Sentencia Civil Nº 12/2003, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Rec 2/2003 de 02 de Abril de 2003

Encabezamiento

Recurso de Casación nº 2/03

S E N T E N C I A Nº 12

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ÁNGEL ABÁRZUZA GIL

En Pamplona, a dos de abril de dos mil tres.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra integrada en la forma al margen indicada, el recurso de casación foral nº 2/03, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra el 26 de septiembre de 2002, en el juicio de menor cuantía nº 11/01 (rollo de apelación civil nº 157/02) sobre cumplimiento de contrato, procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tudela, siendo recurrente la DEMANDANTE "LOPEZ CHIVITE, S.L.", representada ante esta Sala por la procuradora doña Yolanda Apezteguía Elso y dirigida por el letrado don Luis Sesma Arellano y parte recurrida el DEMANDADO D. Luis Angel , representado en este recurso por el procurador don Santos Julio Laspiur García y dirigido por el letrado don José María Arregui Alava.

Antecedentes

PRIMERO.- El procurador don Pedro Arregui Salinas en nombre y representación de la mercantil LOPEZ CHIVITE S.L. en la demanda de juicio de menor cuantía seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tudela contra Luis Angel estableció en síntesis los siguientes hechos: Su representada fue contratada en el año 1999 por el demandado para la construcción de una vivienda de PLANTA000 y una altura sita en la parte posterior de la ubicada al nº NUM000 de la C) DIRECCION000 de Corella y como ampliación de ésta según el Proyecto del arquitecto D. Germán . Frente a los precios presupuestados en el citado Proyecto su poderdante facilitó otros que fueron aceptados por la propiedad. Sin embargo, antes de iniciar las obras se interesó por el demandado la ampliación de esta vivienda mediante la construcción de una 2ª planta, lo que implicaba lógicamente una nueva cimentación más reforzada y por ende, un mayor coste, por lo que el demandante facilitó a la propiedad un nuevo presupuesto que fue aprobado por ésta. No obstante, hay que hacer constar que el demandado solicitó continuamente la introducción de diversas modificaciones entre otras, la demolición de parte de la fachada ya construida para hacer una ventana y también se varió la correa de las escaleras del sótano para lo que se tuvieron que demoler las ya hechas. Al inicio de la obra y como entrega a cuenta percibió el actor la cantidad de 1.000.000 pts. Posteriormente, en fecha 24 dic. 1999 recibió 4.435.201 pts. y finalmente, el día 11 febrero 2.000, 3.598.558 pts. Estas dos entregas venían amparadas en sendas certificaciones preparadas por la dirección de la obra de las que la actora sólo tuvo conocimiento de su respectivo importe. Pero cuando en junio se le facilita la 3ª certificación, advierte que los precios consignados para las mediciones de las diferentes partidas son inferiores a los presupuestados. Practicadas las oportunas rectificaciones la cuantía de la "certificación a origen" ascendería a 13.787.798 pts. y no a 11.263.953 pts. como se decía de adverso. En consecuencia, en base a esta cantidad el actor libró y entregó al demandado una factura por un importe total de 14.752.944 pts. (IVA incluido), quedando un saldo a su favor de 5.719.185 pts. una vez descontadas las entregas a cuenta, la cual no fue pagada por la propiedad quien desistió del contrato de obra contratando a un tercer contratista. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó pertinentes terminaba suplicando "se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente esta demanda sea condenado el demandado a abonar a mí representada la cantidad de 5.719.185 pts., importe del saldo deudor habido ante ella; o aquella otra cantidad que, a tenor de la Medición realizada por la Dirección de la obra pudiera concretarse en período probatorio, más los correspondientes intereses y con expresa condena al pago de las costas todas del presente juicio."

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, compareció la procuradora doña Angela Arregui Alava en nombre y representación de don Luis Angel , oponiéndose a la misma dentro del plazo legal en base a los siguientes hechos: El día 2 agosto 1999 se suscribió un contrato privado de ejecución de obra por un precio cerrado y sin posibilidad de revisión de 20.000.000 pts. Posteriormente se suscribe un nuevo contrato de ejecución de obra correspondiente a una 2ª ampliación por un precio de 3.500.000 pts. Durante la ejecución de dichos contratos han existido sólo pequeñas variaciones no esenciales en las obras que no han supuesto ni mayor costo ni más tiempo. Efectivamente se entregaron al actor las cantidades que se hacen constar en demanda y en las fechas que en la misma se indican, pero a partir de marzo 2.000 las obras se ralentizan ya que la empresa demandante envía a sus operarios a trabajar al embalse de Itoiz y el día 5 junio 2.000, abandona definitivamente la obra. Así va pasando el tiempo hasta que el día 7 agosto le presentan la tercera certificación que no lleva firma de la dirección técnica ni facultativa de la obra y que no guarda relación alguna con la realidad. El total de la obra era de 23.500.000 pts. y lo único que se ha ejecutado es la estructura y la fachada y cerramientos laterales por lo que difícilmente puede admitirse que se pretenda cobrar por ello más de la mitad del precio concertado. Según informe pericial que se aporta se considera necesario para la terminación de la obra 21.011.718 pts. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando "se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte actora".

A continuación se formula reconvención en el sentido de que se exige al demandante el cumplimiento del contrato, comprometiéndose al pago del presupuesto pactado y en el supuesto de que se niegue a continuar las obras, procedería la resolución por incumplimiento con la indemnización por daños y perjuicios que viene determinada en función de los mayores costos que suponga la terminación de la obra. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando "se dicte sentencia por la que se declare la obligación del reconvenido a la ejecución del contrato en el precio pactado, y alternativamente, en el supuesto de imposibilidad o negativa al cumplimiento del contrato que dio lugar a su resolución, a la indemnización de daños y perjuicios por diferencia entre el costo real de la obra y el pactado con el reconvenido, cantidad que podrá ser concretada en período probatorio o en ejecución de sentencia".

TERCERO.- El procurador sr. Arregui Salinas, contestó y se opuso a la reconvención haciendo constar que niega expresamente que los contratos aportados como documentos 1 y 2 aportados por la demandada llegaran a tener virtualidad alguna entre las partes ya que se advirtió claramente que las cantidades reflejadas en los mismos eran muy inferiores al coste real que iba a suponer la obra, por lo que las partes acordaron "romper" los contratos. Si no hubiera sido así la actora nunca hubiera atendido pagos por trabajos realizados por terceras empresas que ya entonces sobrepasaban claramente el precio pactado. Por todo ello deviene insostenible la reconvención articulada, máxime cuando se exige un cumplimiento de esta parte mediando un previo incumplimiento por su parte (el pago), e incluso un desistimiento. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó pertinentes terminaba suplicando "se dicte sentencia por la que, con estimación de nuestra demanda rectora, desestime íntegramente la demanda reconvencional formulada por la demandada; y con expresa condena en costas".

CUARTO: Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tudela se dictó sentencia en fecha 13 febrero de 2.002 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se debe desestimar y se desestima la demanda presentada por "López Chivite S.L.", frente al Sr. Luis Angel en reclamación de cantidad de 5.719.185 pesetas. Se estima la demanda reconvencional presentada por el Sr. Luis Angel frente a "López Chivite S.L.", declarando la obligación que tiene "López Chivite S.L." de ejecutar el contrato en el precio pactado y en el supuesto de que se dé negativa o imposibilidad a tal cumplimiento queda obligado a indemnizar por los daños y perjuicios al Sr. Luis Angel , por la diferencia entre el costo real de la otra y el pactado con el reconvenido, según cantidad que se determine, en su caso, en ejecución de sentencia. Se condena a "López Chivite S.L." al pago de las costas generadas en este proceso."

QUINTO.- Recurrida en apelación la referida sentencia se dictó nueva resolución por la Sección 3ª de la A. P. Navarra en fecha 26 septiembre de 2.002 cuya parte dispositiva dice textualmente: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, revocamos parcialmente la Sentencia dictada por el Juzgado de origen en el procedimiento referenciado en el encabezamiento de esta resolución, quedando el Fallo establecido en los términos siguientes: Se debe estimar y se estima parcialmente la demanda presentada por López Chivite S.L. frente al Sr. Luis Angel , reconociendo que éste adeuda a aquél la cantidad de 2.463.885 pts por trabajos ya realizados. Se estima la demanda reconvencional presentada por el Sr. Luis Angel frente a López Chivite S.L., declarando obligación que tiene López Chivite S.L. de ejecutar el contrato en el precio pactado y en el supuesto de que se dé negativa o imposibilidad a tal cumplimiento queda obligado a indemnizar por los daños y perjuicios al Sr. Luis Angel , por la diferencia entre el costo real de la obra y el pactado con el reconvenido, según cantidad que se determine, en su caso, en ejecución de sentencia. No se imponen expresamente las costas de la demanda principal ni las de este recurso de apelación. Se imponen al actor las costas de la demanda reconvencional."

SEXTO.- Preparado recurso de casación contra dicha resolución por la parte demandante, éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal mediante escrito de fecha 20 de diciembre de 2002 en base a diez motivos, los seis primeros al amparo de lo dispuesto en el párrafo 2º del art. 469/1º L.E.C. por infracción procesal y los cuatro últimos de casación, a tenor de lo establecido en el art. 477/2. 3º L.E.C. Primero: por entender que la sentencia recurrida vulnera lo preceptuado en la regla 4ª del art. 209 y los art. 218.1 y 219.1 del mismo texto legal. Segundo: Por vulnerar lo dispuesto en la regla 3ª del art. 209 L.E.C. en relación con el art. 218.1 del mismo texto legal. Tercero: Por vulnerar lo dispuesto en el art. 218.1 L.E.C. Cuarto: Por vulnerar lo dispuesto en el art. 218.2 L.E.C. en relación con los arts. 316, 325, 348 y 376 del mismo texto legal. Quinto: Por vulnerar lo dispuesto en el art. 394.1 L.E.C. en relación con el art. 209.4 del mismo texto legal. Sexto: Por vulnerar lo dispuesto en el art. 394.2 L.E.C. en relación con el art. 209.4 del mismo texto legal. Séptimo: Por infracción por no aplicación de la Ley 498 del Fuero Nuevo. Octavo: Por infracción de las Leyes 493.1 in fine y 508.3 del Fuero Nuevo y la doctrina jurisprudencial del T.S.J. de Navarra, concretada en las sentencias de 7 mayo 1996 y 27 noviembre 1996. Noveno: Por infracción de la Ley 508 del Fuero Nuevo y la doctrina jurisprudencial del T.S.J. de Navarra en torno al enriquecimiento sin causa concretada en las sentencias de fechas 29 abril 1996 y 3 mayo 1997. Décimo: De forma subsidiaria, por infracción por no aplicación de la Ley 493.3 del Fuero Nuevo.

SEPTIMO.- Recibidos los autos en esta Sala, en fecha 24 de enero de 2003 se dictó resolución declarándose la misma competente para conocer del recurso interpuesto y admitiendo todos sus motivos, acordando dar traslado del mismo a la parte recurrida para que en el plazo de veinte días formalizara por escrito su impugnación, lo que efectivamente hizo esta mediante escrito de fecha 14 de febrero de 2003 en el que después de hacer todas las alegaciones y consideraciones que estimó oportunas terminaba suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto y confirmando la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

OCTAVO.- El día once de marzo de dos mil tres tuvo lugar la vista del recurso, en la que los letrados de las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, en concordancia con lo alegado en los escritos antes referenciados.

NOVENO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. ALFONSO OTERO PEDROUZO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente juicio de menor cuantía 11/01, la actora y ahora recurrente "López Chivite S.L.", empresa dedicada a la construcción, arguye que fue contratada en el año 1999 por el demandado/recurrido don Luis Angel para la edificación de una vivienda en la ciudad de Corella; en lo que concierne al precio, aspecto capital de este recurso de casación, la demanda rectora alegaba que "frente a los precios presupuestados en el proyecto antedicho -del arquitecto sr. Germán -, mi poderdante facilitó otros, obviamente de cuantía superior, que fueron aceptados por la propiedad"; y también, según la demanda, las partes llegaron a un acuerdo sobre el precio de la ampliación de la vivienda mediante la construcción de una segunda planta. Tras relatar la demanda una serie de modificaciones de obra, venía a concluir afirmando que el demandado había abonado las dos primeras certificaciones de obra, pero no así la tercera, por importe de 5.719.185 pts.; por ello, el suplico de la repetida demanda pedía que "sea condenado el expresado demandado a abonar a mi representada la cantidad de 5.719.185 pts., importe del saldo deudor habido ante ella, o aquella otra cantidad que, a tenor de la medición realizada por la dirección de obra, pudiera concretarse en periodo probatorio....".

El interpelado, al contestar la demanda, alegó que en el contrato de ejecución de obra se fijó un precio alzado: en concreto, en el contrato de 2.8.99 se pactó el de 20.000.000 pts. (documento nº1), mientras que en el de 22.11.99 (ampliación de vivienda) se convino el precio de 3.500.000 pts. (documento nº 2); asimismo, la contestación relataba que las modificaciones de obra fueron de escasa entidad y, sobre todo, que el día 5.6.00 la constructora abandonó definitivamente la obra, tras lo cual la actora presentó, en el mes de agosto siguiente, la litigiosa tercera certificación, que fue desatendida por no ajustarse a los precios convenidos. Después de pedir la desestimación de la demanda, la parte interpelada reconvino sobre la siguiente base: "exigimos el cumplimiento del contrato, y de resultar éste imposible o de oponerse a ello el reconvenido, que se declare su resolución con la condena, resarcimiento de daños y el abono de intereses"; en concreto, el tenor del suplico de la reconvención era el siguiente: "...se declare la obligación del reconvenido a la ejecución del contrato en el precio pactado, o alternativamente, en el supuesto de imposibilidad o negativa al cumplimiento del contrato que dio lugar a su resolución, a la indemnización de daños o perjuicios por diferencia entre el costo real de la obra y el pactado con el reconvenido, cantidad que podrá ser concretada en periodo probatorio o en ejecución de sentencia."

En la contestación a la reconvención, la actora señaló que aquellos dos contratos de 2.8. y 22.11.99 fueron objeto de una novación verbal, en los términos señalados en la demanda rectora, por lo que interesó la desestimación de la reconvención, no sin antes solicitar, con carácter subsidiario, la revisión prevista en la Ley 493.3 del Fuero Nuevo (F.N.).

La juez de 1ª instancia, mediante su sentencia de 13.02.02, desestimó la demanda y estimó la reconvención.

Al conocer del recurso de apelación formulado por la actora/reconvenida, la Audiencia Provincial de Navarra (Sección tercera), en la sentencia ahora recurrida de 26.9.02, analiza amplia y detalladamente la prueba practicada para ratificar la conclusión alcanzada en la instancia de que las partes pactaron un precio alzado, sin que la apelante hubiese acreditado la invocada novación contractual; tras rechazar asimismo la sentencia impugnada la excepción de contrato no cumplido, pues había sido la propia actora la incumplidora al abandonar la obra en el mes de junio de 2000, reconoce que la parte demandada adeuda a la constructora la cantidad de 2.463.885 pts., y, por lo tanto, en este único aspecto la Audiencia Provincial estima el recurso y la demanda principal. Por fin, la resolución recurrida rechaza la aplicación de la Ley 493 FN, por no haber sido esgrimida en la instancia, y además porque no concurrían los requisitos necesarios para su proyección sobre el caso litigioso.

Frente a esta sentencia de la Audiencia Provincial, la actora ha formulado el extenso recurso de casación que seguidamente vamos a abordar, recurso que contiene seis motivos de infracción procesal -los seis primeros- y cuatro de casación propiamente dichos.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 485.2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), la parte recurrida se ha opuesto a la admisibilidad del recurso alegando, en síntesis, que la contraparte ha fundamentado todas sus tesis sustantivas sobre la base de cuestionar los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, lo que, a su juicio, no deja de entrañar una suerte de fraude; en concreto, arguye la recurrida, los motivos de casación se han articulado haciendo supuesto de la cuestión, "a través de la alteración de los hechos que quedaron fijados en la primera instancia y plenamente ratificados en la segunda....."

No podemos ocultar que el planteamiento de la parte recurrida contiene más de un punto sugestivo, pero lo cierto es que, a nuestro entender, la nueva estructuración del recurso de casación, con la posibilidad de añadir motivos de infracción procesal, ex Disposición Final 16.1.1ª LEC, avala la orientación seguida por la recurrente, consistente en atacar la valoración de la prueba por la vía del art. 469.1.2º LEC., para, una vez alterada -en su caso- esa ponderación, y fijados unos nuevos hechos, poder defender los motivos de casación propiamente dichos: no se olvide, en fin, que de otro modo nos veríamos obligados a acudir al socorrido "se hace supuesto de la cuestión", o "no se han combatido los hechos a través del error de derecho en la valoración de la prueba...". En resumen, creemos que en determinadas ocasiones al recurrente no le queda otro cauce que el aquí seguido, esto es, la formulación de unos motivos de infracción procesal encaminados a fijar otra secuencia fáctica, y después otros de casación para determinar la trascendencia jurídica de los nuevos hechos, de triunfar aquellos primeros motivos: como señalábamos en la reciente sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN) de 19.2.03, haciendo cita de otras sentencias de esta Sala y de numerosos autos del Tribunal Supremo (TS), "el error de derecho en la valoración de la prueba, antes incardinable en el motivo que contemplaba el art. 1692.4 LEC/1881, debe ahora ser denunciado, en su caso, a través del recurso por infracción procesal".

Por fin, y saliendo al paso de cierta alegación de la parte recurrida, debemos recordar que el interés casacional únicamente puede circunscribirse a las cuestiones sustantivas que corresponden al ámbito de la casación, sin que, por tanto, los motivos de infracción procesal precisen de interés casacional alguno: vid así la sentencia de este TSJN de 23.10.02, y los autos del T.S., por todos, de 2.11.01, 27.11.01, 14.5.02...

Podemos adentrarnos, en definitiva, en el examen de los motivos aducidos, plenamente admisibles como se ha argumentado.

TERCERO.- Al amparo del art. 469.1.2º LEC., y de la Disposición Final 16ª.1.1ª de la misma Ley, el primer motivo del recurso, de infracción procesal, denuncia la vulneración de los arts. 209.4ª, 218.1 y 219.1 LEC.; y en este motivo se indica que la demanda rectora pedía expresamente la condena del demandado a abonar a la actora la suma de 5.719.185 pts., en tanto que la sentencia recurrida se limita a reconocer que el interpelado adeuda a la recurrente la cantidad de 2.463.985 pts., trocando pues la acción de condena en una mera declaración de la existencia de la deuda. El motivo se duele, en definitiva, de la incongruencia de la sentencia impugnada en este particular.

Verdaderamente, no ofrece dudas que la actora ejercitó una clara acción de condena -vid el suplico de su demanda, arriba copiado-, mientras que la literalidad de la sentencia de la Audiencia Provincial parece acoger una pura declaración, al razonarse (fundamento jurídico cuarto) que "esa cantidad de 2.463.885...debe estimarse como adeudada...", y al petrificarse en el fallo: "reconociendo que éste -el sr. Luis Angel - adeuda a aquél la cantidad de 2.463.885 pts. por trabajos ya realizados". Pero, si nos abstraemos de esa literalidad, poco afortunada, bien pronto llegaremos a la conclusión de que la sentencia que nos ocupa no incurre en la incongruencia que se denuncia.

En efecto, el invocado art. 219.1 LEC., en vigor al interponerse el precedente recurso de apelación, ya impide que, en estos casos, la demanda se limite a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibir una cantidad de dinero, imponiéndose, por tanto, una sentencia de condena (art. 219.2 LEC.). Y estimamos que esto es lo que realmente ha ocurrido aquí, pues la sentencia recurrida, en ningún pasaje, fuera de la literalidad reseñada, da a entender que convierte en declaración, por las razones que sea, una nítida pretensión de condena. Simplemente, y aquí puede radicar el origen de una explicable lectura errónea, la sentencia discutida tiene en cuenta la posibilidad de que la actora cumpla el contrato en los términos pactados, y con el precio alzado convenido (pretensión principal de la reconvención), con lo que la cantidad a satisfacer por la propiedad sería superior; o de que entre en juego la pretensión subsidiaria de la reconvención ("en el supuesto de que se dé negativa o imposibilidad a tal cumplimiento"), en cuyo caso la actora debería indemnizar "por la diferencia entre el costo real de la obra y el pactado con el reconvenido", hipótesis esta en la que cabría, indudablemente, una compensación judicial... En suma, ambas posibilidades quizás hayan alimentado los términos equívocos de la sentencia recurrida, términos que en ningún caso amparan una mera declaración, pues deben entenderse como reflejo de una verdadera condena, en congruencia con la acción ejercitada.

El motivo, por tanto, debe perecer.

CUARTO.- El motivo segundo del presente recurso, también de infracción procesal, señala que la sentencia cuestionada vulnera lo preceptuado en el art. 209.3ª, en relación con el art. 218.1 LEC.; motivo que, como el precedente, se apoya en el art. 469.1.2º LEC. Pues bien, la recurrente indica aquí que la sentencia que nos ocupa, al abordar en su fundamento jurídico quinto la posible aplicación de la Ley 493 FN, razona que este precepto "en ningún momento se esgrimió en la primera instancia, por lo que no puede entrarse en el mismo sin causar indefensión a la contraparte", argumentación totalmente errónea, añade el motivo, pues en el fundamento de derecho quinto de la contestación a la demanda reconvencional puede leerse la invocación, bien que con carácter subsidiario, de la citada Ley 493.

No puede desconocerse, como reconoce la propia parte recurrida, que la demandante, al contestar la demanda reconvencional, alegó, con carácter subsidiario, la aplicación de la meritada Ley 493 FN; como también es cierto que la Audiencia Provincial inicia su fundamento jurídico quinto con la frase antes indicada. Pero, en honor a la verdad, tampoco puede obviarse que la sentencia en discusión, después, entra en el examen de la cuestión planteada (cláusula "rebus sic stantibus"), y rechaza la proyección de la indicada norma, aunque con una breve argumentación, por no haberse acreditado "una excesiva onerosidad sobrevenida", y porque "no existe ningún cambio imprevisible ni desproporcionado de las circunstancias tenidas en cuenta....". Por lo tanto, la sentencia, tras el error inicial, llega a analizar la materia planteada al abrigo de la repetida Ley 493 FN.

Este motivo segundo, por ende, también debe claudicar.

QUINTO.- Sobre la misma base que los motivos que hasta ahora nos han ocupado, el motivo tercero del presente recurso, asimismo de infracción procesal, se queja de la falta de congruencia y precisión de la sentencia recurrida en lo que toca a la demanda reconvencional, con infracción, por tanto, de lo que establece el art. 218.1. LEC. En concreto, la parte actora denuncia que dicha sentencia coloca en un plano de igualdad a la pretensión principal de dicha reconvención (la ejecución del contrato con el precio pactado) con la pretensión indemnizatoria que se denomina alternativa (para el supuesto de negativa o imposibilidad de cumplimiento), de tal suerte, añade el motivo, que este fallo coloca al reconviniente "en la situación de elegir la alternativa que prefiera".

Este motivo, ya lo adelantamos, debe correr la suerte de los anteriormente dilucidados. Así, de una parte, debemos precisar que lo que se viene denominando por las partes como pretensión alternativa en realidad no es tal, sino subsidiaria, pues así se desprende claramente de los términos en que viene formulada: la demanda reconvencional, pese a emplear, como hemos visto, la expresión "alternativamente", se refiere en puridad a una pretensión subsidiaria, ciertamente ligada a la resolución contractual -o al desistimiento del constructor-, y para "el supuesto de imposibilidad o negativa al cumplimiento del contrato". Por lo demás, esta precisión conceptual se ajusta a los pronunciamiento jurisprudenciales que diferencian entre alternatividad ("opción entre dos o más cosas u obligaciones") y subsidiariedad ("en sustitución de o en lugar de"): vid, así, las sentencias del T.S. de 29.10.92 y 27.10.98.

Así las cosas, encontrándonos por tanto ante una pretensión principal y otra subsidiaria, es evidente que el fallo impugnado no coloca a ambas en un plano de igualdad, ni podía hacerlo, pues la indemnización que fija con carácter subsidiario se establece -reza el fallo- para "el supuesto de que se dé negativa o imposibilidad a tal cumplimiento". Consecuentemente, la resolución recurrida no otorga al reconviniente la posibilidad de elegir el pronunciamiento que se le antoje, pues condena en primer lugar a la ejecución del contrato y, subsidiariamente, como hemos explicado, a la indemnización también referida. Por lo demás, y al hilo de la invocada posición 29 absuelta por el recurrido, nos importa remarcar que la sentencia que nos ocupa no da por probado que la obra litigiosa esté ya concluida, ni aborda semejante cuestión.

En suma, la resolución recurrida no peca de imprecisa o incongruente.

SEXTO.- Asimismo bajo el soporte del art. 469.1.2º LEC., el cuarto motivo, de infracción procesal también, entiende que la sentencia recurrida vulnera el art. 218.2 LEC., en relación con los art. 316, 325, 348 y 376 LEC. Se trata, por tanto, de un motivo de error de derecho en la valoración de la prueba, en lo que concierne, esencialmente, al precio pactado en el contrato litigioso. Como ya adelantamos, la Audiencia Provincial, tras un detenido examen de la prueba practicada, llega a la conclusión de que se convino un precio alzado, dado que la parte actora no había desvirtuado eficazmente lo contenido en los reseñados documentos 1 y 2 de la contestación/reconvención (contratos de 2.8.99 y 22.11.99). Hemos de adelantar que la ponderación efectuada en la instancia se nos antoja ampliamente argumentada, lógica, carente de arbitrariedad y cargada de sentido común. Además, y como preámbulo a los submotivos que seguidamente pasamos a analizar, es importante apuntar, como señala la parte recurrida, que frente a la constancia de un precio alzado, documentado, la recurrente no ha opuesto otro precio mínimamente consistente o creíble, fuera de su propia e interesada afirmación.

En el submotivo A) el recurso denuncia la violación del art. 316 LEC., que se ocupa de la valoración del interrogatorio de las partes, para dolerse de que el demandado sr. Luis Angel contestó a la mayor parte de las que entonces se denominaban posiciones con un "no es cierto" o "lo ignoro", con lo que, en suma, la recurrente reconoce implícitamente que no hay infracción alguna, dado que el precepto invocado se ocupa esencialmente de los hechos reconocidos y perjudiciales. Además, la propia recurrente abdicó (folio 248) de la posibilidad que le otorgaba el art. 587.2 de la antigua LEC, esto es, de la absolución de posiciones por medio de un tercero, y tampoco se hizo uso de cuanto prevenía el art. 586.3 de la vieja ley procesal. De otro lado, este submotivo pretende extraer consecuencias generales -y perjudiciales para el demandado- de aspectos puramente parciales y aislados de las contestaciones ofrecidas por éste, con desconocimiento, por tanto, del repetido art. 316 LEC. Por lo demás, la Audiencia Provincial no deduce el precio alzado de esta prueba, ni podía hacerlo, y así lo que fundamentalmente afirma la sentencia es que "el demandado jamás admitió....que se modificara el acuerdo inicial del precio alzado". Este submotivo, pues, debe fracasar.

En el submotivo B) la parte recurrente aduce la infracción del art. 326 LEC, relativo a la fuerza probatoria de los documentos privados, y reprocha a la sentencia impugnada que haya otorgado una importancia decisiva a los repetidos documentos privados 1 y 2 de la contestación a la demanda, en los que se fijaba un precio alzado, alegando en suma la actora que concurren en el pleito una serie de circunstancias que revelan "que la obra se realizó al margen de los susodichos documentos".

Debe adelantarse que los controvertidos documentos privados han sido reconocidos en cuanto a su autenticidad por la recurrente, con lo que mal puede defenderse la infracción del invocado art. 326 LEC. De otro lado, no está de más recordar que lo habitual en el tráfico jurídico es reseñar también por escrito cualquier alteración a un contrato previamente documentado. Por lo demás, y sin perjuicio de recordar de nuevo a la actora que en su demanda omitió cualquier referencia a la existencia de tales contratos escritos, aunque, como nos alega, los hubiese roto, nos interesa subrayar de nuevo que frente a la evidencia de unos convenios escritos, reconocidos, la demandante no ha ofrecido otro convenio alternativo o novado mínimamente contrastado.

Desde otro ángulo, el submotivo insiste en aspectos parciales que han sido correcta y ampliamente abordados en la sentencia de la Audiencia Provincial. En efecto, el hecho de que las certificaciones no se librasen con la periodicidad prevista en los contratos discutidos, o las discordancias entre las cantidades certificadas y el dictamen pericial -tema sobre el que volveremos-, o que no se cumpliese la previsión pactada en el segundo de los documentos de abonar 500.000 pts. a la firma del mismo, o la existencia de modificaciones de obra, catalogadas desde la pericia como de escasa entidad, son circunstancias todas de segundo nivel que, como dice certeramente la sentencia recurrida, no son capaces de desvirtuar lo relevante y esencial, la prevalencia de lo pactado por escrito, y singularmente del precio allí convenido.

En definitiva, no se ha desconocido el precepto aquí denunciado.

A través del submotivo C), el recurso que estamos estudiando imputa a la resolución impugnada la vulneración del art. 348 LEC, que regula la valoración del dictamen pericial e impone a los tribunales acudir a "las reglas de la sana crítica", como lo hacía el art. 632 de la anterior ley adjetiva. Pues bien, en este apartado la recurrente insiste en que del dictamen pericial emitido puede desprenderse que el precio alzado en su día pactado fue modificado con posterioridad.

Como ya hemos dicho -con la mira puesta en el citado art. 632- en las sentencias de este TSJN, entre otras, de 14.5.96, 4.11.96, 20.10.98, 13.4.00, en las que además se hacía profusa cita de numerosas sentencias del T.S., corresponde al tribunal de instancia la libre apreciación de la prueba pericial, cuyo criterio debe ser respetado en casación a no ser que tal ponderación resulte ser claramente equivocada, arbitraria o en abierta y manifiesta pugna con el raciocinio humano: hemos de adelantar que en modo alguno apreciamos estos defectos en la razonable y argumentada decisión de la Audiencia Provincial.

Así, de un lado parece obvio decir que la prueba pericial que nos ocupa no dictamina, ni podía hacerlo, sobre el precio convenido por los litigantes. Esto sentado, el submotivo pretende extraer, nuevamente, de aspectos parciales y tangenciales una conclusión general favorable a su tesis. En concreto, resalta las diferencias que se observan entre la valoración pericial hecha respecto de la obra ya ejecutada y determinadas partidas de la segunda certificación, que efectivamente se dan, y que pueden deberse a múltiples circunstancias -mediciones, por ejemplo-, pero que no pueden empañar el tenor general y esencial de unos contratos documentados; además, de esas divergencias no puede deducirse el error que se achaca al perito.

Por fin, la parte actora defiende aquí la bondad de su tercera certificación (documento 3 de la demanda) para reclamar la cantidad de 3.694.507 pts., en vez de los 2.463.885 pts. reconocidos en la sentencia de instancia, pero ni entendemos muy bien la relación de esta concreta petición con el dictamen pericial, ni podemos olvidar que dicha tercera certificación no pasa de ser un documento unilateral carente del menor contraste o aval probatorio. Además, la cantidad plasmada en la sentencia recurrida justamente se apoya en el denostado dictamen pericial.

Este submotivo, por tanto, ha de correr la suerte de los precedentes.

Por fín, en el submotivo D) del presente motivo la recurrente denuncia la infracción del art. 376 LEC, precepto que regula la valoración de las declaraciones de testigos en igual forma que el art. 659 de la anterior Ley procesal; y a través de este submotivo, que se centra en la declaración del sr. Callavé, arquitecto director de las obras, la parte demandante de nuevo trata de hacer ver que en la ejecución del contrato litigioso no se siguió el precio alzado en su día convenido, y, además, que de tal declaración testifical no puede extraerse la consecuencia que plasma la sentencia impugnada en su razonamiento jurídico tercero, esto es, "el abandono de la obra por la actora....en junio de 2.000".

En un plano puramente teórico, no es ocioso recordar que este TSJN, en sus sentencias, entre otras, de 2.3.99 y 11.3.99, en las que se hace abundante cita de numerosas sentencias del T.S., tiene dicho, en relación con el paralelo art. 659 de la vieja ley, que "contiene una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de la prueba; que las reglas de la sana crítica a que se refiere el citado artículo 659 LEC, al no hallarse consignadas en norma positiva alguna, no pueden citarse como infringidas en casación; y que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de la instancia, irrevisable en casación, de no evidenciarse arbitraria, irracional o contraria a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes.". Pues bien, también hemos de consignar aquí que la valoración efectuada en la instancia sobre los dos aspectos que ahora se dilucidan en este submotivo nos parece sumamente correcta, lógica y argumentada.

Así, de un lado, y sin perjuicio de recordar que todos los perfiles ya analizados conducen a proclamar la plena vigencia de los dos contratos escritos, con sus precios respectivos, conviene aclarar que en las tres ocasiones en que fue interrogado el testigo sr. Callavé proclamó sin ningún género de dudas que ignoraba lo relativo a las particularidades de los mencionados contratos; por lo tanto, tratar de obtener de esta unánime respuesta un aval a las tesis de la actora, aun poniendo en relación tales declaraciones con párrafos aislados del documento 6 de la demanda, expedido por dicho testigo, nos parece sumamente alambicado e ilógico. Nos remitimos, en suma, a todo lo que ya hemos razonado sobre este particular.

Por otra parte, el reiterado testigo manifestó en las tres ocasiones citadas que la recurrente abandonó la obra de forma unilateral en el mes de junio del año 2000. Por lo tanto, si la sentencia de la Audiencia Provincial, siguiendo tan privilegiado testimonio, expresa que la demandante, en efecto, dejó la construcción en la indicada fecha, no vemos en qué medida pudo vulnerar el alegado art. 376 LEC, máxime si otros testimonios abundaron en la misma idea; por lo demás, entendemos que tan tajantes testimonios no deben quedar empañados por el simple hecho de que en el citado documento 6 de la demanda se hable en un pasaje de "desacuerdo ente la propiedad y la contrata".

En definitiva, tampoco puede prosperar el extenso cuarto motivo que nos ha ocupado.

SÉPTIMO.- Con el soporte del art. 469.1.2º LEC, el quinto motivo de este recurso, asimismo de infracción procesal, imputa a la sentencia impugnada la vulneración del art. 394.1 LEC, en relación con el 209.4 LEC, en lo que concierne a las costas de la primera instancia de la pretensión deducida en la demanda principal. Así, la recurrente defiende la idea de que aquí se ha operado lo que se viene denominando una estimación sustancial de la demanda, razón por la cual las costas de dicha demanda principal deberían recaer sobre el interpelado.

Tampoco podemos acoger este motivo. Conviene recordar que la demanda principal suplicaba que se condenase al demandado "a abonar a mi representada la cantidad de 5.719.185 pts... o aquella otra cantidad que....pudiera concretarse en periodo probatorio"; por su parte, la sentencia recurrida cifra esta condena -con las matizaciones ya explicadas a propósito del primero de los motivos- en la cantidad de 2.463.885 pts., esto es, en menos de la mitad de lo reclamado, y consiguientemente no condena en costas a ninguna de las partes.

Es verdad que una corriente jurisprudencial, en relación con el paralelo art. 523 de la anterior LEC, viene indicando que "el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda"(por todas, sentencias del T.S. de 29.10.92, 27.10.98, 18.12.99, 18.9.01...); pero no es menos cierto que otra tendencia, más certera a nuestro modesto juicio, viene a patrocinar una lectura más ajustada del indicado art. 523, de parecido tenor al aquí invocado art. 394.1 LEC : "es cierto que algunas sentencias de esta Sala han aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, pero ni cabe deducir de ello una doctrina general, ni es aplicable a hipótesis como la que se enjuicia en que se produce una importante diferencia económica (dos millones de pesetas) entre la suma peticionada y la que es objeto de condena, y que asimismo es significativa en relación con la global postulada (dieciseis millones). No es óbice a esta apreciación que se trate de una reclamación de indemnización de daños y perjuicios siempre de dificil cálculo, ni es cierto que constituya un supuesto de pretensiones alternativas interesar la condena al abono de la cantidad de dieciseis millones de pesetas, o aquella que resultase de la práctica de la prueba" (sentencias del T.S. de 18.12.00 y 29.11.02). Creemos que esta última doctrina se puede proyectar sin dificultad sobre el caso que aquí y ahora nos ocupa, a la vista de la sensible diferencia entre la pretensión principal y la cantidad acogida judicialmente, máxime si no se trataba de una pretensión indemnizatoria, sino de la reclamación del precio de una obra ejecutada.

Por lo demás, la propia recurrente será consciente de las notables diferencias que separan al presente caso del enjuiciado en la invocada sentencia de este TSJN de 21.12.01

El motivo, en consecuencia, decae.

OCTAVO.- En el último motivo de infracción procesal, el sexto, la demandante, con el mismo apoyo del art. 469.1.2º LEC, se queja de la violación del art. 394.2 LEC, en relación con el art. 209.4 LEC, en lo que hace a las costas de la reconvención, pues entiende que la estimación de ésta no fue total, como establece la sentencia recurrida, sino parcial. No podemos compartir el criterio que se defiende en este motivo de una manera un tanto confusa. Así, de un lado, no entendemos muy bien por qué debe descontarse de la indemnización solicitada en la demanda reconvencional "el valor de lo ya ejecutado por mi conferente", dado que, cabalmente, el precio de la obra ya ejecutada ha sido y es el objeto de la demanda principal, que ya hemos analizado en sus diversos matices avalando las tesis de la sentencia de instancia. Por otra parte, el motivo que nos ocupa sostiene que la estimación de la demanda reconvencional fue parcial, con la consiguiente repercusión en materia de costas, porque la sentencia recurrida no se pronuncia explícitamente sobre la resolución contractual pedida, con carácter subsidiario, por el reconviniente. Es cierto que ni en el razonamiento jurídico de la Audiencia Provincial, ni en su fallo, se alude expresamente a esta cuestión, pero no lo es menos que el acogimiento de la mencionada pretensión subsidiaria de la reconvención, suplicada para el caso de "imposibilidad o negativa al cumplimiento del contrato", presupone obviamente la resolución contractual interesada.

Hubo, por tanto, estimación total de la demanda reconvencional; lo que implica el rechazo de este postrer motivo de infracción procesal.

NOVENO.- Al amparo del art. 477.2.3º LEC, en el séptimo motivo de este recurso, de casación propiamente dicho, la recurrente defiende la infracción de la Ley 498 F.N., pues entiende que la prueba practicada ha demostrado la novación contractual de aquellos dos convenios documentados de 2.8.99 y 22.11.99, tantas veces mencionados.

La propia formulación del motivo lleva el germen de su rechazo, pues presupone la estimación de los motivos de infracción procesal que acabamos de estudiar. En efecto, rechazados éstos, mantenidos los hechos probados de la sentencia de instancia, poco juego cabe reservar a la alegada Ley 498 FN, pues tales hechos justamente descartan la existencia de la novación que se patrocina desde la parte actora: "las pruebas que supuestamente demostrarían esa novación no tienen ese alcance que pretende la parte recurrente...., los contratos firmados que fijaban un precio alzado existen..., no ha acreditado la apelante que se novaran..., no existe ningún elemento probatorio que pueda hacer dudar de que la relación entre las partes se rigió por ese precio fijado de común acuerdo y aceptado por la firma de ambos litigantes", proclama la sentencia cuestionada.

Por lo tanto, es evidente que la recurrente hace supuesto de la cuestión, vicio casacional consistente en fundamentar un motivo partiendo de datos fácticos diferentes a los fijados o tenidos en cuenta en la resolución objeto de recurso (sentencias del T.S.J.N., entre otras, de 2.3.99, 17.3.99, 25.11.99, 27.11.00, y del T.S. por todas, de 4.4.98, 23.6.98, 6.4.00).

En suma, la sentencia de la Audiencia Provincial no ha vulnerado la Ley 498 FN, por lo que este motivo también debe claudicar.

DÉCIMO.- Algo muy semejante debemos razonar al abordar el octavo motivo de esta casación, que tiene el mismo apoyo procesal que el motivo anterior y que denuncia la infracción de las Leyes 493.1 y 508.3 FN para, a la postre, defender la excepción de contrato no cumplido.

En efecto, nos hemos remitido al fundamento jurídico anterior porque también en el presente motivo se hace supuesto de la cuestión y asimismo se basa en el triunfo de los motivos de infracción procesal. Así las cosas, quizá nos baste con reproducir ahora lo argumentado en la instancia: "A este respecto, debe tenerse en cuenta que en realidad el abandono de la obra por la actora se realizó en junio de 2000 (así lo afirma el Director técnico de la obra); que las dos Certificaciones presentadas hasta entonces se habían pagado puntualmente; y que la tercera "Certificación" (no visada por el Director técnico) se presentó en agosto de 2000. Por lo tanto, fue la actora quien exigió el pago de un precio cuando ella llevaba dos meses con la ejecución paralizada sin causa alguna, pues lo anterior se había pagado en su momento. Esto es, en todo caso el impago se debería a la falta de ejecución, pues es muy posterior a ella, y por eso no puede basarse en ese impago la actora para no ejecutar, utilizando a su favor precisamente las consecuencias de su incumplimiento, que fue el primero".

Es inevitable, por tanto, rechazar este motivo de casación.

UNDÉCIMO.- En el noveno de los motivos de esta extensa casación, la recurrente se duele de la violación de la Ley 508 FN, que disciplina el enriquecimiento sin causa, motivo que tiene su base en el art. 477.2.3º LEC. Y debemos adelantar que no puede tener mejor éxito que los anteriores.

En efecto, la recurrente no ha hecho en el presente motivo sino reproducir cuestiones que ya hemos dilucidado precedentemente y que, todo sea dicho, no guardan algunas de ellas excesiva relación con el precepto sustantivo invocado, ni con las atinadas citas jurisprudenciales que se hacen (por todas, sentencias de este T.S.J.N. de 29.4.96 y 3.5.97). Así, de un lado, la actora plantea un problema de futuro, al alegar que la sentencia recurrida "parece posibilitar incluso la ejecución de la obra de forma ajena al proyecto": nosotros no lo entendemos así, pues dicha sentencia no hace sino proclamar la plena vigencia de lo pactado en los repetidos documentos de 2.8.99 y 22.11.99, lo que es tanto como exigir la plena sujeción de la obra a lo proyectado y convenido en su día. Desde otro ángulo, el motivo insiste de nuevo en que "la cantidad indemnizatoria ha de verse minorada por el valor de lo ya realizado", aspecto que ya hemos estudiado en el fundamento jurídico octavo, y en las divergencias existentes entre las dos primeras certificaciones y el dictamen pericial, tema también analizado al encarar la bondad de dicho dictamen; por fín, el motivo concluye patrocinando de nuevo una condena de 3.694.507 pts., por el valor de la obra ya realizada, petición que como se recordará desestimamos en el sexto de nuestros razonamientos jurídicos.

En definitiva, rechazadas en su momento todas estas puntuales pretensiones, avalada por tanto la justeza de la decisión de la Audiencia Provincial, mal puede proclamarse ahora la vulneración de la Ley 508 FN.

El motivo, por ende, también debe fracasar.

DUODÉCIMO.- De forma subsidiaria, el décimo y último motivo de casación, amparado asimismo en el art. 477.2.3º LEC, considera que la sentencia recurrida no ha aplicado y por tanto ha infringido la Ley 493.3 FN: en suma, el motivo nos pide la aplicación de la denominada cláusula "rebus sic stantibus", y por tanto que moderemos la obligación en términos de equidad o que declaremos su resolución.

Con profusa cita de la jurisprudencia del T.S., la sentencia de este TSJN de 24.5.95 ya fijó los presupuestos para la proyección de dicha Ley 493.3: "tratándose de obligaciones de largo plazo o tracto sucesivo (cual sucede en el supuesto controvertido), la aplicación de la ley 493.3 requiere ha de haberse producido una alteración fundamental y grave del contenido económico de la obligación o de la proporcionalidad de las prestaciones; dicha alteración ha de ser fruto o producto de haber sobrevenido circunstancias imprevistas; y que derivado de todo ello se haga extraordinariamente oneroso el cumplimiento para una de las partes"; y añadíamos que era exigible "la existencia de una desproporción exorbitante, producida fuera de todo cálculo, entre las pretensiones de las partes".

Pues bien, pensamos que esta concreta materia también ha sido analizada con corrección, aunque brevemente, por la Audiencia Provincial. Así, ésta expresa que la recurrente no ha acreditado "una excesiva onerosidad sobrevenida..., difícilmente esgrimible cuando el constructor ha pactado un precio alzado y no existe ningún cambio imprevisible ni desproporcionado de las circunstancias tenidas en cuenta para esa fijación". Por lo tanto, de un lado, el motivo también hace supuesto de la cuestión, dado que la sentencia impugnada declara con la fijeza de hechos probados que no se ha producido una "excesiva onerosidad sobrevenida", ni un "cambio imprevisible o desproporcionado de las circunstancias". Por otra parte, el motivo se apoya en las discrepancias, ya tratadas repetidamente, entre las dos primeras certificaciones y el dictamen pericial sobre la obra ya ejecutada, diferencias que en ningún caso conducen a la desproporción exorbitante, a la alteración fundamental y grave o a las circunstancias imprevistas de que habla la jurisprudencia señalada. Por lo demás, y en la línea de lo argumentado en la instancia, no deja de chocar que alegue la Ley 493.3 FN quien pactó un precio alzado sobre una actividad sujeta a las conocidas alzas de precios, y quien abandonó la obra de forma unilateral. En suma, ni han concurrido circunstancias imprevistas, ni se da la desproporción que apunta el recurso.

Este último motivo, por tanto, asimismo es desechado.

DECIMOTERCERO.- A tenor de los arts. 398.1 y 394.1 LEC, las costas del recurso de casación deben recaer sobre la recurrente, pues no apreciamos las serias dudas de que habla este último precepto.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación,

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos ha sido conferida,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación foral 2/03, interpuesto por la representación procesal de "López Chivite S.L." contra la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2002 por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección tercera) en su rollo de apelación 157/02, dimanante del juicio de menor cuantía 11/01 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tudela; con imposición de las costas de esta casación a la parte recurrente.

Con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo, yo, la Secretaria de Sala para hacer constar que en el día de hoy, me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada para su notificación a las partes y publicidad establecida legalmente, uniéndose a los autos certificación literal de la misma y archivándose el original. Doy fe en Pamplona a dos de abril de dos mil tres.