Sentencia Civil Nº 12/2002, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 36/2001 de 25 de Abril de 2002

Encabezamiento

Recurso de Casación nº 36/01

S E N T E N C I A Nº 12

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

En Pamplona a veinticinco de abril de dos mil dos.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 36/2001, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra el 31 de Julio de 2001, en autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 131/99, (rollo de apelación civil nº 258/00) sobre quema de rastrojos y afectación campo de lechugas, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tafalla, siendo recurrentes los DEMANDADOS D. Alonso y Dña. María del Pilar , representados ante esta Sala por el Procurador D. Santos Julio Laspiur Garcia y dirigidos por el Letrado D.Ignacio Arregui Alava y parte recurrida la DEMANDANTE Dña. Marí Luz , representada en este recurso por el Procurador D. Jose Antonio Ubillos Mosso y dirigida por el Letrado D. Alfonso Arribas Cerdán; no habiendo comparecido en este recurso la tambien demandada Herencia Yacente de D. Jose Ángel .

Antecedentes

PRIMERO: La Procuradora Sra. Dª. Susana Laplaza Aysa en nombre y representación de Dª. Marí Luz en la demanda de juicio de menor cuantía seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tafalla contra D. Alonso , estableció en síntesis los siguientes hechos: Su representada es arrendataria de la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 de la localidad de Milagro. El demandado D. Alonso cultiva unas tierras cercanas a la mencionada parcela que son propiedad de su suegro D. Jose Ángel . Pues bien, como consecuencia de la quema de rastrojos por parte del citado demandado en las fincas a las que se acaba de hacer referencia, hecho ocurrido a comienzos del presente mes de febrero del año en curso, y al existir dicho día viento en la zona, las cenizas provinientes de dicha quema penetraron en la finca arrendada por su representada afectando gravemente al cultivo de lechugas establecido, impregnándose las cenizas en dicha plantación y haciéndola totalmente inservible. El importe concreto del perjuicio causado según informe pericial que se aporta asciende a 1.424.700 pts. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la presente demanda se condene al demandado a abonar la cantidad de Un millón cuatrocientas veinticuatro mil setecientas pesetas (1.424.700 pts.) más los intereses desde la fecha de la presente demanda, todo ello con expresa imposición de costas al demandado'.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, compareció la Procuradora Sra. Dª. Isabel Ortueta Condón en nombre y representación de D. Alonso , oponiéndose a la misma dentro del plazo legal en base a los siguientes hechos: Se opone en primer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva 'ad causam' de su representado, ya que éste ni cultiva ni jamás ha cultivado las fincas a las que se hace referencia en la demanda, es más ni son ni han sido nunca de su propiedad. Dichas fincas fueron adquiridas por el ya fallecido D. Jose Ángel , suegro de su mandante por el que regularmente se cultivaron, y supone que en la actualidad las cultivarán sus herederos. Por otra parte, y en cuanto al fondo del asunto, resulta sorprendente e inexplicable que encontrándose el cultivo de lechugas de la demandante dentro de un invernadero en perfecto estado cuando se realizaron los informes periciales y totalmente cubierto, se pudieran haber introducido tal cantidad de cenizas como para haber dado al traste con parte del cultivo de lechugas. Asimismo, resulta sorprendente que las cenizas saltaran la parcela 991, que se encuentra entre la finca cultivada por la demandante y las que son propiedad de los herederos de D. Jose Ángel , introduciéndose hábilmente a través de los respiraderos del invernadero de la actora. También es de destacar que existe otra parcela, concretamente la 800, que linda con la de los herederos de D. Jose Ángel que no ha presentado reclamación alguna y que asimismo y según tiene noticias su mandante, las fincas que la actora indica, en las fechas en que se produjeron las cenizas, se encontraban laboreadas y en barbecho. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando que 'en virtud de las excepciones invocadas dicte resolución, en su día, con absolución en la instancia, sin entrar a conocer del fondo del asunto y, alternativa y subsidiariamente y para el caso de entrar en el fondo del asunto, se dicte sentencia, desestimando total e íntegramente todas las pretensiones de la parte actora, con expresa imposición de costas a la misma por lo dispuesto en el art. 523 del Código Civil y por su temeridad y mala fe manifiestas.'

TERCERO: La parte actora mediante escrito de fecha 28 octubre 1999 amplió la demanda a Dª. María del Pilar , suegra del demandado y a la HERENCIA YACENTE Y HEREDEROS DESCONOCIDOS DE D. Jose Ángel , solicitando la condena solidaria de todos ellos.

CUARTO: A dicha ampliación contestó la representación procesal del codemandado D. Alonso oponiéndose de nuevo a la demanda por los mismos argumentos ya esgrimidos en su escrito de contestación insistiendo en que no hay testimonio ni prueba directa de la que se pueda deducir de qué finca o fincas llegaron las cenizas al invernadero de la actora ni cómo entraron en él ni que su representado sea el autor de los hechos, ya que cuando los testigos llegaron al lugar de los hechos, según la parte actora, los daños ya se habían producido.

QUINTO: La Procuradora Sra. Dª. Isabel Ortueta Condón compareció en nombre y representación de Dª. María del Pilar oponiéndose a la demanda en base a los siguientes hechos: Opone la excepción de 'litisconsorcio pasivo necesario' ya que si había distintas fincas con el rastrojo de maíz quemado en los alrededores, se tenía que haber demandado a todos sus propietarios. No sabe cómo va a acreditar la actora que únicamente las cenizas de las fincas de su representada son las que le causaron el daño. En cuanto a los hechos de la demanda decir que D. Alonso nada tiene que ver con el cultivo y aprovechamiento de esas tierras. La única propietaria es su mandante como heredera universal de su ya fallecido esposo D. Jose Ángel . En cuanto a la quema de rastrojos, su representada no la ha realizado pues no se dedica a las labores de agricultura e ignora quién la ha podido realizar. Los testigos, por su parte, no dan dato alguno que permita identificar las fincas de las que pudieron provenir las cenizas ya que entre otras cosas acuden al lugar de los hechos varios días después del suceso y lo mismo ocurre con el informe pericial aportado. Rechaza igualmente la valoración de daños realizada ya que se ha efectuado en interés de parte y conforme a los datos proporcionados por la demandante y no por lo que examina el perito. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando que ' en virtud de la excepción invocada dicte resolución en su día con absolución en la instancia para su representada, sin entrar a conocer del fondo del asunto, y alternativa y subsidiariamente, y para el caso de no admitir la excepción opuesta y entrar en el fondo del asunto, se dicte sentencia desestimando total e íntegramente todas las pretensiones de la parte actora frente a su mandante, absolviendo a su representada de cuantas reclamaciones se formulan contra ella por la parte actora, con expresa imposición de costas a Dª. Marí Luz de este procedimiento, tanto por lo dispuesto en el art. 523 del Código Civil, como por su temeridad y mala fe manifiesta'.

SEXTO: Por providencia de fecha 10 enero 2.000 se declaró a la codemandada HERENCIA YACENTE DE D. Jose Ángel en situación legal de rebeldía.

SEPTIMO: Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 2 mayo 2.000 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Laplaza en nombre y representación de Dª. Marí Luz y debo condenar y condeno a Alonso y a María del Pilar a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de un millón trescientas cuarenta y ocho mil ochocientas diecinueve (1.348.819) pesetas y todo ello, con imposición de costas a los codemandados'.

OCTAVO: Solicitada ejecución provisional por la parte demandante de la mencionada sentencia, el Juzgador de instancia dictó auto el día 9 junio 2.000 en el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto por los codemandados Sres. Alonso Y María del Pilar contra la providencia de fecha 24 mayo 2.000 en la que se acordaba prorrogar por diez días el plazo concedido a la parte demandante para constituir la fianza exigida en relación con la ejecución provisional solicitada.

NOVENO: Recurridos en apelación tanto el mencionado auto de fecha 9 junio 2.000 como la sentencia de fecha 2 mayo 2.000, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución con fecha 31 julio 2.001 cuya parte dispositiva dice textualmente: Fallo: 'Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Santos Laspiur García en nombre y representación de D. Alonso y Dª. María del Pilar contra la sentencia dictada en el juicio de menor cuantía nº 131/99 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tafalla, desestimando asimismo el recurso de apelación interpuesto por dicha parte contra el auto dictado con fecha 9 junio 2.000 en ejecución provisional de sentencia, confirmando ambas resoluciones y condenando al pago de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante'

DECIMO: Preparado recurso de casación contra dicha resolución por los codemandados personados en el presente pleito, éste se interpuso posteriormente en base a los siguientes motivos:

Primero: Por infracción procesal de lo dispuesto en el art. 523 de la L.E.C.

Segundo: Por infracción procesal de lo dispuesto en los arts. 385 y 306 de la L.E.C. vigente al inicio de este procedimiento y al amparo de los cuales se instó ejecución provisional por la parte adversa.

Y de conformidad con lo dispuesto en el art. 477/2.3º L.E.C.:

Tercero: Por infracción de lo dispuesto en la Ley 488/2º del Fuero Nuevo.

Cuarto: Por infracción de la Ley 17 de la Compilación Civil Foral de Navarra.

Quinto: Por infracción de la Ley 367 de la Compilación Civil Foral de Navarra.

Sexto: Por infracción de la Ley 488/2º de la mencionada Compilación.

DECIMO PRIMERO: Recibidos los autos en esta Sala, con fecha 23 enero 2.000 se dictó admitiendo únicamente los motivos de casación primero, segundo, quinto y sexto y acordando dar traslado del mismo a la parte recurrida para que en el plazo de veinte días formalizara por escrito su impugnación, lo que efectivamente hizo ésta mediante escrito de fecha 19 febrero 2.002 en el que después de hacer todas las alegaciones y consideraciones que estimó pertinentes terminaba suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto con imposición de costas a la parte recurrente.

DECIMO SEGUNDO: El día veintiuno de marzo de dos mil dos tuvo lugar la vista del recurso, en la que los letrados de las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, en concordancia con lo alegado en los escritos antes referenciados.

DECIMO TERCERO: En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES.-

A).- Historia procesal.-

La actora, Doña Marí Luz , arrendataria de parcela sita en Milagro, como consecuencia de la quema de rastrojos realizada a comienzos del mes de febrero de 1.999, sufrió daños en las lechugas que cultivaba, de tal intensidad que las hizo inservibles, al quedar impregnadas por las cenizas provenientes de la referida quema, ante el intenso viento existente, por lo que formuló, ante el Juzgado de 1ª Instancia número dos de los de Tafalla, demanda de juicio de menor cuantía frente a quienes entendió habían producido la quema de los rastrojos, solicitando se les condenare al abono de la suma de 1.424.700 pesetas, importe que pericialmente le informaron correspondía a las lechugas calcinadas.

Tras diversas vicisitudes procesales, la demanda se dirigió frente a Don Alonso y Doña María del Pilar , quienes comparecieron en los autos oponiéndose a la demanda, así como contra la herencia yacente y herederos desconocidos de Don Jose Ángel , declarada en rebeldía, si bien en el curso del procedimiento quedó demostrado que la heredera del Sr. Jose Ángel era Doña María del Pilar .

El procedimiento finalizó por Sentencia de 2 de mayo de 2.000 en la que se estimó parcialmente la demanda y se condenó, solidariamente, a Doña María del Pilar , en su calidad de propietaria de la parcela en que se efectuó la quema de rastrojos y a Don Alonso , en la de cultivador directo de las fincas, a que abonen a la actora la suma de 1.348.819 pesetas, con imposición de las costas a los codemandados.

Interpuesto por éstos recurso de apelación, fue desestimado por Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra de 31 de julio de 2.001.

Frente a la misma deducen los demandados, ante esta Sala, recurso de casación, basado en el interés casacional que ofrece el asunto, quedando reducido al examen de los motivos quinto y sexto de los referidos en la interposición del recurso, aduciendo la ausencia de doctrina de esta Sala en la interpretación y aplicación de la ley 367 en su conexión con la 488, ambas del Fuero Nuevo de Navarra, a los que, en aplicación de la Disposición Final Decimosexta, regla 5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil se añaden los motivos primero y segundo, por infracción procesal.

B).- Hechos declarados probados y de incidencia en la resolución

del recurso.

La Sentencia impugnada declara probado que la quema de los rastrojos que dio lugar a los daños ocasionados al llevar el viento las cenizas a los cultivos propiedad de la actora, tuvo lugar en la finca de los demandados.

Del mismo modo, se declara probado que el invernadero en que se encontraba el cultivo de lechugas debía abrirse a media mañana y cerrarse al anochecer, pues de lo contrario se acumula mucha humedad y es precisa su apertura, además, en supuestos de heladas, al objeto de que el deshielo se produzca lentamente.

Por último, se declara probado que la quema de rastrojos de maíz se efectuó en unos días en que se soplaba fuerte viento.

SEGUNDO.- LOS MOTIVOS DE INFRACCIÓN PROCESAL.

ADMISIBILIDAD.-

La representación procesal de la recurrida cuestionó, tanto en las alegaciones formuladas en fase de admisibilidad del recurso como en su escrito de oposición al mismo y en la vista oral, la admisibilidad de los motivos primero y segundo de casación, por infracción procesal, pretensión que en la sentencia se transformaría en causa de su desestimación, al entender que dichos motivos se hallan ligados a la eventual estimación de los de casación de fondo, señalados en el escrito de interposición como ordinales quinto y sexto, en los que reside el interés casacional.

Ha de rechazarse tal alegato pues, como esta Sala viene reiteradamente manteniendo, entre otros, en Autos de 28 de junio y 9 de octubre de 2.001 y 13 de marzo de 2.002, ha de distinguirse la accesibilidad a la casación, fundada en alguno de los supuestos contemplados en el apartado 2 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los motivos del recurso, reducidos a la infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico que entienda vulneradas el recurrente. Admitido el recurso habrán de analizarse los distintos motivos que determinarán su estimación o no y, en tal función, el Tribunal de Casación creará doctrina jurisprudencial sobre las normas concretas expresadas en los mencionados motivos del recurso.

Algo similar acontece con el recurso extraordinario por infracción procesal regulado en el artículo 468 y siguientes de la L.E.C., en cuyo apartado 2 se determinan las causas de procedibilidad del mismo y en el 1 se determina el contenido de los motivos en que ha de fundarse.

Es la disposición final decimosexta de la Ley de enjuiciamiento civil la que contiene las normas a que ha de ajustarse, transitoriamente, el recurso extraordinario por infracción procesal hasta tanto se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia general para su conocimiento, en cuya regla 1ª se otorga competencia, entre otros, a este Tribunal Superior de Justicia, cuando sea competente para el conocimiento del recurso de casación, en cuyo caso el recurrente podrá también formular motivos de impugnación por las distintas causas contenidas en el artículo 469 de la Ley.

Es decir, la posibilidad de que se admitan motivos de infracción procesal está indisolublemente unida a la admisibilidad del recurso de casación, es decir, a la accesibilidad a tal remedio procesal, pero no a su prosperabilidad. Una vez admitido el recurso, puede entrarse en el análisis de los motivos de infracción procesal, que pueden ser analizados y, eventualmente, estimados, con independencia de que lo fueren o no los motivos de casación, con los que aquellos pueden presentar conexión o no.

En consecuencia, nada obsta a la admisión y examen de los motivos primero y segundo del recurso, por infracción procesal que se analizarán previamente aunque, en el caso presente, en nada incidan con el fondo del tema que se decide ya que su estimación no determina ni afecta a la de los motivos quinto o sexto, relativos al fondo de la cuestión objeto del procedimiento.

TERCERO.- LA CONDENA EN COSTAS IMPUESTA EN PRIMERA

INSTANCIA A LOS DEMANDADOS.-

Formulan los recurrentes el primer motivo de casación denunciando vulneración del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente en el momento en que se dictó Sentencia en primera instancia, y aplicado en ella, cuyo pedimento fue confirmado en la resolución que constituye el objeto directo de la presente casación, pues se ha condenado en costas a los demandados acogiendo parcialmente la demanda y sin que se haya apreciado la existencia de circunstancias excepcionales que determinaren tal imposición por otras causas.

Con carácter previo, ha de desestimarse el alegato formulado por la recurrida en el que cuestionaba la admisibilidad del motivo de casación ahora analizado, pues la infracción procesal que en el mismo se refiere constituye uno de los supuestos de vulneración de las normas procesales reguladoras de la sentencia, a que alude el apartado 1.2º del artículo 469 de la ley procesal hoy vigente, ya que la conclusión en relación a la procedencia o no de la condena en costas, derivada de la estimación total o parcial de la demanda o de la existencia de supuestos especiales que determinen, en todo caso, la condena en costas, o, por el contrario, su exclusión, ha de efectuar el juzgador en el momento de la sentencia, es más, una vez finalizado el proceso lógico de la fundamentación jurídica que conduce al fallo, pues de su sentir depende la condena en costas, de donde ha de concluirse que procede examinar el presente motivo de casación.

Un examen mimético o meramente aritmético del suplico de la demanda, relacionado con el fallo de la sentencia determina la falta de total relación cuantitativa entre ambos, pues los actores solicitaban una indemnización de 1.424.700 pesetas, más los intereses desde la fecha de la demanda y el fallo condenó al pago de 1.348.819 pesetas, rechazándose la petición sobre intereses al no ser líquida la cantidad reclamada.

Para la resolución del tema controvertido es preciso tener en cuenta que el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de febrero de 1.998, en consonancia con la tesis contenida en las de 16 y 27 de noviembre de 1.993, declaró que la no imposición de costas basada en la más pequeña diferencia cuantitativa entre lo pedido y lo concedido , no aplicando el principio del vencimiento sancionado por el artículo 523.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supondría una evidente contradicción con el espíritu y la finalidad de la reforma llevada a cabo por la Ley de 6 de agosto de 1.984.

En el mismo sentido, la Sentencia de 4 de mayo de 2.000, declaró que no es improcedente la imposición de las costas a la parte demandada aunque la demanda se estime parcialmente, al no acogerse el pedimento relativo a indemnización de los daños y perjuicios causados, si es evidente que este último punto no constituyó la base de la oposición del demandado, ya que la petición esencial era la resolución del contrato, que fue admitida, pues la indemnización de perjuicios, es sabido que no es consecuencia necesaria de la resolución, por cuanto puede haber resolución sin perjuicios.

Aplicando la doctrina preinserta al caso de autos, la diferencia entre lo solicitado y lo otorgado es mínima, siendo ambas cantidades las resultantes de periciales practicadas (particular a los actores con anterioridad a la formulación de la demanda y de la que tuvo lugar en el curso del procedimiento), variación resultante de la citada pericia, y que constituye supuesto que no enerva la condena en costas, si se ha estimado la demanda en lo esencial, cual ha tenido lugar en el caso de autos, en el que los demandados es cierto que se opusieron a la cuantía de la indemnización solicitada, referida a la discrepancia con la valoración de la lechugas afectadas por la quema de los rastrojos, pero no constituyó la base fundamental de su oposición, reducida a la negativa a que la quema se produjo en su finca y sin que tal actividad fuese la causa fundamental de la destrucción del cultivo, ya que en él incidió, a su juicio, la desidia de la actora en no cerrar el invernadero, al tener aquella lugar en días de fiestas en la localidad.

Cuanto antecede determina, igualmente, la desestimación del alegato que descansa en la no estimación de los intereses de la cantidad a que los demandados han sido condenados, desde la fecha de la demanda sino desde la sentencia, ya que, en modo alguno, fue motivo de oposición de aquellos ni se trata, tampoco, de petición esencial a la acción ejercitada por la actora, de donde ha de concluirse no haber lugar al primer motivo de casación.

CUARTO.- EL PLAZO PARA PRESTACIÓN DE AVAL EN GARANTIA

DE LA EJECUCIÓN PROVISIONAL DE LA SENTENCIA.-

Los recurrentes formulan el segundo motivo de casación, por infracción procesal, denunciando la vulneración de los artículos 385 y 306 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente en el momento en que se solicitó la ejecución provisional de la Sentencia dictada en primera instancia ya que por Providencia del Juzgado de 1ª instancia número dos de Tafalla de 24 de mayo de 2.000, ratificado por Auto de dicho Órgano jurisdiccional de 9 de junio de dicho año, que fue confirmado en la Sentencia objeto de la presente casación, se amplió a diez días el plazo de tres regulado para la prestación de fianza o aval en garantía de la ejecución provisional, sin que exista norma expresa que altere el principio general de la improrrogabilidad de los plazos procesales a que se refería el precitado artículo 306 de la ley procesal.

Con carácter previo al examen de las alegadas vulneraciones de las normas mencionadas ha de analizarse la posibilidad de interposición de recurso de casación frente a la cuestión ahora controvertida, es decir, resolución en orden a la presentación de fianza o aval en garantía de la ejecución provisional y el carácter del recurso formulado contra el Auto del Juzgado de 1ª Instancia número dos de Tafalla de 24 de mayo de 2.000 en el contexto de la apelación contra la Sentencia que decidió el asunto principal y, que, a su vez, resolvió tal incidencia procesal.

De un lado, ni los artículos 524 y siguientes de la actual Ley procesal ni los 385 y siguientes de la anteriormente vigente prevén, de forma específica, la accesibilidad a la casación de las resoluciones que se adopten en dicha materia, matizado todo ello de forma especial en el sentido de que, en la regulación actual del recurso, éste solamente cabe frente a Sentencias, no contra Autos, aunque sean adoptados en ejecución de sentencias firmes (artículo 477.2 L.E.C.), procediendo, en este momento, el recurso por infracción procesal únicamente contra las resoluciones susceptibles de recurso de casación conforme al precitado artículo 477 en el contexto de la disposición final 16ª de la Ley, es decir frente a Sentencias.

Siendo procedente la apelación contra el Auto de 9 de junio de 2.000, nada impide que su resolución tenga lugar, conforme a lo dispuesto en el artículo 703 de la Ley de Enjuiciamiento Civil entonces en vigor, conjuntamente con el recurso formulado contra la sentencia definitiva, cual ha sucedido en el caso presente, pero ello lo es únicamente por economía procesal y al objeto de impedir distintas remisiones de procedimientos a la Audiencia Provincial cuando no existe obstáculo para que pueda adoptarse una sola resolución.

La existencia de resoluciones o actos que puedan ser separables entre sí no les confiere la fusión de la distinta naturaleza jurídica de que goza cada uno de ellos y, en tal sentido, la posibilidad de interponer un recurso frente a la resolución que se adopte en el tema principal no otorga la misma cualidad a la del otro aspecto que, colateralmente y por economía procesal, se ha resuelto con él, de tal suerte que su accesibilidad a los recursos dependerá de la singularidad que, en sí mismo considerado, le otorgue la Ley.

Así pues, si la norma impide el acceso a la casación o, por derivación de él, al recurso extraordinario por infracción procesal a una Resolución que no corresponde a la decisión del asunto principal, en forma de Sentencia, no le otorga dicha cualidad el que haya sido resuelto conjuntamente con la Sentencia.

Por tanto, aplicando la tesis expuesta al caso ahora analizado, el supuesto controvertido, plazo otorgado para la prestación de aval en garantía de ejecución provisional de sentencia y su eventual prórroga, no se encuentra entre los que tienen acceso a los referidos remedios procesales y, en tal sentido, debió inadmitirse el recurso que, en este momento procesal, se transforma en causa de su desestimación, conforme a reiterada doctrina de ociosa cita.

QUINTO.- EL EJERCICIO DEL PROPIO DERECHO Y LAS RELACIONES DE VECINDAD.-

Formulan los recurrentes los motivos de casación quinto y sexto por infracción de las leyes 367 y 488-2º del Fuero Nuevo de Navarra que exigen su análisis conjunto puesto que, denunciada la vulneración de la ley 488, en cuya aplicación la Sentencia impugnada ha estimado que la conducta de los demandados constituye supuesto de culpa o negligencia en la quema de rastrojos que ocasionó daños en el cultivo que venía realizando la actora, oponen los recurrentes que tal actividad ha tenido lugar en el contexto del ejercicio del propio derecho, usado de forma razonable, conforme a lo prevenido en la ley 367, que ha de ser tolerado por los colindantes, derivado de las exigencias que imponen las relaciones de vecindad, cuyos límites no han sido desbordados por los hoy accionantes en casación, ya que, a su juicio, los daños ocasionados son consecuencia de la negligencia de la actora que, conociendo la realización, en aquellas fechas, de quemas de rastrojos, no cerró el invernadero que cubría el cultivo de lechugas, que hubiere evitado que las cenizas se posasen sobre él, solicitando se exonere de toda culpa a los demandados o, en otro caso, se declare la existencia de compensación de culpas entre las partes, con la correspondiente reducción del importe de la indemnización.

Con carácter previo han de ser resueltas diversas cuestiones suscitadas por las partes, que ceñirán el ámbito de análisis del recurso a cuanto constituye el interés casacional por ausencia de doctrina de este Tribunal en la materia.

Antes que nada ha de rechazarse la alegación formulada por la recurrida en su escrito de oposición al recurso y reproducida en el acto de la vista oral en la que entendía que hubo de inadmitirse, hoy desestimarse, por constituir

cuestión nueva ya que, por primera vez, amparan su pretensión los recurrentes en las relaciones de vecindad y, en concreto, en la ley 367 de la Compilación, pues, cuanto se denuncia, no constituye tal vicio sino simple expresión de medio de defensa de la misma posición mantenida a lo largo del procedimiento.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1992 declaró que si bien es cierto que una reiterada doctrina impide conocer en casación las cuestiones nuevas, no aducidas por las partes en los escritos alegatorios, también lo es que por cuestiones nuevas ha de entenderse tan sólo la aportación extemporánea de hechos cuando la contraparte no tiene oportunidad procesal de hacer alegaciones o formular pruebas sobre los mismos, así como la de preceptos jurídicos tales que su aplicación altere la acción o la causa de pedir ,ya que en otro caso el principio «iura novit curia» permite al Juez aplicarlos de oficio, sin precisar su alegación de las partes, pero no pueden reputarse cuestiones nuevas las alegaciones que en cualquier momento procesal apto para ello puedan efectuar las partes cuando se funden en los hechos oportunamente alegados o aduzcan formas más o menos especiales de aplicación o interpretación de los fundamentos jurídicos contenidos en los aludidos escritos alegatorios.

De otro lado, habiendo declarado probado la Sentencia impugnada, confirmando cuanto en el mismo sentido mantuvo la dictada en primera instancia, que la quema del rastrojo que dio lugar a los daños ocasionados al llevar el viento las cenizas hasta los cultivos propiedad de la actora tuvo lugar o «fue en la finca cultivada por los demandados», han de rechazarse cuantos alegatos mantiene los recurrentes en el motivo sexto del recurso en tal sentido, puesto que al Tribunal de casación le está vedada la alteración de los hechos declarados probados, así como efectuar una nueva valoración de la prueba, máxime cuando los recurrentes no han formulado motivos de infracción procesal que adujeren la vulneración de las normas en que reputasen la infracción de las que regulan dicha función.

En definitiva, el recurso queda centrado en analizar si los demandados realizaron la quema de rastrojos en su finca, en el ámbito de la ley 367 del Fuero Nuevo, uso que debió ser tolerado por sus convecinos, derivado de las relaciones de vecindad, o consistió en actividad que, excediéndose del uso o ejercicio inocuo del propio derecho, incurrió en negligencia causante de daños indebidos al vecino que ha de ser objeto de resarcimiento en aplicación de la ley 488, párrafo 2º, de la Compilación.

Es decir, el vecino, en el ámbito de la precitada ley 367 del Fuero, supuesto de limitación de la propiedad derivada de las relaciones de vecindad, puede verse obligado a soportar un riesgo o incomodidad por el uso de un derecho que ejercita su convecino, no existiendo duda de que la quema de rastrojeras de los restos de cosechas de las gramíneas en general, tanto en secano como en regadío, constituye un uso habitual en las labores de la agricultura en nuestro territorio, de donde la expresión legal «uso razonable del derecho» constituye el eje sobre el que ha de gravitar la referida limitación, pues el exceso en su ejercicio determinará convertirse en supuesto de actividad negligente o culpable que, si ocasiona daños a los convecinos, éstos habrán de ser indemnizados en el contexto de la ley 488, párrafo 2º, del Fuero Nuevo.

SEXTO.- EL USO RAZONABLE DEL DERECHO.-

Estando determinada la limitación legal que las relaciones de vecindad imponen a los convecinos en el sentido de que el riesgo o la incomodidad que se cause no exceda del uso razonable del derecho, es precisamente la delimitación de tal concepto jurídico indeterminado el eje clave para establecer si la actividad de que se trate ha tenido lugar dentro de los parámetros establecidos por la norma.

Con independencia de que tal determinación ha de efectuarse en cada caso, es lo cierto que no puede predicarse que encaje en el uso razonable del derecho el ejercicio de cualquier actividad, sin limitación de clase alguna, pero tampoco el supuesto contrario, ya que la norma faculta la producción de alguna especie de riesgo o incomodidad en el vecino, pues que estamos en presencia de limitaciones legales a la propiedad por causa de las relaciones de vecindad.

En este sentido, habrán de ser los usos generales y locales, de general conocimiento y aplicación, así como normativas de cualquier índole y territorialidad, global o particular, las que ayuden a perfilar el ahora examinado uso razonable, en el caso presente, en la quema de rastrojeras.

Si bien es cierto que los demandados manifiestan que la referida quema se viene efectuando en el municipio de Milagro, sin la preexistencia de autorización municipal no siendo ésta sea precisa, es lo cierto que, con independencia de sus efectos sobre relaciones jurídicas «inter privatos», el Decreto Foral 236/1991, de 27 de junio, que pretende fomentar el abandono de la quema de rastrojeras, además de establecer ayudas y subvenciones a los agricultores al objeto de ir pretendiendo la eliminación del rastrojo mediante la utilización de procedimientos de menor riesgo que el de la quema, establece en su artículo 4º que no podrá iniciarse dicha actividad, en ningún término municipal, antes de las fechas que se desarrollen en las órdenes forales que se adopten en su desarrollo.

Igualmente, entendiendo se trata de actividad peligrosa y de riesgo, determina en su artículo 11 las medidas de seguridad que deben cumplir los agricultores, con el máximo rigor, cuales son: b) que el fuero no se iniciará antes de salir el sol y quedará totalmente extinguido antes de las 19 horas; c) que en la quema de rastrojeras y previo al inicio del fuego se formará un cortafuegos en el límite de la zona a quemar...; d) que en toda quema se deberá contar con personal y material suficiente para el debido control del fuego....; e) que no podrá iniciarse quema alguna en los días de viento y, si iniciados los trabajos, se produjere la aparición del mismo, se suspenderá inmediatamente la operación, procediendo a apagar el fuego; f) que no se abandonará la vigilancia en la zona quemada hasta que el fuego esté totalmente apagado y hayan transcurrido dos horas sin que se observen llamas o brasas.....

En desarrollo de la referida disposición administrativa, se han venido dictando, cada año, sucesivas Órdenes Forales, siendo la correspondiente al año 1.999 la 266 de la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio y Vivienda, de 28 de junio de 1.999, que, con carácter general, faculta la quema de rastrojos en el municipio de Milagro a partir del 9 de septiembre, excepcionalmente, permite al Ayuntamiento conceder autorización para llevar a cabo la referida actividad en terrenos de regadío, que tenga por objeto facilitar un segundo cultivo sobre cosecha anterior, limitándose a 24 las autorizaciones diarias a otorgar.

Es cierto que la normativa anteriormente citada no tiene rango de Ley, ni puede tener un efecto directo en el orden civil, en relación a la regulación de los derechos y obligaciones que han de regir las relaciones jurídicas entre particulares derivadas del régimen jurídico y limitaciones de la propiedad, sin que tampoco tengan, en tal sentido, virtualidad, las eventuales consecuencias que pudieren tener lugar sobre las infracciones de la precitada regulación administrativa.

Pero, no obstante lo anterior, ante la ausencia de cualquier otra aportación de prueba que determine cuanto pueda considerarse sea un uso habitual de la quema de rastrojos, supone la aportación de criterios, muchos de ellos de lógica aplastante, que pueden servir al juzgador para delimitar el concepto de uso razonable del derecho aplicado a dicha actividad.

En principio, es de entender se trata de actividad peligrosa, que con el tiempo pudiere sustituirse con otras de apoyo a la agricultura que comporten menor riesgo, pero que, en cuanto se sigan realizando, han de efectuarse sin causar daños a los convecinos, pues éstos exceden de una molestia o incomodidad.

En el caso presente, además de ser razonable contar con personas que puedan colaborar a apagar un incendio ya iniciado, si aparecen circunstancias anómalas o imprevistas, tiene igual sentido la evitación o supresión de la quema ya iniciada en días de viento, que ha de extenderse no sólo a la posible propagación de las llamas, sino también a la de las cenizas que el mismo fuego provoque, tanto durante la quema en sí, como con posterioridad, debiendo el interesado, en días de viento, asegurarse de que éstas no volarán sobre las fincas aledañas, utilizando procedimientos de compactación de las mismas al suelo donde se ha producido la quema, mediante irrigación de las mismas u otros sistemas que eviten su propagación.

En el caso de autos, ha quedado probado, en base a la prueba pericial aportada al procedimiento, que la quema de rastrojos tuvo lugar «en unos días en que soplaba un fuerte viento», de donde ha de deducirse que la obligación de quien hacía uso de su derecho era evitar consecuencias funestas sobre el vecino y no achacárselas a él, en una inexistente obligación de soportar una incomodidad, que no puede llegar hasta el extremo de tener que realizar lo que impone un uso razonable del derecho a quien lo efectúa y no al tercero, máxime cuando también ha quedado probado en autos que no es posible tener continuamente cerrados los invernaderos ya que han de abrirse a determinadas horas al objeto de impedir se acumule mucha humedad y permitir que el deshielo se produzca lentamente, situación que ha de predicarse es habitual en el mes de febrero.

En definitiva, no puede entenderse que efectuar una quema de rastrojos, que puede constituir un derecho o uso habitual en la agricultura y ante el que han de soportar los convecinos un cierto riesgo e incomodidad, éstos no pueden extenderse a que, pretendiendo realizar tal actividad en días de viento, el fuego se inicie o continué, ni tampoco a que, por efectos de la indebida realización de la quema, pueda obligarse al convecino a efectuar labores de protección de sus cultivos, puesto que es precisamente el que realiza una quema en tales supuestos quien ha de impedir los efectos dañinos de la misma, todo ello en el contexto de las relaciones de vecindad.

SÉPTIMO.- LA RESPONSABILIDAD CIVIL. DETERMINACIÓN DEL DAÑO.

Habiendo quedado establecido que la quema de rastrojos realizada por los demandados ha tenida lugar «extra muros» del ámbito del uso o ejercicio razonable del propio derecho, tal actividad tiene el carácter de negligente, constituyendo los daños origine supuesto de responsabilidad achacable a su causante en el contexto de la ley 488-2º del Fuero Nuevo de Navarra, cual así ha determinado la Sentencia impugnada, que, en tal sentido ha aplicado conforme a Derecho la citada norma, al declarar la responsabilidad extracontractual de los hoy recurrentes, sin que tampoco pueda determinarse le corresponde, por lo anteriormente expuesto, a la actora, hoy recurrida otra responsabilidad de clase alguna que pudiere enervar total o parcialmente la que corresponde a los causantes del daño, lo que, determina declarar la inexistencia de vulneración de las alegadas normas de la Compilación.

Por último, han de desestimarse los alegatos que formulan los recurrentes en el motivo sexto de su recurso en su discrepancia con la cuantía de la indemnización ya que tal función, según reiteradísima jurisprudencia, que hace ociosa su cita, es función de los juzgados y tribunales de la instancia, sin que haya de alterarlos esta Sala, al no haberse infringido, ni tampoco ha sido aducida, la infracción de las normas que determinan las bases de aplicación de la cuantía de indemnización determinada por la Audiencia Provincial.

En definitiva, procede la desestimación de los motivos de casación ahora analizados.

OCTAVO.- SOBRE LAS COSTAS.-

La desestimación de las pretensiones del recurso de casación interpuesto determina, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la condena en costas a la parte recurrente, al no apreciarse circunstancias que eximirían de tal decisión.

VISTOS los textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de Don Alonso y Doña María del Pilar contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra de 31 de julio de 2.001 que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia del Juzgado de primera instancia número 2 de los de Tafalla en el juicio de menor cuantía deducido por Doña Marí Luz , sobre culpa extracontractual debemos condenar y condenamos a los recurrentes al pago de las costas del presente recurso.

Y con certificación de la presente resolución, devuélvanse los autos y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta Sentencia, a la que se dará la publicación prevenida por la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, la Secretaria de Sala para hacer constar que en el día de hoy, me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada para su notificación a las partes y publicidad establecida legalmente. Únase a los autos certificación literal de la misma y archívese el original. Doy fe en Pamplona a veinticinco de abril de dos mil dos.