Sentencia Civil Nº 12/2005, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 114/2004 de 15 de Marzo de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA N1 12

SECCIÓN SEXTA A.P. DE

CÁDIZ EN CEUTA.

PRESIDENTE: Ilmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.:

Don Antonio Navas Hidalgo.

Don Luis de Diego Alegre.

APELACIÓN CIVIL: Rollo Nº 114/04.

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº: 2.

P. Ordinario nº 395/01.

En la Ciudad Autónoma de Ceuta, a 15 de Marzo de 2005.

Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta, los autos que, procedentes del Juzgado de Primera Instancia n1 2 de esta Ciudad, en donde se tramitaron con el n1 318/03 , penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Dª. Rita , D. Jon , Dª Filomena Y Dª Amanda , representados por la Procuradora Sra. Gonzalez Melgar y defendido por el Letrado Sr. Bueno Guerrero contra Dª. Rosa , representada por la Procuradora Sra. Toro Vilchez y defendida por el Letrado Sr. Martínez Miguel, habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos de recurso de apelación interpuesto por los primeros contra la sentencia pronunciada por el referido Juzgado con fecha 15-06-04 .

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia referida cuya parte dispositiva dice así: FALLO: "Que, estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador D. Angel Ruiz Reina, en representación de Dª Rita , D. Jon , Dª Filomena , y Dª Amanda , contra Dª Rosa , debo declarar y declaro haber lugar a modificar el cuaderno particional elaborado en el procedimiento de juicio de tetamentaría seguido en este Juzgado con el número 505/96 en el único sentido de ser sbsanados los errores materiales cometidos en el mismo, conforme a lo indicado en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, y a complementar el mismo, habiendo lugar a incluir, como gastos de la herncia, los gastos de reparación del vehícullo ascendentes a la cantidad de 1325,08 euros, que habrán de ser abonados por los herederos en proporción a sus respectivas cuotas hereditarias, lo que se verificará, en su caso, en ejecución de sentencia, todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se preparó e interpuso recurso de apelación por la parte demandante, y admitido el mismo en ambos efectos se tramitó en la forma prevista en los artículos 455 y ss de la LEC elevándose los autos originales a este Tribunal, que procedió en la forma prevista en el art. 464 de la expresada Ley , no considerándose necesaria la celebración de vista, señalándose por el Sr. Presidente, para la deliberación, votación y fallo el día de hoy.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don Luis de Diego Alegre.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea recurso de apelación contra la sentencia que resuelve las impugnaciones formuladas en Juicio Ordinario contra el cuaderno particional emitido con fecha 5 de Noviembre de 2001 que establecía los bienes incluidos en la herencia del Sr. Silvio , su valoración y el reparto de lotes o hijuelas que el citado cuaderno distribuía entre los hijos del citado y la esposa. La demanda formulada por los hijos frente a la Sra. Rosa fue estimada parcialmente, apelando ahora sendos pronunciamientos de la sentencia de instancia, en concreto la falta de estimación de que la vivienda donde habita la Sra. Rosa produzca frutos que deben incluirse en la masa hereditaria y la adjudicación en la hijuela de la Sra. Rosa de la vivienda situada en PLAYA000 nº NUM000 de Ceuta. Consideran los recurrentes que la demandada ha disfrutado de la mencionada vivienda desde el año 1995 y que debería computarse el equivalente a una renta mensual de 601,10 Euros desde la mencionada fecha e incluirse como frutos de los bienes hereditarios en el caudal yacente. Respecto del segundo de los puntos litigiosos, estiman más adecuado compensar el usufructo conyugal, capitalizando el mismo y atribuyendo una cantidad dineraria a la demandada, estimando que el 839 del Código Civil excluye tal posibilidad, ya que se infringe la nuda propiedad de los herederos, sin que sea tampoco de aplicación los artículos 1.046 y 1047 del Código Civil , toda vez que el régimen matrimonial que regía entre la demandada y el Sr. Silvio era el de separación de bienes. Por lo anterior, solicita la revocación de la sentencia de instancia en los mencionados puntos, con inclusión de los frutos y con la capitalización del usufructo de la demandada.

La parte demandada se ha opuesto al recurso señalando que no se ha acreditado la existencia de frutos, supuestamente derivados de la posesión de buena fe y justo título de la vivienda por la demandada, que ha venido habitando la misma desde la fecha de construcción. Señala que deberían computarse igualmente rentas por otros inmuebles de la masa hereditaria y que no se ha generado renta alguna toda vez que no ha existido arrendamiento de la vivienda. Respecto del segundo de los puntos del recurso, señala que la dicción literal del art 839 del Código Civil no excluye la posibilidad de que el usufructo pueda ser sustituido por un capital en bienes inmuebles, no pudiendo obligarse sin más a la viuda a aceptar la propuesta de los herederos si no es equitativa. Por último, destaca las ventajas a efectos particionales de la atribución del inmueble, vivienda habitual de la misma desde su construcción, toda vez que las hijuelas están compensadas de forma adecuada y que, en caso contrario, obligaría a los herederos a compensar económicamente a la apelada además de tener que atribuirle el resto de los bienes, manifestando que los mismos no están arraigados en Ceuta. Por ello solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Debemos resolver en el orden señalado en el recurso los dos puntos litigiosos. En cuanto a la primera de la peticiones, la inclusión en la masa hereditaria de determinados frutos, equivalentes a una renta mensual desde 1995 por el uso de la vivienda.

Pues bien, en este punto el recurso debe ser desestimado, puesto que el disfrute de la vivienda no ha generado fruto alguno, ya que no ha sido arrendada ni se ha celebrado por la demandada ningún negocio jurídico que le permita obtener algún tipo de rendimiento por ella. Debemos recordar que en supuestos similares la interpretación del art. 1.063 del Código Civil , efectuada por la jurisprudencia ha sido constante. En definitiva que no debe considerarse que la mera posesión de algún bien inmueble de la masa hereditaria genere frutos civiles o naturales.

En este sentido, la STS 30-9-1994 con remisión a la STS 6-5-1978 que a su vez cita las STS de 9-6-1928, 28-5-1931 y 12-4-1944 , señala que no procede confundir el derecho que concede a los herederos el citado precepto legal con las obligaciones inherentes a una administración de un patrimonio indiviso. La primera de las resoluciones también se remite a la STS 30-10-1976 que establece que "al disponer el art. 1063 CC que los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición las rentas y frutos que cada uno hubiere percibido de los bienes hereditarios, y al desprenderse de los hechos probados en la resolución que se impugna y de su misma parte dispositiva que las demandadas o el causante de una de ellas, disfrutaron desde la extinción del usufructo de sus padres, de mayor porción de bienes de los que le correspondían, en virtud del testamento, es evidente, que dicho precepto debe entrar en juego en cuanto a los frutos y rentas percibidos a partir de ese momento hasta la práctica de las operaciones pertinentes..., sin que en forma alguna deba extenderse la devolución de tales frutos y rentas a los podidos percibir, por no hallarse incluidos en el articulo últimamente mencionado y ser principio general de derecho, el que dice que: "Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tenit", tanto más cuanto que, en este caso, las demandadas poseyeron esos bienes de buena fe"; declarado por la sentencia de instancia que no se ha acreditado la existencia de las rentas ni la producción de frutos de los bienes, a que se contrae la tan repetida cifra, sin que esa declaración fáctica haya sido combatida en el recurso, ha sido correctamente aplicado, se repite, el citado art. 1063 que impone al coheredero la obligación de aportar al caudal hereditario los frutos y rentas percibidos, obligación que no se extiende a los "percipiendi".

En el mismo sentido se han pronunciado en diversas ocasiones distintas Audiencias Provinciales como la SAP de Asturias 9-5-2002 o SAP Valladolid 30-4-1999 .

TERCERO.- En cuanto a la adjudicación de la vivienda sita en PLAYA000 nº NUM000 a la demandada, establecida en el cuaderno particional por el contador partidor y acordada por el juzgador, se recurre la decisión por los apelantes, destacando que a la viuda le corresponde el usufructo sobre el tercio de mejora, conforme al art. 834 del Código Civil . También se destaca que la vivienda tenía carácter privativo puesto que el régimen de separación de bienes regía en el matrimonio como régimen económico matrimonial. Por lo anterior, no se encuentran conformes con la interpretación efectuada por el juez "a quo" que se aparta de la regulación legal entregando la vivienda a la demandada, en vez de aceptar la propuesta de entregar a la citada un capital en efectivo como forma de satisfacción de su usufructo viudal. Por ello se entiende infringido el art. 839 del Código Civil , al adoptar una solución no prevista en nuestro ordenamiento, en vez de aceptar la propuesta por los herederos. Por otra parte señala que el juzgador se ha basado en la STS de 28-6-1962 , resolución se hace referencia expresa a que los herederos, de acuerdo con el cónyuge supérstite pueden sustituir el capital por la entrega de bien inmueble, acuerdo que no existe en este caso. También aplica los arts. 1.406 y 1.407 del Código Civil , sin tener en cuenta que dichos preceptos regulan la división de la sociedad de gananciales, régimen no aplicable en este caso.

Sin embargo, las alegaciones de los apelantes no son del todo exactas. Así, la STS 4-10-2001 destaca que "... la propia sanción del art. 839.1 del Código Civil , al hacer constar que los herederos puedan satisfacer al cónyuge su parte de usufructo asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes o un capital efectivo procediendo por mutuo acuerdo y en su defecto por virtud de mandato judicial "viabiliza la declaración judicial al respecto realizada por la Sala sentenciadora, ya que, partiendo del dato incuestionable de que no existe ni existió ese mutuo acuerdo, que, obvio es, abarca a un consenso no sólo de herederos sino también con la participación del propio cónyuge viudo como titular de su cuota, en este caso, según lo dispuesto en el art. 838 ascendente a los dos tercios de la herencia, cuando no exista ese mutuo acuerdo dicha satisfacción se adoptará en virtud del mandato judicial, y aquí el mandato judicial. "

Por ello, la decisión judicial surge también no solo por la falta de acuerdo entre herederos sino también de estos con el cónyuge supérstite, por lo que éste no debe conformarse sin más con la solución acordada por los herederos si le es perjudicial para sus intereses. Por otra parte, conforme a la STS 25-10-2000 , la facultad de elegir una de las fórmulas establecidas en el art. 839 del Código Civil , no puede ser exigida por el o la viuda sino que son los herederos los que pueden plantear alguna de las opciones, cuestión que si que ha ocurrido en el presente supuesto.

También debemos destacar que en la finalidad del precepto citado es la de tratar de evitar los inconvenientes que se plantean al quedar dividida la nuda propiedad y el usufructo sobre determinados bienes, no solo en el terreno económico, sino también a los meros efectos de administración y disposición de los bienes afectados por la dicha separación, destacando la voluntad del legislador decimonónico, manteniendo las pautas del Derecho Romano, de evitar en todo caso el complicado régimen económico que se derivan de las comunidades de bienes o derechos. En este sentido, la solución adoptada por la contadora partidora y por el juzgador, viene a salvar los mencionados inconvenientes y en todo caso son los propios herederos los que estiman conveniente evitar que el usufructo sobre el tercio de mejora permanezca de forma prolongada en el tiempo, obstaculizando así la disponibilidad sobre los bienes que forman el caudal hereditario.

Por ello, la fórmula adoptada de capitalizar el usufructo viudal con la entrega de la vivienda habitual, ya adoptada en la STS 28-6-1962 , en nada perjudica a los herederos que resultarán compensados de forma adecuada en metálico, salvaguardando así lo establecido en los arts. 1061 y 1062 del Código Civil , decisión que además, evita una nueva comunidad de bienes entre coherederos. En todo caso debemos destacar que de forma lógica, siendo posible numerosas formulas de división de la herencia en diversos lotes, sobre la decisión de instancia ha influido de forma decisiva el hecho de que la apelada ha venido residiendo de forma habitual en la vivienda objeto de discusión y que en la masa hereditaria existen numerosos bienes inmuebles, por lo que consideramos equitativa la solución adoptada por el juez "a quo" y aunque no existe una previsión legal en el régimen de separación de bienes, como se establece en el art. 1.406 nº 4 y en el art. 1.407 del Código Civil respecto de la sociedad de gananciales, lo cierto es que en la fecha en que el Tribunal Supremo adoptó la fórmula alternativa de capitalización señalada no existía en el Derecho Común la variedad de regímenes económicos matrimoniales que hay en la actualidad, concluyendo esta Sala que no existe ningún obstáculo legal a su aplicación. Por lo anterior debemos de desestimar también el segundo de los puntos apelados y confirmar la decisión de instancia.

CUARTO.- Ni los apelantes ni la apelada, han solicitado que se verifique pronunciamiento de costas alguno y de conformidad con el principio rogatorio de debe regir el proceso civil incluida la segunda instancia, no se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto, por la Procuradora D.ª Esther González Melgar en representación de D.ª Rita , D. Jon , D.ª Filomena y D.ª Amanda , contra la Sentencia de fecha 15 de Junio de 2004, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de esta Ciudad en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 395/01 , confirmando íntegramente la meritada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes en la forma establecida en el art. 248-4 de la L.O.P.J . y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia en el día de su fecha. Doy fe.