Sentencia Civil Nº 1194/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 380/2007 de 11 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01194/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 380/07

Autos nº: 826/05

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 5 de Móstoles

Apelante: Dª. Rebeca

Procurador: D. JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ

Apelado-impugnante: D. Alberto

Procurador: Dª. MONICA OCA DE ZAYAS

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 1194

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A ONCE DE OCTUBRE DE DOS MIL SIETE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de

Medidas número 826/05, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Móstoles.

De una, como apelante Dª. Rebeca , representada por el Procurador D. JOSE ANTONIO SANDIN

FERNANDEZ.

Y de otra, como apelado-impugnante D. Alberto , representado por la Procuradora Dª. MÓNICA OCA DE

ZAYAS.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 2 de noviembre de 2006, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Garcia, en la representación que ostenta de Doña Rebeca , contra Don Alberto , y desestimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por éste contra aquella, debo dejar sin modificar la sentencia de separación de fecha 11 de Marzo de 20045 , sin hacer imposición de las costas procesales.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Rebeca , mediante escrito de fecha 19 de diciembre de 2006, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, D. Alberto , mostró su oposición al recurso así como impugnación de la sentencia dictada por las razones expresadas en su escrito de fecha 10 de enero de 2007 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Disienten ambos litigantes de la sentencia de 2 de noviembre de 2.006 , desestimatoria tanto de la demanda como de la reconvención deducidas en proceso de modificación de efectos pactados en Convenio Regulador de 17 de febrero de 2.004 , sancionado por sentencia de separación de 11 de marzo del mismo año, insistiendo la parte actora ante la Sala en su pretensión de sustituir, en materia de sistema de visitas, la expresión "podrán", por la de "estarán", en los términos que indica en el suplico de su escrito de recurso, al que en aras a la brevedad nos remitimos, dándolo por reproducido, con petición alternativa de compensación económica de 6.000 ?, o ponderación de paga extraordinaria, finalmente con elevación de las cuantías de las pensiones alimenticias a favor de los hijos comunes menores de edad, a 1.600 ? para cada hijo, que totalizan 4.800 ?, más 600 ? por su mitad como carga derivada de los menores, y otros 1.623,53 ?, relativos a gastos no atendidos.

El demandado por su parte, y por vía de impugnación, pretende obtener la guarda y custodia sobre los menores, o, alternativamente se establezca un sistema de guarda y custodia compartida.

El Ministerio Fiscal solicita la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil.

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005 , los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva (Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- Como quiera que en momento próximo a la fecha de la presentación de la demanda de modificación de efectos, las partes suscribieron Convenio Regulador, es conveniente reseñar en orden al valor y eficacia de los convenios, que el Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de abril de 1997 , declara que en principio nos encontramos ante un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuris determinante de su eficacia jurídica. Sobre dicha base jurisprudencial han de distinguirse, al hilo de la problemática suscitada, tres supuestos. El primero de ellos se refiere al convenio regulador aprobado judicialmente, en cuyo caso, y conforme declara la referida sentencia, queda integrado en la resolución judicial con toda la eficacia procesal que ello conlleva. El segundo afecta a aquellas situaciones en que el convenio ha sido elaborado específicamente para presentarlo al refrendo judicial, no obstante lo cual una de las partes no lo ratifica, lo que conlleva el incumplimiento de la antedicha conditio iuris a la que se supedita su posible eficacia jurídica. La tercera de las hipótesis supone un convenio suscrito al margen de todo procedimiento judicial, en orden a la regulación de las relaciones entre los esposos para los tiempos posteriores a la ruptura matrimonial, y que ha venido siendo cumplido efectivamente por aquéllos; nos encontramos entonces ante un negocio jurídico que, por su sola falta de refrendo judicial, no puede excluirse de las previsiones del artículo 1091 del Código Civil EDL 1889/1 , según el cual las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos.

CUARTO.- Dicho lo que antecede, por las consecuencias que conllevaría su estimación, examinaremos en primer lugar las pretensiones, principal y alternativa del impugnante, y dado que afecta a la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad, ha de precisarse previamente que tal cuestión debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, y otorgada a la madre.

Las razones en las que fundamenta el apelante su recurso no pueden bastar para alterar la resolución de primera Instancia, con desestimación tanto de la pretensión principal, como de la subsidiariamente deducida, dado que la valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que los tres hijos comunes, Claudia, Juan Pablo y Ronal, han convivido desde la fecha de la ruptura con la progenitora femenina, quien se encuentra perfectamente capacitada para el ejercicio de las funciones que conlleva la guarda, como así reconoce el propio padre, pues pactó la opción materna, y además no alude a perjuicio o perturbación que derive de la permanencia en el entorno materno, siendo la madre quien de hecho se ha encargado de los cuidados cotidianos de los menores y de cuantas atenciones precisan, y sigue haciéndolo de manera adecuada, en condiciones que no permiten detectar carencias significativas, siendo así no aconsejable un cambio en la alternativa de guarda, ni conveniente el establecimiento de una guarda y custodia compartida que no vemos garantice adecuadamente, o al menos no lo acredita el recurrente, la perpetuación de la estabilidad familiar, personal, social y de todo orden de que hoy se goza por los hijos, lo que nos conduce a la desestimación de dichos motivos de recurso, máxime cuando tal expectativa no es coincidente con el deseo de aquellos de continuar la convivencia con la madre, es esta la más capacitada para ostentar la custodia por tener un más profundo conocimiento de los hijos, y su dedicación ha sido mayor en cuanto a cuidados y educación de estos. Así se infiere del contenido del dictamen psicosocial emitido a 2 y 12 de julio de 2.006, obrante a los folios 892 a 898, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos.

Por lo demás, no concurren los presupuestos que habrían de determinar conforme al Código, la guarda y custodia compartida, en cuanto no nos consta ni viene informado convenientemente que beneficios concretos genere a los hijos esta alternativa propuesta de guarda, las relaciones entre los progenitores son conflictivas y es contraria a la voluntad de los menores, que, como también se ha dicho, han de tomarse en consideración, viniendo además esta opción expresamente desaconsejada, como inadecuada a las circunstancias del caso, por los integrantes del equipo técnico adscrito al Juzgado de origen.

QUINTO.- En materia de visitas no procede tampoco variar la resolución de instancia, puesto que el régimen mantenido y pactado, da perfecta cobertura a las necesidades de referencia paterna que precisan hoy por hoy Claudia, Juan Pablo y Ronal, siendo lo suficientemente amplio y detallado, y no acreditándose beneficio alguno con la sustitución terminológica aludida, teniendo además en consideración que los contactos no constituyen un deber en exclusiva, sino un derecho estatuido en beneficio del menor, por encima de los intereses individuales, conveniencias o comodidades de los padres, ni susceptible de variación con compensaciones económicas, carente esto último de cobertura legal, gratificación económica que en ningún caso, en las circunstancias concurrentes, podría reparar una perturbación derivada de la privación de la presencia del padre, no viéndose variación alguna, no decimos ya sustancial, de las circunstancias, que justifiquen alterar el régimen de visitas tal y como viene configurado en el concreto caso que se enjuicia.

SEXTO.- Por lo que respecta al segundo motivo de recurso que deduce la representación procesal de Dª. Rebeca , a la vista de los antecedentes fácticos, de la normativa legal aplicable y doctrina que acabamos de exponer, y atendidas las concretas circunstancias concurrentes, ha de correr igual suerte desestimatoria que los anteriores, suscribiendo esta Sala tanto los razonamientos de la resolución disentida, como los argumentos ofrecidos por el Ministerio Fiscal a 13 de enero de 2.007, los que compartimos y hacemos propios, pues, la pretensión que se deduce es en efecto cuanto menos excesiva, en base a una supuesta variación a la alza de las necesidades de los hijos, añadiendo a lo expresado por el Ministerio Público en este punto, que en justificación de gastos se traen conceptos tales como quitacallos, villancicos, colchones, mango de ducha, sofás, alfombras, cortinas, descalzadora, pilas, bronceadores, barro de algas, cerveza, mascarillas, perlas DHA, coockies, morenitos, fanta, bolsas de basura, artículos de viaje, tintorería..etc., sin especificar la imprescindibilidad de tales desembolsos para los niños.

Se alude igualmente a la elevación del gasto por déficit de tolerancia alimentaría en Claudia, cuando a la vista del documento obrante al folio 230 de las actuaciones, no se advierte que ello implique mayor coste de los productos de alimentación, sino solo un cuidado en la selección de los que se ingieran, evitando, a título de ejemplo, las salchichas, las tripas de cordero, o los que contengan azúcares en niveles altos, pudiendo optarse por la mayor parte de los cárnicos y por todos los pescados, frutas y mayor parte de verduras. Igualmente se refiere un mayor desembolso académico, cuando no se acredita la necesidad de apoyo extraescolar más allá de lo que informa el propio profesor particular, puesto que en los boletines escolares del centro educativo en el que cursa estudios lo único que se recomienda a Claudia es un repaso diario de las lecciones.

Tampoco resulta acreditado que por razón de la dislexia de Alberto sea preciso un tratamiento concreto y que el mismo conlleve un coste.

En otro orden de cosas, y enlazando con la doctrina referida en los precedentes razonamientos jurídicos, el arco cronológico mediante entre la fecha de la suscripción del convenio regulador y la de la presentación de la demanda de modificación de efectos, de tan solo un año y medio, no es propicio a alteraciones sustanciales de circunstancias en los términos a que se refiere el legislador y arriba expuestos. No resulta razonable, salvo concurrencia de circunstancias excepcionales, que las relaciones personales fundadas en una base familiar, con el complejo entramado de circunstancias afectivas singulares de cada una de las personas implicadas y las puramente relacionales, que en el periodo dicho se vean alteradas de forma sustancial, al menos, como se dijo, desde la firma del Convenio.

Por lo demás, como afirma la Juez "a quo", las necesidades de los hijos quedan suficientemente cubiertas hoy por hoy con la contribución paterna, no se acredita el incremento considerable del volumen de beneficios del progenitor masculino, pero es más, aún cuando quisiera darse ello por probado, en ningún caso justificaría ese aumento de fortuna una elevación de las pensiones de alimentos, cuando no lo imponen las necesidades, a las que da plena cobertura.

Para concluir, incumbe también a la demandante contribuir a los alimentos de sus hijos, cuando puede hacerlo, se encuentra en plena edad laboral, no nos consta ninguna discapacidad o minusvalía, y goza, o al menos no aflora otra cosa al proceso, de un buen estado de salud, de donde viene obligada al aporte proporcional a los alimentos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110, 143 y siguientes y 154, todos ellos del Código Civil .

SÉPTIMO.- Pese a la desestimación del recurso y la impugnación, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y sensibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de las medidas en relación a menores de edad, la jurisprudencia recaída en casos análogos y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil , no se hace especial condena en las costas devengadas en la alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Rebeca , representada por el Procurador D. JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ, y DESESTIMANDO igualmente la impugnación de sentencia formulada por D. Alberto , representado por la Procuradora Dª. MONICA OCA DE ZAYAS, contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2006, del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Móstoles , en autos de Modificación de Medidas número 826/05; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.