a declarar extinguida la pensión alimenticia fijada en aquella Sentencia a favor de Dª Purificacion .

Sin imposición de costas".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Onesimo , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 12 de mayo de 2.010 se señaló el día 3 de noviembre de 2010 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor en proceso de modificación de medidas, interpone recurso de apelación insistiendo en su pretensión desestimada en la instancia de supresión de la pensión de alimentos a favor de la hija común, Purificacion , mayor de edad, y al efecto alega que esta se encuentra prestando sus servicios para el Patronato Municipal de Deportes del Ayto de San Martín de Valdeiglesias. El Juzgado si bien da por acreditado tal prestación de servicios y por estos incluyen a partir del 1 de abril de 2009 un contrato por 36 horas semanales entiende que al no constar el salario que percibe no está acreditado que tenga independencia económica. La Sentencia debe ser revocada.

La protección jurídica de los hijos mayores en el proceso de separación o divorcio de sus progenitores tiene como corolario la necesaria referencia a la línea fronteriza constituida por aquellos hijos que, habiendo alcanzado la mayoría de edad, siguen manteniendo un régimen de dependencia familiar y económica respecto de sus padres. En tal sentido, el párrafo 2º del artículo 93 del Código Civil -introducido por Ley 11/1990, de 15 octubre (RCL 1990/2139), que entró en vigor el 8 de noviembre siguiente- previene que "Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código ".

Por tanto, conforme al texto legal, para su aplicación es preciso que los hijos reúnan una triple condición:

1º).- Que sean mayores de edad o hayan sido emancipados.

2º).- Que convivan en el domicilio familiar.

3º).- Que carezcan de ingresos propios.

Jurisprudencialmente viene entendiéndose que el deber de alimentos subsiste hasta que alcancen los hijos la posibilidad de proveer por sí mismos a sus necesidades, entendida, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo implicar los hijos la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho de alimentos, salvo que no haya aún terminado su formación académica por causa que no le sea imputable. Para ello, a la vista de que la hija, que cuenta ya con 24 años de edad, no cursa estudios superiores, y está trabajando con un contrato de 36 horas semanales, aún cuando no consten los concretos ingresos que percibe ha de sobreentenderse que está en disposición de tener su propia independencia económica, cuya lógica consecuencia es acordar la extinción de la pensión de alimentos a cargo del padre cuyos medios económicos tampoco le permitan atender solventemente al sostenimiento de la hija, tal y como se evidencia de la documental aportada, de la que resulta que percibe una prestación por desempleo de 904 euros. Así pues, tales circunstancias conducen a la extinción de tal obligación al no concurrir los requisitos previstos en el artículo 93.2 del Código Civil , a los efectos de mantener la pensión de alimentos del hijo mayor de edad.

SEGUNDO.- Recurre la contraparte la extinción del uso del domicilio familiar atribuido a la madre e hija en la Sentencia de divorcio de 24 de febrero de 2005 , sin que tampoco éste pueda tener mayor viabilidad, dado que tal extinción está fundada en la inexistencia de causa o fundamento, por un lado porque como se dice que la sentencia apelada la madre la ha desocupado y cuenta con otra vivienda y a ello debe añadirse que al contar con sus propios ingresos la hija común ya no concurre un interés más digno de protección a tenor del artículo 96 del Código Civil en relación con el artículo 93.2 del mismo Cuerpo Legal.

TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Onesimo , representado por el Procurador D. Ignacio Cuadrado Ruescas, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Navalcarnero, de fecha 30 de Junio de 2009 , en autos de Modificación de Medidas nº 1081/08; y DESESTIMANDO el recurso presentado por Dª Serafina ; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, en el sentido de ACORDAR la extinción de la pensión de alimentos a la hija común, Purificacion , con efectos desde la Sentencia de Primera Instancia.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a