Sentencia CIVIL Nº 1194/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 754/2016 de 19 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 682/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 754/2016.
SENTENCIA Nº 1194/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a diecinueve de diciembre dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Modificación de Medidas número 1682 de 2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
Cinco de Málaga, seguidos a instancia de DON Arturo , representado en esta alzada por el Procurador de
los Tribunales Don Enrique Carrión Mapelli, y defendido por el Letrado Don Fernando Serrano Navarro, frente
a DOÑA Visitacion , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Cecilia Molina
Pérez y defendida por la Letrada Doña María José Vergara Pérez; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó Sentencia de fecha 3 de mayo de 2016, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 682/2015 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por D. Arturo contra DOÑA Visitacion sobre modificación de medidas acordadas en los autos de Divorcio contencioso nº 579/2006, absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda e imponiendo las costas a la parte actora.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 7 de diciembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la demanda de modificación de medidas en la que pretendía la extinción de la pensión compensatoria, o subsidiariamente su reducción a 50 € mensuales, que fue acordada a favor de la que fuera su esposa en sentencia de divorcio de 31 octubre de 2006, confirmada por esta Sala por sentencia de fecha 3 de mayo de 2007 , con carácter indefinido, por importe de 3.500 € mensuales, actualizándose anualmente el 1 de enero de cada año. Se comienza en el recurso de apelación haciendo alegaciones respecto de la declaración de impertinencia de la prueba testifical propuesta de la hija de ambas partes y de la prueba documental consistente en que se librara oficio al Punto Neutro Judicial a fin de conocer la relación de bienes y derechos de la demandada, habiendo sido propuesta dicha prueba en esta alzada e inadmitida por auto de 23 de marzo de 2017 , que es firme, al no haber sido recurrida en reposición dicha resolución. En cuanto al fondo del asunto, se alega en el recurso la infracción de la doctrina sobre la modificación de medidas, error en la apreciación de la prueba, infracción del artículo 217 LEC , y vulneración de los artículos 97 , 100 y 101 CC , en relación con el estado de salud del actor, hoy apelante, y su situación económica. En cuanto el estado de salud del mismo, se discrepa de la sentencia apelada que considera que las dolencias médicas alegadas no se considera relevantes a los efectos de justificar una disminución de los ingresos del actor, por no tratarse de un trabajador manual, sino una persona con fines o ventas de la gestión de su patrimonio, bien directamente, bien por medio de sociedades interpuestas o terceros, pese a haber acreditado mediante los documentos 20 al 23 presentadas con la demanda, que su estado de salud ha ido deteriorándose gradualmente los últimos años, habiéndose aportado en el acto del juicio tres documentos esenciales para acreditarlo, en concreto, la Resolución de la Comunidad de Madrid de fecha 24 de agosto de 2015 declarando que el mismo tiene un grado de discapacidad del 78%, un informe del Médico Forense adscrito al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrejón de Ardoz de 30 de septiembre de 2015 en el que se dictamina que padece agudeza visual binocular grave por alteración corrioretiniana de etiología degenerativa, enfermedad del aparato circulatorio por enfermedad cardiaca isquémica de etiología vascular y trastorno cognitivo, y un informe del Hospital Universitario Infanta Sofía de San Sebastián de los Reyes de 16 de diciembre de 2015 diagnosticándole de una posible angina inestable. En cuanto a la situación económica del recurrente, se alega que se ha acreditado mediante el documento acompañado en el acto del juicio con el número cuatro que el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrejón de Ardoz está tramitando un procedimiento de ejecución hipotecaria contra el mismo y su actual esposa, sobre la vivienda en la que tiene fijado su domicilio, y de la nota registral acompañada la demanda como documento número 19 se infiere que la vivienda reseñada se encuentra gravada con una hipoteca a favor de la entidad Banco Sabadell, con un embargo a favor de la Diputación Foral de Guipúzcoa por importe de 252.425 €, y con una hipoteca a favor de un prestamista, Don Ezequiel que es objeto de la ejecución hipotecaria, por la que se ha despachado ejecución por importe de 179.906,97 €, además de constar las transferencias bancarias realizadas por amigos y familiares a favor de la cuenta de consignaciones del Juzgado de lo Penal número uno de Málaga para intentar paliar las responsabilidades pecuniarias objeto de la ejecutoria y evitar su ingreso en prisión; discrepando por todo ello de la aplicación de la prueba de presunciones que se hace en la resolución recurrida, así como de la valoración probatoria que se efectúa en la instancia de los documentos números 9 al 13 acompañados con la contestación a la demanda. Asimismo se alega la infracción del artículo 988 CC , ya que en la sentencia recurrida se afirma que la situación económica de la demandada no ha quedado acreditada porque la demanda se basa en el incremento patrimonial derivado de la herencia de Don Florentino que falleció el 9 de mayo de 2003, antes de que se fijase la pensión compensatoria, vulnerando con ello lo establecido en el Código Civil y doctrina jurisprudencial al tratarse de la condición de heredero y aceptación de la herencia, ya que cuando tuvo lugar el fallecimiento del padre de la demandada no pudo considerarse dicha circunstancia, no se conocían los bienes que componían el caudal relicto y ni siquiera si la misma aceptaría la herencia, lo que tuvo lugar mediante escritura pública otorgada de 5 de agosto de 2008, con posterioridad al dictado de la sentencia de divorcio dictada el 31 de octubre de 2006 , siendo con fecha 5 de agosto de 2008 cuando se adjudicaron los hijos en nudapropiedad, la tercera parte de todos los bienes y las dos terceras partes del pleno dominio, determinándose el haber de cada heredero en la suma de 313.099,14 € estimando que las transmisiones de fincas a las que aduce la apelada apenas han mermado el haber hereditario, siendo además la misma, propietaria de la vivienda sita en una de las mejores zonas de Málaga, que adquirió en el año 2008 después del divorcio. Se añade en el recurso que los coches de lujo que a criterio del juzgador suponían signos externos del nivel de vida del actor, se encuentran embargados por la apelada, así como las acciones de la mercantil Belarza, S.A., sin que haya obtenido ingresos de ningún tipo los años 2012 y 2013, teniendo deudas por el impago del préstamo hipotecario de la vivienda que constituye su domicilio, y diversas reclamaciones formuladas por la compañía Iberdrola con motivo del impago de facturas, estando la vivienda gravada con una hipoteca, así como el usufructo de que es titular, no resultando cierto que el patrimonio del recurrente impida que la herencia recibida por la apelada carezca de trascendencia para que entre juego lo dispuesto en los artículos 100 y 101 CC .



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- La Sentencia apelada desestima la pretensión modificativa de extinción o subsidiariamente de reducción de la cuantía de la pensión compensatoria que fue establecida a favor de la que fuera la esposa en sentencia de divorcio dictada el 31 de octubre de 2006 en la cantidad de 3.500 € mensuales con carácter indefinido.

Regulada en el art. 97 CC , la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005 ). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se argumenta en la STS de 16 de enero de 2010 : 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.' Cuando la pensión compensatoria ha sido fijada en anterior sentencia de divorcio, para que proceda declarar su extinción es necesario, conforme a los artículos 100 y 101 CC , que se haya producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción. En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 2012 que, tras recordar la jurisprudencia relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y el momento en que éste debe producirse ( SSTS 22 de junio 2011 y 19 de octubre de 2011 ), señala, por lo que se refiere a la extinción posterior de la pensión compensatoria, que el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de octubre de 2008, (RC núm.

2727/2004 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión « nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC )-». Si bien se ha declarado ( SSTS de 3 de octubre de 2008 (RC núm. 2727/2004 ) y de 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( STS de 15 de junio de 2011 (RC núm. 1387/2009 ).

Declara la STS de 3 de octubre de 2011 , 'que se ha de descartar también la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó. Sustenta esta conclusión el que, frente a una decisión anterior en pleito de divorcio favorable al reconocimiento del derecho a pensión compensatoria con carácter vitalicio, que respondió a la voluntad de los propios esposos manifestada en convenio regulador, ratificada luego por el órgano judicial, que tampoco se ha probado que se asentara en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, ni que resultara una decisión gratuita, arbitraria o carente de la más mínima lógica, y que, por consiguiente, ha de verse en el actual pleito como el resultado de un juicio prospectivo razonable, construido con criterios de prudencia y ponderación, sobre la posibilidad real, valoradas las circunstancias del artículo 97 CC , que tenía entonces la actora de no superar en un tiempo determinado el desequilibrio que le generó la ruptura, la extinción ulterior de dicho derecho quedaba constreñida a la concurrencia de alguna de las causas que se recogen en el artículo 101 CC , entre las cuales no aparece el mero transcurso del tiempo, sin que resulte admisible ligar automáticamente el discurrir del tiempo con la desaparición de la situación de desequilibrio que motivó su reconocimiento cuando precisamente constituye un hecho probado por la AP, no revisable en casación, que el desequilibrio resultaba subsistente al tiempo de presentarse la demanda de modificación'.



CUARTO.- Resumida en el anterior fundamento la doctrina jurisprudencial sobre la pensión compensatoria, se trata de analizar si el juzgador a quo valoró acertadamente las circunstancias concurrentes para denegar la extinción o reducción de la pensión compensatoria. En la demanda rectora de la litis se alegaban como circunstancias modificativas: (i) el empeoramiento de la situación económica del demandante, debido en gran parte a su precario delicado estado de salud, y por otro lado, a la crisis económica que se decía haber causado un importante menoscabo en su actividad profesional; (ii) la mejora de la situación económica de la demandada por virtud de la herencia recibida de su padre, habiéndose procedido a la venta de inmuebles adjudicados, además de los indicios derivados del alto nivel de vida de la misma, residiendo en una vivienda situada en la mejor zona de la ciudad y participando con asiduidad en torneos y eventos de golf.

En la sentencia apelada se desestima la pretensión modificativa por considerar que no se acreditaba la alteración sustancial invocada en la demanda, consistente en el empeoramiento de la situación económica del actor, basándose en las siguientes consideraciones: 'a) Las dolencias médicas alegadas por el actor (documental) no se consideran relevantes a los efectos de justificar una disminución de sus ingresos, pues no estamos ante un trabajador manual, sino ante una persona que obtiene sus rentas de la gestión de su abultado patrimonio, bien directamente, bien por medio de sociedades interpuestas o terceros.

b) No se ha acreditado por el actor dicho empeoramiento, que es a quien corresponde, conforme al reparto de la carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la L.E.C . En efecto el actor no ha aportado prueba suficiente que demuestre que el importante patrimonio acreditado en la sentencia que fijó la pensión se ha 'volatilizado' en menos de diez años, limitándose bien a alegaciones genéricas (que no ha obtenido beneficios del polígono industrial que promovía) sin prueba alguna, bien a hechos provocados voluntariamente (embargo de vehículos de lujo y acciones de Belarza por impago de la pensión), bien a circunstancias (impagos de suministros, embargo de la vivienda) que sólo muy indirectamente podrían ser prueba de su empeoramiento económico, pues han podido ser generadas por el propio actor, dado que resulta chocante que quien vive en un chalet de lujo en una urbanización de alto nivel no tenga para abonar los consumos de energía eléctrica.

c) Por contra, parece verosímil la tesis alegada por la parte demandada, que el actor ha 'desviado' sus actividades empresariales por medio de sociedades interpuestas o terceras personas que serían meros testaferros del actor, para así aparentar una insolvencia que no es real. La coincidencia del domicilio social entre Euroinversiones S.L. y Belarza, el hecho de que un sobrino el actor gestione dicha empresa, la domiciliación de Proyectos Financieros Hayden S.L. en su vivienda particular, también gestionada por su sobrino, así como otras sociedades con iguales domicilios (documentos 9 y 13 aportados con la demanda), son datos que exteriorizan un entramado societario no explicado suficientemente por el actor, y que avalarían una clara intención de éste de ocultar su verdadero patrimonio.' Y en cuanto a la alegación de la mejora de la situación económica de la demandada como otra de las causas de extinción/reducción de la pensión compensatoria, tampoco se estima acreditada en la instancia, por considerar el juzgador a quo que el propio actor reconoce que la misma estaría basada, esencialmente, en su incremento patrimonial derivado de la herencia de su padre, D. Florentino , el cual falleció el 9 de mayo de 2.003, es decir, tres años antes de que se fijase la pensión compensatoria objeto de la litis y, por tanto, considera que tal circunstancia ya concurría cuando se estableció la pensión y, en cuanto tal, es inhábil para generar un efecto modificativo, pues lo único que ha acontecido tras el divorcio ha sido la finalización de la operaciones particionales de la herencia (documental nº 1 al ramo de la demandada), que sólo suponen la concreción en determinados bienes de un derecho que, como coheredera, la demandada ya poseía sobre el caudal común y, añade que, el importe del caudal relicto de dicha herencia (313.009 euros para cada heredero), comparado con el patrimonio y medios económicos del actor impediría apreciar que ha desaparecido el desequilibrio económico que generó la pensión, conforme a lo previsto en el artículo 101 del Código Civil .



QUINTO.- La parte apelante considera erróneamente valorada la prueba, por lo que se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tiene los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

Comenzando con la circunstancia modificativa alegada de empeoramiento del estado de salud del obligado al pago de la pensión compensatoria, debemos tener en cuenta que como consta en la Sentencia de esta Sala de 3 de mayo de 2007 , que resolvió el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de divorcio, en el mismo ya se alegaba por el hoy apelante haber sufrido tres infartos de miocardio y una angina de pecho con dos intervenciones quirúrgicas, lo que le impedía desarrollar normalmente su actividad laboral y profesional, que había remitido considerablemente, encontrándose limitada y cercenada y, por tanto, dichas dolencias no pueden ser tomadas en consideración en esta sentencia habida cuenta que ya concurrían en el momento en que se fijó la pensión compensatoria. No obstante, también consta aportado a las actuaciones el Dictamen Técnico Facultativo del Equipo de Valoración y Orientación de la Comunidad de Madrid de 4 de septiembre de 2015 en el que se le reconoce al apelante un grado de limitación en la actividad global del 73% más 5 puntos de factores sociales complementarios, con un grado total de discapacidad del 78%, y un baremo de movilidad, positivo (7), reconociendo que existe dificultad. Consideramos por ello que efectivamente consta acreditada una disminución de las capacidades físicas y mentales del recurrente, ya que, además de la enfermedad de aparato circulatorio por enfermedad cardiaca isquémica que ya padecía a la fecha del divorcio, presenta pérdida de agudeza visual inocular grave de etiología degenerativa, trastorno cognitivo y discapacidad múltiple, si bien, estimamos que, dada la naturaleza del trabajo a que se dedicaba el recurrente, ello no ha de impedirle de forma absoluta el desempeño de su profesión y negocios, sin que por otra parte, conste haber sido declarado afecto de incapacidad permanente, limitándose a aportar un dictamen de reconocimiento del grado de discapacidad, y si bien, sí que estimamos que está mermada la capacidad y que debe ser valorada, no para extinguir la pensión compensatoria, aunque sí para considerar una reducción de su cuantía.

En cuanto a la situación económica del apelante, ciertamente, en supuestos como el presente, en el que el mismo operaba a través de sociedades mercantiles, siendo titular de un importante patrimonio en el momento del dictado de la sentencia de divorcio, aunque fuera a través de sociedades interpuestas, lo que justificó que se confirmara por esta Sala la sentencia de instancia que acordó la pensión compensatoria en la cuantía de 3.500 €, resulta muy difícil apreciar que el mismo se encuentre en la precariedad que se dice en la demanda y en el recurso, pese a las dificultades de prueba que concurren. Consta en las actuaciones que donó la nudapropiedad de la vivienda en la que reside a su actual esposa, conservando el usufructo, asimismo constan además de los embargos trabados por impago de pensiones, préstamos hipotecarios que gravan la vivienda, e incluso, el inicio de una ejecución hipotecaria, si bien, llama la atención que el ejecutante sea una persona física, cuando lo normal es que el prestamista sea una entidad financiera. Asimismo, consta con cargos societarios en diversas mercantiles, y como expone la parte demandada, hay coincidencia de domicilios entre sociedades y con el domicilio del recurrente, y si bien es verdad que respecto de alguna de las sociedades ha acreditado encontrarse en liquidación y sometida a un proceso concursal, en concreto la mercantil Proyectos Financieros Hayden, S.L. en liquidación (folios 300 a 302), falta información respecto de otras sociedades a las que se refiere la demandada, lo que hace que esta Sala tenga fundadas dudas sobre el empeoramiento de la capacidad económica del apelante, aún cuando hemos de reconocer que se ha acreditado una merma en sus capacidades físicas.

Tampoco se toma en consideración en la sentencia apelada la herencia recibida por la parte demandada, por haberse producido el fallecimiento de su padre antes del dictado de la sentencia de divorcio.

Sin embargo, esta Sala sí considera que debe valorarse que la aceptación de la herencia y adjudicación del caudal hereditario se produce con posterioridad al dictado de aquella sentencia, en concreto, con fecha 5 de agosto de 2008 , coincidente además con diversas escrituras de compraventa de bienes pertenecientes al caudal relicto, interviniendo como vendedora Doña Ofelia , en su propio nombre y como apoderada de sus hijos, y entre ellos, de la hoy apelada, discrepando de la sentencia apelada en cuanto que considera que el importe del caudal de dicha herencia, ascendente a 313.009 euros para cada hijo, impide apreciar el desequilibrio económico que generó la pensión. Podemos traer a colación la STS de 17 de marzo de 2014 , conforme a la cual, «el hecho de recibir una herencia es una circunstancia en principio no previsible, sino sobrevenida, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión, y como tal determinante de su modificación o extinción». Y la STS de 24 de noviembre de 2011 , en la que se declara que la posterior adjudicación a la ex esposa de bienes gananciales en exclusiva por un valor superior a los 4 millones de euros determina la concurrencia de una alteración sustancial en su fortuna, porque a partir del momento de la adjudicación ostenta la titularidad exclusiva de los bienes adjudicados, lo que le va a permitir una gestión independiente. Por ello, estimamos que, en el presente caso, debe valorarse igualmente la posterior adjudicación del haber hereditario a la apelada, y si bien no consideramos que habida cuenta de la cuantía de la pensión compensatoria que fue establecida, resulte suficiente para acordar la extinción de la misma, tampoco puede resultar inocua, por lo que procede reducir la cuantía de la misma por haberse superado de forma parcial el desequilibrio, además de considerar que ha habido un empeoramiento en la situación económica del apelante derivado del empeoramiento de su estado de salud. Tomando en consideración las anteriores circunstancias, estimamos procedente reducir la cuantía de la pensión compensatoria, de la cantidad de 3.500 € fijada en la sentencia de divorcio, a la cantidad de 1.500 €, de forma que vendría a ser reducida a casi un 43% del importe inicialmente fijado, con efectos a partir de la presente sentencia ( STS de 16 de noviembre de 2016 ). La estimación parcial de la demanda conlleva que no se haga una expresa imposición de costas de la primera instancia.



SEXTO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Arturo , contra la Sentencia de 3 de mayo de 2016 del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga , en autos de Modificación de Medidas número 682/2015, debemos acordar y acordamos revocar la sentencia apelada en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Carrión Mapelli, en nombre y representación de Don Arturo , contra Doña Visitacion , y acordar en su lugar la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria que fue acordada en Sentencia de Divorcio de fecha 21 de octubre de 2006 a la cantidad de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 €) mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC, con efectos a partir de la notificación de la presente Sentencia, sin hacer expresa condena de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/