Sentencia Civil Nº 12/2001, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 20/2000 de 14 de Abril de 2001

Encabezamiento

Recurso de Casación nº 20/00

S E N T E N C I A Nº 12

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/ Iruña a catorce de abril de dos mil uno.

La SALA DE LO CIVIL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE NAVARRA, compuesta como queda indicado, ha visto las precedentes actuaciones del Recurso de CASACION CIVIL FORAL (ROLLO Nº 20/00), interpuesto contra la SENTENCIA, dictada por la AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA, 'Sección 1ª', de fecha 12 de Abril de 2.000, en el Rollo de Apelación nº 411/98, de la dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE PAMPLONA/ IRUÑA NUM. CINCO (5), de fecha 14 de Octubre de 1.998, en autos de juicio de RETRACTO nº 226/98. Son partes en el presente Recurso: (A) como RECURRENTE, la demandante- apelada, la Sociedad Mercantil, 'PROMOCIONES URYZA, S.L', con domicilio social en Pamplona /Iruña, representada por la Procuradora, Dª Elena Zoco Zabala, y asistida de la letrada, Dª Lourdes Olaizola Zuazo; y (B), como RECURRIDA, la Compañía Mercantil, demandada-apelante, ' DIRECCION000 ', con igual domicilio social que la anterior, representada por el Procurador, D. Carlos Hermida Santos, y defendida por el Letrado, D. Miguel Huarte Arregui. Sobre ejercicio de la acción de RETRACTO LEGAL DE COMUNEROS, sobre parte de Parcela urbana, instado por socio de la subcomunidad de propietarios (uno de los copartícipes). Siendo PONENTE, el Excmo. Sr. Presidente de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se hace expresa remisión a los que figuran en el Fundamento jurídico 1º, de los que se siguen, en la presente Resolución, que se dan aquí por reproducidos.

SEGUNDO.- Ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE PAMPLONA/IRUÑA NUM. CINCO (5), se siguen autos civiles de RETRACTO DE COMUNEROS nº 226/98, en los que, con fecha 14 de octubre de 1.998, se dictó la siguiente SENTENCIA, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que, ESTIMANDO la demanda, formulada por 'PROMOCIONES URYZA, S.L.', contra ' DIRECCION000 .', debo declarar y DECLARO a 'PROMOCIONES URYZA, S.A.' subrogada en las mismas condiciones estipuladas en el título de adquisición, en el lugar de ' DIRECCION000 .', y como titular- propietario de pleno dominio de la participación indivisa de 51'25%, transmitida por María Cristina , de la finca en jurisdicción de Pamplona, Parcela compuesta por las subparcelas NUM000 y NUM005 , de las resultantes del Proyecto de Reparcelación del Polígono P-3 del Plan Parcial de Rochapea, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Pamplona, al Tomo NUM001 , libro NUM002 , Folio NUM003 y sigs., Finca Registral NUM004 . Asimismo, debo condenar y CONDENO a ' DIRECCION000 .', al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de transmisión de la participación indivisa retraída, en cuyo momento deberá ponerse a disposición de la demandada, el precio consignado, y con independencia y sin perjuicio de los gastos de reembolso legítimos que la demandada justifique en ejecución de sentencia, conforme a lo establecido en el art. 1.518 (del) Código Civil, y que la actora se ha comprometido a pagar en la demanda; siendo las COSTAS procesales a cargo de la demandada'.

TERCERO.- Dicha Resolución, fue recurrida, en APELACION, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA, por la representación procesal de la demandada, condenada en élla, 'PROMOCIONES INMOBILIARIAS DIRECCION000 .', y de dicho Recurso conoció la SECCION PRIMERA (1ª ) de la misma (Rollo nº 226/98), la que, con fecha 12 de abril de 2.000, dictó SENTENCIA, cuya parte dispositiva, dice así: 'FALLO: ESTIMAR el Recurso de APELACION, interpuesto por (el Procurador D. Carlos HERMIDA SANTOS, en nombre y representación de) ' DIRECCION000 ', contra la SENTENCIA, dictada en el Retracto de Comuneros nº 226/98, seguido ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM. CINCO DE PAMPLONA/IRUÑA, sin que proceda verificar especial pronunciamiento sobre las COSTAS causadas en esta instancia.- DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora, Dª Elena Zoco Zabala, en nombre y representación de 'PROMOCIONES URYZA, S.L.' (asistida por la letrada, Dª Lourdes Olaizola Zuazo), frente a ' DIRECCION000 ' (representada por el Procurador, D. Carlos Hermida Santos, y defendida por el letrado, D. Miguel Huarte Arregui), ABSOLVIENDO a la demandada de la acción ejercitada en este juicio de Retracto legal de comuneros, condenando a la parte actora al pago de las COSTAS causadas en la primera instancia'.

CUARTO.- Contra dicha SENTENCIA, anunció Recurso de CASACION CIVIL FORAL, en tiempo y forma, para ante esta SALA DE LO CIVIL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE NAVARRA (Rollo nún. 20/2.000), la parte demandante-apelada, y remitidos los autos por la Audiencia a la misma, y formado el presente Rollo, en él se personaron las partes litigantes, y, en tiempo y forma oportunos, la Recurrente formalizó el Recurso, pidiendo su estimación, y que se anulara y casara la Resolución dictada, pronunciando otra, por la que se confirme la del Juzgado de 1ª Instancia, estimando, en todo caso, íntegramente, la demanda presentada, o dictando otra más conforme a Derecho, por la que se dé lugar al Retracto planteado, con todos sus pronunciamientos, y con imposición de Costas a la otra parte, fundamentando aquél en un único motivo, amparado en el ap. 4º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por presunta infracción de las normas del Ordenamiento jurídico, o de la jurisprudencia: UNICO: por infracción de la Ley 372 de la Compilación Foral de Navarra, en relación con el art. 1.522 del Código Civil, sobre la admisión, que se había hecho, de la excepción de 'falta de legitimación activa', que la Sentencia amparaba en no haber sido autorizado el ejercicio del Retracto al menos por la mayoría de los partícipes de la cuota indivisa a la que pertenecía la actora, y pidiendo la desestimación de esa excepción y que se declarase que tal legitimación activa sí le correspondía a la misma, como copropietaria de participaciones indivisas en la finca, ostentando un derecho privativo que no tiene por qué corresponderse con el de los demás comuneros, y entendía que, a tales efectos, no debía confundirse este aspecto del retracto con el de la legitimación para accionar que, según la jurisprudencia, aplicada en la Sentencia de instancia, le correspondería, dentro de una comunidad de propietarios, en el Retracto de colindantes, y ya que, en un caso como el presente, se haría inviable uno de Comuneros si debía contarse con el consentimiento de los demás, lo que entendía iba en contra de lo dispuesto en el art. 1.522 del Código Civil. La parte contraria IMPUGNO el Recurso y pidió su desestimación, y la confirmación de la Sentencia de la Audiencia, con COSTAS a la otra parte, y planteando, con carácter previo, la inadmisibilidad del mismo, por razón de la 'cuantía' litigiosa, que no excedía de los 6 millones de pesetas, que se exigen para su admisión, y por aplicación de las normas fiscales que señalaba.

QUINTO.- Se han cumplido los trámites procesales establecidos en la Ley, excepto el del término para dictar la presente Resolución, demorado por haber sido extensas en el tiempo las deliberaciones del Tribunal (art. 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y por tener que atender el Ponente a otros asuntos preferentes, propios de su cargo.

Fundamentos

PRIMERO.- A) a) En relación con el Proyecto de Reparcelación del Polígono P-3 del Plan Parcial de Rochapea, en Pamplona, al que corresponde una Parcela de suelo urbano, compuesta por las Sub-parcelas NUM000 y NUM005 , de una superficie total de 391.77 m² (finca registral nº NUM004 , del Registro de la Propiedad nº 1 de esta Ciudad), la misma fue adjudicada, en virtud del Acta de Reparcelación de dicho Polígono, de la siguiente forma, lo que se produjo por escritura pública inscrita, de 16 de Septiembre de 1994: 1) a DOÑA María Cristina , en un 51.25%, en proindiviso con los demás comuneros; 2) a DON Aurelio , en un 38.58%; y 3) del 10.17% restante, y en proindivisión también del mismo, a: 1/8 a DON Juan María ; otro 1/8, a DON Salvador ; otro 1/8, a DOÑA Alejandra ; otro octavo, a DON Jesús ; otro. a DON Cesar ; igual porción, a DON Jesús Carlos ; otro, a DOÑA Gema ; y la última porción, igual a las anteriores, también del 10.17% de la Parcela, a DON Carlos Jesús . Las participaciones pro-indiviso en dicha parcela, fueron objeto de diversas transmisiones (compraventas), en fechas posteriores, y así, la correspondiente a (los cónyuges), DON Juan María (y DOÑA María del Pilar ), ya había sido vendida, mediante escritura pública de 7 de septiembre de 1.994, a DON Luis Pablo (y su esposa, DOÑA Rebeca ), los que, a su vez, la vendieron, mediante otra escritura pública de 19 de diciembre de 1.995, a la actora del presente procedimiento, 'PROMOCIONES URYZA, S.L.', de Pamplona, Compañía Mercantil a la que, desde entonces, le corresponden en la parcela, las siguientes participaciones: A) En la comunidad en proindiviso del 10.17% de la misma (o sea, de 39.8361 mts.²), un octavo de lo anterior, o sea, 1.27% del total (ó 4.1045 m²). B) Posteriormente, la misma demandante ha adquirido, mediante las correspondientes escrituras públicas, de las partipaciones indivisas del 10.17%, las siguientes: I) en 2 de marzo de 1.996, de DON Jesús (y esposa, DOÑA Flor ), el octavo correspondiente; y II) en 4 de Febrero de 1.998, otro tanto de DOÑA Gema . De todo ello, resulta que 'PROMOCIONES URYZA, S.L.', al momento de interponer la demanda iniciadora del pleito, era propietaria de 3/8 del 10.17% de la Parcela, o sea, de 3.81% del total de élla, lo que equivale a 12.3135 m².

b) Por otro lado, el 38.58% de la total parcela, correspondiente a DON Aurelio , transmitido posteriormente a DON Ignacio , fue vendido por éste, mediante escritura pública de 29 de enero de 1.998, a la demandada, 'PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GRUPO GACEO S.L.', la que, a la vez, y en la misma escritura, adquirió 1/8 del 10.17% de la parcela, de DON Cesar (y su esposa, DOÑA Gabriela ), por lo que, a la fecha de presentación de la demanda, dicho Grupo ostentaba un 39.85% de la total parcela, lo que equivale a 156.1126 m² (del total de los 391,77 de la referida parcela).

c) Ha habido otras ventas de porciones a 'PROMOCIONES DIRECCION000 .' de Pamplona, una del 51.25% de la parcela, que es la que afecta al presente procedimiento, y otras de 1/8 del 10.17%, y sobre éstas últimas, a instancia de la hoy actora, se han seguido procesos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Pamplona, habiendo el mismo resuelto los dos procesos que le correspondían, con Sentencias favorables a la demandante, que han quedado firmes: y se encuentra en fase de tramitación otro proceso, respecto a la porción del 39'85%, de la que luego se tratará, ante el Juzgado nº 4.

d) En relación al 39.85% de la parcela, es objeto del otro proceso, aún pendiente, el que fue adquirido por el Grupo 'GACEO', mediante la escritura pública antes reseñada, de 29 de Enero de 1.998, la que fué inscrita en el Registro de la Propiedad de Pamplona correspondiente, el 12 de marzo siguiente (y el que se sigue ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de la Capital, que incoó el procedimiento 154/98).

B) La Sentencia de primera instancia (del Juzgado de dicho Orden, nº 5 de los de esta Ciudad, de fecha 14 de Octubre de 1.998), resuelve el actual proceso, con desestimación previa de la excepción planteada frente a la demanda, es decir, la de 'falta de legitimación activa', por decirse no haber reclamado la actora, titular de 3/8 de una subparcela de la parcela principal, en favor de toda la comunidad de la que forma parte.

C) La Sentencia de 2ª instancia (dictada en Apelación por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra, con fecha 12 de Abril de 2.000, en virtud de Recurso de tal clase, interpuesto contra la de 1ª instancia por la parte demandada, en el que se insiste en la 'falta de legitimación- activa', ya articulada ante el Juzgado, y rechazada por éste en su Sentencia), acoge el Recurso y estima la citada 'faltas de legitimación' y revoca la Sentencia recurrida, desestimando, en definitiva, la demanda, y absolviendo de élla a las demandadas; no haciendo expresa declaración sobre las costas procesales derivadas del Recurso, e imponiendo a la actora las de primer grado.

D) I.- La actora plantea, ahora, Recurso de CASACION CIVIL FORAL (ante esta Sala de lo Civil del 'Tribunal Superior de Justicia de Navarra', Rollo nº 20/00), pidiendo que la Sentencia de la Audiencia Provincial, se case y anule, y desestimando la excepción previa admitida por la misma, entre en el fondo del asunto y dé lugar al retracto, declarando el derecho de la recurrente a subrogarse, como compradora, en el contrato de compraventa de la parcela urbana de que se trata, y para ello basa el tal Recurso un UNICO motivo, traído por el cauce del ap. 4º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, por infracción de norma jurídica o de jurisprudencia, denunciando a continuación como infracción, que dice ha sido cometída por la referida Sentencia: Unica: de la Ley 372 del Fuero Nuevo de Navarra, en relación con el art. 1.522 del Código Civil, diciendo que debía rechazarse la acogida excepción de 'falta de legitimación activa de la demandante', por entender que, aún perteneciendo a una subcomunidad, dentro de la comunidad total, era también partícipe, en una cuota, de ésta, con legitimación para acceder, por la vía del Retracto, directamente, a la misma, y sin tener para ello por qué recabar autorización de los partícipes de aquélla, o actuar en beneficio y para élla. Pedía la confirmación de la Sentencia de 1ª instancia, y la imposición de las costas procesales a la demandada.

II.- La demandada, se opone al Recurso y lo impugna, pidiendo su rechazo, y la confirmación de la Sentencia de la Audiencia, por sus mismos fundamentos, con imposición de costas al recurrente, y oponiendo, una cuestión previa a la admisión del Recurso, planteando así con ello su inadmisibilidad, y es la referente a la cuantía del pleito en el momento del Recurso, confome a la regla 4ª del art. 1.710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación al punto 1º del art. 1.687 y regla 3ª del 489 de la misma, al ser, según decía, la tal cuantía inferior a los 6 millones de pesetas, límite cuantitativo fijado para el acceso a la casación, ya que éste no se fijó en demanda, y nunca la parte actora lo determinó, y en el proceso consta que la tasación o valor de los bienes afectados, a efectos del impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, es de un tercio del importe del valor propio de los bienes, y si se vendieron en 15.658.875 ptas, la tercera parte son 5.219.625 ptas, a cuyo valor habría que estar en este caso; y b) existía, a juicio de dicha parte, una deficiente fundamentación del Recurso, ya que no se fundaba en un criterio jurisprudencial consolidado acerca de los temas planteados, y en cuanto se promovían los motivos en relación a tal supuesta jurisprudencia.

SEGUNDO.- Entrando, pues, a conocer de la cuestión previa, concerniente a la admisibilidad del Recurso, y opuesta por la recurrida 'PROVIGOSA', debe ser la misma rechazada, declarándose por lo tanto, tal admisibilidad, ya que en relación a la determinación de la cuantía litigiosa, puesta en duda, respecto a la procedencia del Recurso por razón de la misma, por una de las recurridas, y de acuerdo con los criterios del art. 1.710.4º, en relación con los 1.687 y 489-3º, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se ampara, tal cuestión, en que la indeterminación inicial de la misma nos llevaría a una cuantificación de acuerdo con normas fiscales, sobre obtención de la base imponible (Decreto Foral legislativo 129/99, de 26 de Abril, aprobatorio del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en Navarra, y su Reglamento, aprobado por Decreto Foral 165/99, de 17 de Mayo, art. 32-7), que sería la de la tercera parte (3.453.667 ptas) del importe del acto transmisivo del dominio (compraventa) objeto de la impugnación litigiosa (10.361.000 ptas), es decir, inferior a los 6.000.000 de ptas, en el que está establecido el límite para la accesibilidad a la casación; no puede prosperar tal tesis, dado que es jurisprudencia unánime, ante este planteamiento, la de que la cuantía litigiosa de los Retractos (y dado que ello es el valor reconocido de los mismos) lo es el precio íntegro de la compraventa a que los mismos se refieren, cualesquiera que sean el valor real de la finca o el de otras transmisiones anteriores o posteriores (S.S. del T.S., entre otras muchas, de 1-VI-93, 23-VII-94, 11-IV-95, 19-V-98 y 2-III-99, diciendo claramente esta última que 'la cuantía litigiosa del Juicio de Retracto.....viene marcada por el precio real de la transmisión precedente y justificativa del ejercicio del retracto, y no por el valor de mercado de la finca').

TERCERO.- El único motivo del Recurso, es el referente al estudio, de nuevo (pues ya se ha hecho en primera y segunda instancia, rechazándola la primera Sentencia, y estimándola la segunda, de ahí la casación frente a ésta en tal aspecto), de la excepción procesal (se dice 'ad processum') de 'falta de legitimación activa del actor' (Ley 372 de la Compilación Foral de Navarra, en relación al art. 1.522.1 del Código Civil: según los que, por el primero, 'en la propiedad pro- indiviso, cada titular puede disponer de su propia cuota, quedando a salvo el derecho de retracto de los otros copropietarios conforme a lo dispuesto en el Código Civil'; y, por el segundo, aplicable ya por remisión, 'el copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de éllos'), y se plantea así: la actora es copartícipe, en proindiviso (3/8 de un lote o porción del 10.17 % de la parcela principal, sin perjuicio de las otras porciones que, en la misma calidad, haya podido adquir posteriormente de élla) de una parte de una subparcela, y al venderse otro trozo de la parcela principal, ejercita el retracto de comuneros en ésta, para subrogarse en tal adquisición, y se discute si puede hacerlo como mero comunero (de una, u otra, parcela o porción de élla), y si carece de legitimación para ello, por no ser puro comunero, sino a través de la subparcela, o , en su caso, si debió demandar, no por sí y para sí, sino en beneficio de todos los sub-comuneros o con la autorización del conjunto o mayoría de los partícipes de la subparcela. Como en demanda el subcomunero actúa en la parcela por sí y en su exclusivo beneficio, la discusión litigiosa ha ido por los dos razonamientos: para el Juzgado, la demandante tiene legitimación plena para litigar en su propio beneficio, y para la Sala de Apelación, carece de élla, pues, según ésta, debió demandar, bien previa conformidad mayoritaria, en nombre del resto de los copartícipes de la sub-parcela, bien en beneficio de ésta, aunque lo haga también en propio nombre. Del texto literal de los preceptos en que se ampara el actual Recurso, para entender a la parte actívamente legitimada en este proceso, no se deduce con claridad una respuesta firme que resuelva por sí misma tal disyuntiva, ya que, tanto la Ley 372 del Fuero Nuevo (que sería la aplicable), como el art. 1.522.1 del Código civil, otorgan derecho al comunero para disponer libremente de su cuota en propiedad, con la única limitación del derecho al retracto de los demás comuneros, sin hacer distinciones o subdivisiones entre éllos, por lo que, en principio, y sin perjuicio de un mayor desarrollo del tema, en el aspecto aquí planteado, al no hacerse ninguna distinción ni prohibición, parece ser que debiera permitirse a cualquier subcomunero, por ser también comunero en definitiva, ejercitar libremente el retracto, tanto en caso de enajenación de una parte de la sub-comunidad, como de una parte también de la comunidad total. Acudiendo a la jurisprudencia común, como posible punto de apoyo de una razonada respuesta al tema, ya que, dentro del Derecho foral navarro aún no la hay (aunque en este caso, la respuesta así lo demande), vemos que se han dado al respecto las siguientes respuestas: a) en una visión general del tema, dentro de la liquidación de una comunidad hereditaria, la S. del T.S. de 11 de junio de 1.951, señala que cada comunero puede ejercitar el retracto por sí (en el caso de enajenación de la cuota de otro a un tercero), sin perjuicio de que puedan concurrir al retracto otros coherederos, en cuyo caso les corresponderá a todos el derecho en proporción a su participación en el condominio (art. 1.522 del Código Civil), pero sin que, en el caso del ejercicio singular deba exigirse la intervención de los demás; b) la de 4-VII-60, del mismo Tribunal, dice que, en un caso de subcomunidad de herederos dentro de la comunidad de una finca (tercera parte de élla, en indivisión, por no haberse liquidado la misma entre los herederos que sucedieron a su titular), puede uno de los tales herederos ejercitar el retracto, en caso de venta de alguna de las otras porciones de la finca, pero siempre que 'sus acciones redunden en beneficio de élla' (la comunidad de herederos), y 'en tanto no conste la oposición de los demás interesados en el haber hereditario' ; c) la S. del T.S. de 13-II-87, en un caso de retracto de colindantes, insiste en que, si un comunero insta tal derecho de preferente adquisición sobre una cuota indivisa de la finca, en su único beneficio, 'es manifiesto que carece de legitimación activa', y que 'sólo cuando la finca se adquiere para la comunidad, se cumple la finalidad del retracto', resaltando que ésta consiste en 'facilitar con el transcurso del tiempo algún remedio a la división excesiva de la propiedad territorial, allí donde este exceso ofrece obstáculo insuperable al desarrollo de riqueza'; d) la Sentencia de 10 de Abril de 1990, en un caso de retracto arrendaticio (comunidad de un derecho arrendaticio correspondiente en pro-indiviso a seis personas coarrendatarias), vuelve a decir que 'si el derecho de retracto le corresponde a la comunidad, solamente a élla, a través claro está, de sus componentes, podrá ejercitarlo, pero lo que no cabe entender (es) que lo ejerciten cualesquiera de éllos en su exclusivo beneficio', concluyendo que, de todo lo que se decía, 'se desprende que no cabe ejercitar individualmente a los componentes de una comunidad el derecho de retracto'; e) en la S. de 14-XI-94, aunque se aborda el tema de la subcomunidad, como en el caso presente, lo es sólo a los efectos de determinar si ésta, o los subcomuneros que la forman, son, o no, 'extraños' a la comunidad en el caso de venta de una cuota de élla, y ello para poder ejercitar el retracto, si la adquisición procede de uno de éllos, a los efectos del art. 1.522 del C. Civil, y se dice en la Resolución que no es ni siquiera planteable que ésta subcomunidad 'pueda funcionar con total autonomía en los tránsitos patrimoniales', pues 'siempre esa cuota forma parte, a su vez, del todo comunitario', si bien, se termina diciendo que, 'deviene razonable la obstrucción al ejercicio del derecho de retracto, por no tratarse de una adquisición por un tercero extraño', para rematar, en tal caso, que 'finalmente, se resalta que, en definitiva, adoptar la tesis del recurso supondría introducir, por una especie de artificio o ficción, la autonomía jurídico-negocial de una fragmentación comunitaria dentro de una cuota o parte existente en relación con el todo, de tal manera que, esa autonomía implicaría que pudiese funcionar totalmente desgajada de ese 'tótum' colectivo, a lo que equivaldría que, si se enajena una sub-cuota, quepa reconocer el retracto al subcomunero, precisamente cuando dicha enajenación no se ha realizado a un extraño, sino, justamente, al copropietario del resto de la parte indivisa; como se dice, esto es sobreponer el artificio comunitario de las cuotas en fragmentación frente a la realidad de la comunidad envolvente', siendo esta última afirmación la que aquí conviene ser resaltada, en relación con la generalidad del tema de que se trata; y f) la S. de 23 de septiembre de 1998, plantea un supuesto de litis-consorcio pasivo necesario en un caso de pretensión de extinción de una subcomunidad, a efectos del deber de traer al pleito al resto de comuneros de la comunidad envolvente, lo que rechaza la Sentencia, diciendo, al efecto, que 'ni repugna al sentido común y jurídico que esos subcomuneros quieran extinguir la comunidad, ni mucho menos que los demás titulares de cuotas no hayan de intervenir en el pleito en que se quiere conseguir lo primero, porque la sentencia que se dicte les es completamente indiferente, ya que ni les vá a otorgar ni a quitar derechos que tuvieran en la comunidad'. Esta última Sentencia del T.S. ha sido objeto de algún comentario doctrinal, y en uno concreto, se plantea, aparte del ya decidido derecho de los partícipes de una sub-comunidad a salir de élla sin que tal decisión afecte a los partícipes de la comunidad plena, pero ya en el aspecto que interesa a las relaciones entre copropiedad y subcomunidad, si procede la participación directa de los partícipes de ésta (que en el comentario se cree posible, y correcta jurídicamente) en la comunidad global, por la obligación de pago de gastos en la misma por la cuota que en definitiva resulte, dado que tal cuota es indivisible. En definitiva, tal doctrina del T. Supremo, aunque sirva sólo aquí de referencia, en cuanto aplica el C. Civil, y puede servir en la interpretación de la norma foral, que, en lo principal, se remite al mismo, y si bien no existe, al respecto una doctrina muy definida, sí podemos extraer de élla que las referencias que, en sus aplicaciones, se hace a retractos concretos, distintos del de comuneros, como pueden ser el de colindantes, el arrendaticio, etc., no tienen por qué extenderse al de comuneros, que parte de unas premisas distintas a los otros, asi como que, aunque la referencia no lo sea para el caso particular de que aquí se trata, es solución adoptada, sobre todo en la penúltima Sentencia expresada la de que los partícipes de una sub- comunidad, lo son también, directamente, de la comunidad global, sin que tengan por qué serlo necesariamente a través de la misma. Esta es la decisión que, entiende este Tribunal, debe aquí adoptarse, puesto que no contradice el texto de la norma aplicable, como para evitar una legitimación activa al respecto, cuya falta sería excepcional, y de acuerdo con los datos de participación, que en el Fundamento jurídico 1º se han aportado, tanto en su propia sub-comunidad, como en la total, en aplicación de la Ley foral 372; es por ello, por lo que debe ser estimado, por este único motivo, el Recurso planteado, rechazandose la excepción al efecto propuesta, que aceptó la Sentencia, que en este aspecto se casa y anula.

CUARTO: La caida o reproche frente a la admisión en instancia de la excepción estudiada, y la casación de la Sentencia definitiva, convierten a este Tribunal en Organo de instancia sobre el fondo del asunto, que está bien resuelto en la Sentencia de primer grado, la que debe ser confirmada, dándose, por lo tanto, lugar al Recurso.

QUINTO: Confirmándose la Sentencia de primera instancia, procede confirmar, a su vez, la imposición de COSTAS de ese grado, que la misma realizó por la vía del art. 523 de la entonces aplicable Ley de Enjuiciamiento Civil. No se hace expresa declaración sobre las de la segunda instancia, ni de las del actual Recurso de Casación, al darse lugar a éste (art. 1.715-2 de la misma Ley).

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y ESTIMAMOS el Recurso de CASACION CIVIL FORAL, interpuesto en las presentes actuaciones por la representación procesal de la Recurrente (demandante-apelada), 'PROMOCIONES URYZA, S.L.', contra la SENTENCIA, dictada en primer grado en las mismas por la SECCION PRIMERA de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA, de fecha 12 de Abril de 2.000, la que debemos casar y ANULAMOS, y en su consecuencia, debemos desestimar y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por la apelante-demandada, ' DIRECCION000 .', frente a la SENTENCIA, de fecha 14 de Octubre de 1998, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE PAMPLONA/ IRUÑA NUM. CINCO (5), la que debemos confirmar y CONFIRMAMOS, incluso en el punto de imposición de las COSTAS de la primera instancia a la parte demandada. No se hace expresa condena de las COSTAS de la 2ª instancia y de las de la presente Casación. Devuélvase el Rollo de Apelación, con los autos originales, a la Sala que lo remitió, con certificación de la presente, para su ejecución.

Así, por esta nuestra SENTENCIA, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, y se publicará en la forma ordenada en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los componentes de la misma.

E/.

DILIGENCIA.- La extiendo, yo, la Secretaria de Sala para hacer constar que en el día de hoy, me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada para su notificación a las partes y publicidad establecida legalmente. Únase a los autos certificación literal de la misma y archívese el original. Doy fe en Pamplona a catorce de abril de dos mil uno.