Sentencia Civil Nº 12/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 526/2003 de 20 de Enero de 2004

Encabezamiento

APELACIÓN CIVIL, ROLLO 526/03, SECCIÓN 1ª.

S E N T E N C I A NÚM. 12/2.004.

ILMOS. SRES.

D. ANTONIO SALAS CARCELLER

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veinte de enero del año dos mil cuatro.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio verbal de divorcio número 339/03 que en primera instancia se ha seguido en el Juzgado Civil número Tres de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante D. Juan , representado por el Procurador Sr. de Vicente y Villena y defendido por el Letrado Sr. Martínez Moya, y como demandada y ahora apelada Dª. Pilar , representada por el Procurador Sr. Artero Moreno y defendida por el Letrado Sr. Ródenas Moncada. En ambas instancias es parte el Ministerio Fiscal, al amparo de su Estatuto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 3 de septiembre de 2.003 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por don Juan contra doña Pilar , debo declarar y declaro disuelto el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 25 de agosto de 1.974 en Alquerías (Murcia), acordando como medidas definitivas las que constan en el anterior procedimiento de separación, salvo en el particular relativo a las pensiones de los hijos llamados Ignacio , Alberto y Carmela , que se declaran extinguidas, con efectos a la fecha de la presente resolución las dos primeras, y desde el 1º de febrero de 2.003 la última; sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó recurso de apelación D. Juan , por discrepar de las fechas en las que se fija la extinción de la pensión alimenticia de los hijos y del mantenimiento de la pensión compensatoria. Admitido a trámite, lo interpuso basándose en error en la valoración de la prueba e infracción de normas, solicitando que se declaren extinguidas las pensiones alimenticias de los hijos desde que comenzaron a trabajar dos de ellos y desde que la hija se fue a vivir con el padre, y que se declare también extinguida la pensión compensatoria a favor de la madre o, subsidiariamente, se limite por tres años.

Tras ello, se dio traslado a las otras partes, dándose por notificado el Ministerio Fiscal y oponiéndose la Sra. Pilar , pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Primera donde se registraron con el número 526/03 de Rollo. Tras personarse sólo la apelante, por providencia del día 30 de diciembre de 2.003 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala. Fuera del término concedido, también se ha personado la apelada.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea demanda de divorcio por el Sr. Juan , interesando la modificación de determinadas medidas que se hallaban vigentes desde la precedente separación.

La Sra. Pilar se muestra conforme con la pretensión principal, pero discrepa de parte de las modificaciones pretendidas.

La sentencia de primera instancia accede al divorcio y declara extinguidas las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos mayores de edad, dos de ellos por tener independencia económica y la otra por haberse ido a convivir con el padre, fijando como día a partir del que ha de dejar de abonarlas la fecha de la sentencia respecto a los dos hijos y el 1 de febrero de 2.003 respecto a la hija.

Contra esa concreción del día a partir del cual se produce la extinción de las pensiones alimenticias y contra la negativa a declarar extinguida la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa, se plantea recurso de apelación por el actor inicial.

Al mismo se opone la otra parte, en tanto el Ministerio Fiscal se da por instruido del mismo, no afectando esas cuestiones a menores o incapacitados.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia establece que el día a partir del cual ha de producir efecto la extinción de las pensiones alimenticias a favor de los hijos ya mayores de edad, será el de la propia resolución respecto de Ignacio y Alberto y el 1 de febrero de 2.003 en cuanto a Carmela , en este caso por haberlo aceptado así la parte demandada.

El obligado a abonar tales pensiones se opone a esos pronunciamientos, entendiendo que habrá que atender al día en el que los hijos varones comenzaron a trabajar (respectivamente en diciembre y marzo de 2.002) y a aquél en el que la hija se marchó a vivir con su padre (junio de 2.002), pues fue entonces cuando, respecto a los hijos, quedó liberado el padre de la obligación de entregar alimentos a la madre para su sustento, por haberse extinguido en ese momento la obligación del alimentante según el art. 152 del C. c. Igualmente, respecto a la hija, se extinguió la obligación del padre de abonar una cantidad a la madre para alimentos de ella desde que se marchó a vivir con él en junio de 2.002, achacando error en la valoración de la prueba a la sentencia de primera instancia cuando fija como tal fecha finales de enero de 2.003.

Si esa marcha de la hija a la casa del padre tuvo lugar o no de manera definitiva en un momento u otro resulta irrelevante, pues es doctrina unánime mantenida por esta Sala que las resoluciones judiciales dictadas en la materia que nos ocupa (alimentos dentro de procesos matrimoniales), cuando rebajan o declaran extinguidas las pensiones fijadas judicialmente con anterioridad, no tienen efectos retroactivos, sino que son de aplicación desde la fecha de la propia resolución que así lo establece.

Como ya tiene establecido esta Sala (sentencia de 7 de mayo de 2.001, que menciona otras anteriores de 21 de febrero de 1.998 y 4 de abril de 2.001) la obligación alimenticia está vigente mientras no se declare por nueva resolución su extinción.

En dicho sentido se manifestaba también la sentencia de 10 de abril de 2.001, en cuyo Fundamento Cuarto se establecía:

"No se plantea directamente por las partes desde cuándo debe tener vigencia el nuevo importe de la pensión, pero en aras a evitar conflictos futuros en ejecución de sentencia esta Sala, siguiendo la doctrina establecida en anteriores resoluciones, señala que es exigible dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda inicial.

Así resulta de lo establecido en el artículo 148.1 del Código Civil: "La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda". Por lo tanto, las resoluciones que fijan inicialmente una pensión alimenticia, son ejecutables desde que se dictan y se retrotraen al momento en que se hizo la petición de las mismas: - solicitud de medidas provisionalísimas, - solicitud de medidas provisionales, - demanda de separación, divorcio o de nulidad, - solicitud de su fijación en ejecución de sentencia o - demanda de modificación de medidas.

La cuestión no parece tan clara cuando, como ocurre en el caso ahora enjuiciado, se trata de una resolución posterior que modifica otra anterior sobre alimentos, esto es, cuando se aumentan, disminuyen, rehabilitan o eliminan los alimentos inicialmente fijados o luego suprimidos. ¿Desde cuándo han de abonarse esas nuevas pensiones? ¿Tienen efectos retroactivos los incrementos? ¿Deben devolverse las cantidades pagadas de más si se resuelve posteriormente que la pensión ya no hay que pagarla o que ha de hacerse en menor cantidad?

No existe un precepto que regule de forma expresa el supuesto que se comenta, a diferencia de lo establecido en el artículo 148,1 del C.C. para determinar el inicio del momento del pago de la pensión alimenticia, aunque sí hay preceptos que permiten deducir cuál es el criterio del legislador en esta materia. Así, el artículo 1.617 de la L.E.C., cuando establece que la sentencia dictada en el juicio de alimentos provisionales no produce excepción de cosa juzgada, quedando a salvo el derecho de las partes para promover el correspondiente juicio plenario de alimentos definitivos por los trámites del declarativo que corresponda, establece que ello será "sin perjuicio de seguir abonando mientras tanto la suma señalada provisionalmente". El precepto viene a señalar la efectividad de la pensión alimenticia mientras no sea sustituida por otra posterior. A ello hay que unir lo establecido en el artículo 151 del C.C. sobre la imposibilidad de compensar las pensiones alimenticias "con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos", no permitiendo que la deuda que pudiera resultar a favor del obligado a pagar alimentos por lo abonado de más pueda compensarse con lo que el alimentista ha de seguir recibiendo en el futuro, en los casos en que se reduce la cuantía de la pensión alimenticia. Si a todo ello se añade que los alimentos se han de basar en la necesidad del alimentista, ese reconocimiento de deuda parece poco efectivo o de difícil realización, ante la falta de medios de quien resultaría deudor.

Las normas que se han mencionado permiten llegar a una conclusión donde se distingue entre las resoluciones que aumentan (o restablecen) las pensiones alimenticias, las cuales tienen efectos retroactivos, pudiendo reclamarse desde la fecha de la solicitud de ese aumento, como ocurre en el presente caso, (o desde que no debió dejarse de abonar la pensión), de aquellas otras en las que la resolución reduce o elimina la pensión alimenticia, en cuyo caso la nueva resolución no produce efectos sino desde el momento en que se dicta la misma, pues al haberse consumido los alimentos no es posible la devolución de los mismo, sin poder tampoco compensarse con los futuros en el caso de que se haya fijado una cantidad inferior a la que venía pagándose.

Para sostener estas conclusiones se apela a la naturaleza de los alimentos, en tanto que son necesarios para la subsistencia del alimentista, lo que viene a justificar que se dé un trato diferente a las resoluciones que concedan o incrementen la cuantía de los alimentos, con base en lo establecido en el artículo 148,1 del C.C., mientras que no deben tener efectos retroactivos las resoluciones que reducen o eliminan esas pensiones, sobre la base de la no compensabilidad de los alimentos (art. 151 del C.C.) y a la previsión de que deben abonarse los provisionales ya fijados (y por extensión todos los que se han determinado judicialmente) mientras se dilucida en otro procedimiento posterior la pertinencia de esa pensión (art. 1.617 de la L.E.C.), lo que implica que los efectos reductores o de eliminación del derecho a la pensión deben producirse desde la resolución que los acuerda.

Siguiendo estos criterios la Audiencia Provincial de Murcia en sentencia de 21 de febrero de 1998 establece que la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia ha de tener lugar desde la fecha de la sentencia que así lo acuerda, sin efectos retroactivos".

Estamos ante una pensión de alimentos establecida por resolución judicial y sólo otra puede modificarla. Mientras no se haya reconocido judicialmente esa nueva situación, sigue siendo plenamente ejecutiva la resolución que así lo había fijado. De otro lado, los alimentos prestados se han consumido por los hijos, y la situación de necesidad no cesa por el mero hecho de comenzar a trabajar, sino por la consolidación de su independencia económica, que es lo que declara la sentencia que ahora se recurre, por lo que la fecha del contrato laboral no es la que determina ese cambio de circunstancias.

Junto a lo ya dicho, ante situaciones flagrantes, por sí solas reveladoras de la extinción del derecho a alimentos, o que evidencien situaciones de abuso de derecho, se puede llegar a otra solución o pedir medidas cautelares tendentes a poner fin a la resolución que los fijaba, pues en el divorcio es posible pedir medidas provisionales previas o coetáneas, que en este caso no se han interesado.

Por lo expuesto, debe rechazarse este motivo del recurso.

TERCERO.- También discrepa el apelante de la sentencia por no haber declarado extinguida la pensión compensatoria o, al menos, no haberla reducido a una duración de tres años o rebajado su importe a 250 €, manteniendo su carácter vitalicio.

A este respecto la sentencia sostiene que el convenio firmado y ratificado por las partes otorgaba a esa pensión un carácter vitalicio, y ello impide atender la petición de que se declare extinguida o se reduzca su duración o importe.

Considera el apelante que concurren nuevas circunstancias que han determinado el cese de la situación de desequilibrio que existía entre los esposos tras la separación, y como tales hechos menciona la liquidación de la sociedad de gananciales que ha atribuido a la esposa un haber de más de 500.000 €, la actividad mercantil que ahora desempeña la demandada y una unión regular de la misma similar a la conyugal.

La cuestión ha sido resuelta en la primera instancia atendiendo a la naturaleza de la institución referida, y a este respecto esta misma Sala, en sentencia de fecha 22 de enero de 2.001, tiene establecido:

"En todo caso, como también se viene estableciendo por esta Sala de forma reiterada, no estamos ante una cuestión de Derecho necesario (ius cogens), sino ante una cuestión privada, reservada al ámbito particular de las partes, sujeta a su plena disponibilidad, por lo que la libre voluntad de las partes es ley (artículo 1.255 del Código civil). Ese carácter privatístico de esta institución viene reconocido en la regla 1ª del artículo 97 del Código civil y es señalado por la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1.987, conforme a la cual "no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes," añadiendo posteriormente la misma sentencia que estamos ante "un derecho subjetivo, una situación de poder concreto, entregada al arbitro de la parte, que puede hacerlo valer o no, sin que deba intervenir en tal aspecto y de modo coactivo el poder público, al no afectar al sostenimiento de la familia, ni a la educación o alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio, salvaguardadas por otros preceptos; se pretende sólo mantener un equilibrio y que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía en el matrimonio".

Por lo tanto, en esta materia las normas previstas en el Código civil (arts. 97 y siguientes) sólo se aplicarían en defecto de pacto. Ahora bien, en el convenio se está haciendo referencia al nacimiento de la pensión, lo que permite dudar de si también en el mismo se están excluyendo las causas de extinción que se prevén en el art. 101 del C. c., sosteniendo el apelante que en el presente caso ha cesado la situación de desequilibrio que motivó su creación.

Sin embargo, del examen de las pruebas no puede aceptarse que ello sea cierto. No puede ahora valorarse si la constitución de esa pensión, acordada por las partes en escritura pública cuando se separan de hecho el 10 de octubre de 2.000, fue o no lícita, pues la validez del pacto no se ha puesto en duda (las partes tenían capacidad para acordarlo y lo hicieron libre y voluntariamente).

En cuanto a que concurran nuevos hechos que evidencien el cese de esa situación de desequilibrio, hay que negar que se haya probado que la esposa tenga una relación de pareja estable, equivalente a la matrimonial, pues ella lo niega y el marido nada acredita al respecto. Tampoco la liquidación de la sociedad de gananciales tiene trascendencia alguna en este caso, pues ya estaba contemplada en el citado convenio entre las partes y tuvo lugar mediante escritura pública el 9 de noviembre de 2.000, antes del proceso matrimonial donde se fija la pensión, lo que excluye que se trate de un hecho nuevo. Finalmente, que la esposa haya abierto una tienda de confección tampoco evidencia un cambio que permita deducir la desaparición del desequilibrio que la separación creó, pues no viene a alterar de manera mínimamente significativa su posición económica.

Por todo ello, debe rechazarse que concurra en el presente caso causa de extinción de la pensión compensatoria, ni cambio de circunstancias que permita su rebaja cuantitativa o su duración.

CUARTO.- La desestimación del recurso lleva consigo la imposición al apelante de las costas causadas en el mismo, tal y como establece el artículo 398.1 de la LEC.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. de Vicente y Villena, en nombre y representación de D. Juan , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 339/03 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Artero Moreno, en nombre y representación de Dª. Pilar , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.