Sentencia Civil Nº 12/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 645/2003 de 14 de Enero de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00012/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 645 /2003

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ DE GORDEJUELA LOPEZ

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

En MADRID, a catorce de enero de dos mil cinco.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 911 /2002 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante HERGO DATA, S.L., representado por el Procurador Sr. Azpeitia Bello, y de otra, como apelado MEDIA OCIO MADRID, S.L., representada por el Procurador Sr. De Noriega Arquer, sobre varios extremos.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 19 de mayo de 2003, cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda de juicio ordinario sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad promovida por HERGODATA S.L., representada en autos por el Procurador CARMEN AZPEITIA BELLO y asistido por el letrado Dª. MARIA LUISA CASTELO GARCIA contra MEDIA COIO MADRID S.L., representado por el Procurador D. JOSE IGNACIO DE NORIEGA ARQUER y asistido del letrado Dª. MARIA JOSE FRAILE OLEA:-Debo declarar y declaro resuelto el contrato suscrito entre las partes por voluntad de ambas.-Debo declarar y declaro la obligación de la demandada de pagar a la actora la cantidad debida en concepto de instalación de la franquicia y canon de entrada, por importe de 11.654,48 euros.

-Debo declarar y declaro la obligación de la demandada de pagar a la actora las cantidades debidas en concepto de cuotas de mantenimiento impagadas por os meses de julio, agosto y septiembre por importe de 1.882,35 euros.-Debo condenar y condeno a la demandada al pago de los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial por las cantidades a que ha sido condenada. No se hace expresa imposición de costasQue desestimando la reconvención promovida por MEDIA OCIO MADRID, S.L., representado por el Procurador D. JOSE IGNACIO DE NORIEGA ARQUER y asistido del letrado Dª. MARIA JOSE FRAILE OLEA contra HERGODATA S.L., representada en autos por el Procurador CASRMEN AZPEITIA BELLO y asistido por el letrado Dª. MARIA LUISA CASTELO GARCIA debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas, imponiendo las costas a la reconviniente". Y auto aclaratorio de fecha 12 de junio de 2003, cuya parte dispositiva dice literalmente:"En atención a todo lo expuesto, DECIDO: Rectificar la sentencia dictada en estos autos, en el sentido de que:

En el fundamento de derecho tercero (pág.7), donde dice 2.025.142 pesetas debe decir 1.940.680 pesetas y, en la pág.8 donde dice "11.654,48 euros (1.939.142 pesetas) debe decir "11.146,854 euros (1.854.680 pesetas).

En el fallo donde dice "11.654,48 euros" debe decir "11.146,85 euros". Notificada dicha resolución a las partes, por HERGO DATA, S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugnó. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 13 de enero de 2005, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la sentencia recurrida que concuerden con los siguientes.

PRIMERO.- La liquidación de algunas partidas económicas del contrato de franquicia de 11 de mayo de 2001, obrante a los folios 43 y siguientes de autos, que fue resuelto por los contratantes el 23 de noviembre de 2001, es el objeto del litigio. Y, los motivos del recurso reiteran dicha discusión, que se reduce a la impugnación del pronunciamiento segundo de la sentencia, pretendiendo se reconozcan en favor del apelante 13.601,89 €, en concepto de la deuda pendiente por gastos de instalación, en lugar de los 11.654,48 €, que supuestamente le fueron concedidos, pero obviando que por medio del Auto de Aclaración de 12 de junio de 2003, folio 615, se cifró la cantidad definitiva de condena en 11.146,85 €, debiéndose estar a las cantidades corregidas en dicho Auto, es decir 1.940.680 pesetas, en la página 7, y 11.146,85 € (1.854.680 pesetas), en la página 8, ambas del fundamento jurídico tercero. Sin que los defectos formales de los escritos de la parte recurrente, que posteriormente fueron subsanados en la providencia de 11 de septiembre de 2003, confirmada por el Auto firme de 3 de noviembre de 2003, folio 677 de autos, causasen indefensión alguna a la contraparte.

Versando este motivo sobre el supuesto error de cálculo apreciado por la apelante, que pretende una nueva valoración probatoria sustituyendo el criterio judicial por el suyo propio, con relación a los resultados obtenidos por la juzgadora de instancia, dando lugar a las cantidades debatidas, aspecto contable que entendemos debidamente justificado en la sentencia recurrida y en su aclaración, por su minuciosidad y corrección, y a sus resultados aritméticos nos atenemos, no habiendo sido desvirtuado de contrario dicha consecuencia aritmética en el presente recurso, puesto que la sentencia aludida y su auto de aclaración, reiteraron un control judicial exhaustivo de la presente reclamación de cantidad, que debe ser confirmado en atención a la acertada oposición de la parte apelada con referencia a la contabilidad de las deudas pendientes, no sólo en concepto de los gastos de instalación, sino también respecto de los gastos de mantenimiento.

SEGUNDO.- En lo que se refiere a los conceptos debatidos, resulta además impugnado el pronunciamiento tercero de la sentencia recurrida, ante la supuesta inconveniencia de la exclusión del mes de octubre, a efectos de la cuota de mantenimiento por importe de 2.509,82 €, al haberse resuelto el contrato el 30 de octubre de 2001, consideración que la Sala no comparte porque en la sentencia no se omite dicha mensualidad inadvertidamente, sino que se justifica plenamente en el fundamento de derecho tercero, página 8, apartado 1, de la misma resolución judicial, puesto que no constando acreditado que éste (el mantenimiento)se hubiese producido en el mes de octubre. Y, comprobado por la Sala el acierto de dicha afirmación, no cabe otra decisión que confirmar dicha conclusión judicial, no bastando el plazo contractual para considerar cumplida la prestación del mantenimiento, como pretende la parte recurrente, sin acreditar debidamente su causación, cuando desde el 1 de octubre de 2001, según se hizo constar en la página siete de la sentencia apelada, ya hubo intentos de suspensión de la actividad de la franquicia, por no estar regularizados todos los pagos pendientes.

TERCERO.- En cuanto a la vigencia del pacto de no concurrencia compartimos el criterio de la juzgadora de instancia, explicitado en el fundamento jurídico tercero, penúltimo párrafo, de la sentencia recurrida, porque en la cláusula octava se estableció su duración, contando un año después de la conclusión del contrato de franquicia, y habiéndose aceptado ésta mutuamente a partir del requerimiento de la actora el día 23 de noviembre de 2001, es a partir de tal momento cuando rige dicha anualidad, no habiéndose constatado actividad efectiva de concurrencia alguna, en el transcurso de dicho año, al no ser bastante la subsistencia de publicidad previamente contratada, pues no se observa que la misma incidiera a efectos económicos en el respeto del aludido plazo anual del pacto de no concurrencia. Debiendo tener en cuenta la Sala que, con arreglo a la doctrina de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 1ª), núm. 260/1999 de 11 noviembre, Recurso de Apelación núm. 426/1998; el mantenimiento de la obligación de no concurrir se desprende de los actos antecedentes al pacto de esa cláusula. Y, en este caso no se deduce que resultara vulnerada por la demandada, según se concluye con acierto en la sentencia apelada, puesto que desde una perspectiva más general, la cláusula de no concurrencia tiene una importancia capital en todo este tipo de contratos de franquicia, aunque no podría decirse «stricto sensu» que sea un elemento esencial del contrato, dado que no existe ninguna definición legal del mismo, ni una enumeración vinculante de sus elementos. Incluso los Reglamentos comunitarios que se refieren a estos negocios no definen qué sean, ni los regulan, sino que se limitan a establecer qué tipos de cláusulas se hallan exentas de autorización, por no ser contrarias a la libre competencia, de forma que el contrato que las incluya no precisa de autorización singular.

Pero la lectura de tales Reglamentos evidencia que la importancia de la exclusividad a favor de ambas partes contratantes es crucial, pues asegura al franquiciado que sólo él distribuye el producto en la zona asignada, y garantiza al franquiciador que aquél dedicará todos sus esfuerzos a la promoción de su producto, equilibrando así la posición de ambas partes y reforzando, también, la confidencialidad de la información y del «know-how» que se transmiten los contratantes.

Estos Reglamentos comunitarios no limitan esa cláusula de exclusividad; sino favorecen el control de la misma, para que no se pacte con un contenido que logre de forma absoluta la estanqueidad de los mercados (por ejemplo, impidiendo de hecho las importaciones paralelas, o el servir productos fuera de la zona de exclusiva si la iniciativa del pedido surge del demandante). Así, en el Reglamento (CEE) 4078/1988 de la Comisión de 30 de noviembre de 1988 (LCEur 19881746), relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado (LCEur 19868) a determinadas categorías de acuerdos de franquicia, se establece que no contraría el principio de libre competencia «La obligación del franquiciado de no fabricar, vender o utilizar en el marco de la prestación de servicios, productos competidores con los productos del franquiciador que sean objeto de la franquicia» [art. 2 e)]. Y es conocido que tal cláusula se incluye en la inmensa mayoría de los contratos de franquicia.

Tampoco contiene una regulación completa de este tipo de contratos el Real Decreto 13-11-1998 (RCL 19982769), que desarrolla el art. 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero de 1996 (RCL 1996148 y 554), de ordenación del comercio minorista, relativo a la regulación del régimen de franquicia y que crea el registro de franquiciadores. Esta norma sólo establece un concepto muy genérico de estos acuerdos, siguiendo en todo momento el Reglamento comunitario antes citado, y regula lo relativo al registro de franquiciadores. Resultando sintomático que en ella se contemplen como elementos esenciales del contrato a pactar por las partes, entre otros, los pactos de exclusiva [art. 3 g) «Elementos esenciales del acuerdo de franquicia, que recogerá los derechos y obligaciones de las respectivas partes, duración del contrato, condiciones de resolución y, en su caso, de renovación del mismo, contraprestaciones económicas, pactos de exclusivas, y limitaciones a la libre disponibilidad del franquiciado del negocio objeto de franquicia»].

CUARTO.- Y, por último, con relación al apartado penúltimo de la cláusula 14ª del contrato en cuestión, que figura reproducida al folio 19 del mismo, dentro de los folios 43 y siguientes de autos, al estipularse que:" El mantenimiento, así como cualquier otra cantidad debida por el franquiciado al franquiciador, y en base al presente contrato, devengarán un interés mensual del MIBOR (o tipo que le sustituya), más tres puntos, a partir de la fecha de obligación de pago", admitimos la tesis de la apelante sobre la improcedencia del ejercicio de la facultad moderadora por la juzgadora de instancia, por no tratarse de la cláusula penal, que se encuentra reflejada en la cláusula 24ª del contrato, sino de un simple interés de mora pactado, no siendo aplicable al caso lo previsto en el artículo 1154 del Código Civil, donde se prevé la moderación equitativa por el órgano jurisdiccional, cuando la obligación principal en los términos pactados se ha incumplido parcialmente. Pero no cabe moderación al no referirnos a una cláusula penal propiamente dicha, ni cuando el incumplimiento parcial era el previsto expresamente en la cláusula penal, en su caso, no siendo moderable en éste, al no existir conducta alguna de la parte deudora dirigida al cumplimiento voluntario de la obligación en el momento oportuno, siendo la moderación una facultad de los juzgados de instancia cuando sea procedente, según doctrina del TS Sala 1ª, S 5-12-2003, nº 1168/2003, rec. 300/1998, que cita las SSTS de 14 de diciembre de 1998 y 9 de octubre de 2000.

Y, en este caso, no lo fue, porque salvo lo dispuesto en la inaplicable cláusula 24ª del contrato, a efectos del interés de mora estaba previsto su devengo en el supuesto de producirse la deuda por el mantenimiento o por cualquier otro concepto, en el citado apartado penúltimo de la cláusula 14ª, no enervando su exigencia las circunstancias de que la parte demandada consiguiera un aplazamiento en el pago de sus deudas pendientes con la actora, aunque posteriormente no fuera respetado por ésta, ni que se produjera una momentánea interrupción del servicio o contraprestación de la actora en el mes de octubre, al haber quedado excluído el mismo también a efectos de los intereses pactados, pese a que se diera lugar a diversas negociaciones entre los contratantes, que desencadenaron la resolución del contrato de franquicia, quedando en litigio los flecos económicos de la liquidación del negocio controvertido.

Por lo tanto, la sustitución del interés expresamente pactado, por el legal de condena no fue acertadamente justificado en la sentencia recurrida, por las siguientes razones: a) Debemos atenernos a las previsiones legales contenidas en el artículo 1.108 del Código Civil, concluyendo la Sala que, no concurren en este caso circunstancias excepcionales que impidan aplicar la doctrina jurisprudencial consistente en que existiendo un tipo de interés pactado será éste de aplicación, y sólo en defecto de pacto sobre este punto, se aplicará el interés legal, porque así lo ha apreciado el Tribunal Supremo Sala 1ª, entre otras, en las Sentencias de: 31 de mayo de 1997, (RJ 1997/4332), 4 de julio de 2002, nº 709/2002, rec. 270/1997 y 27 de febrero de 2003, nº 175/2003, rec. 2164/1997.

b) Entiende la Sala que es ajustada a Derecho la conclusión de la apelante, sostenida en este motivo del recurso, porque según doctrina del T.S. fijada en sentencias de la Sala 1ª de 5 de Mayo de 1998, y 10 de Abril de 2001, nº 389/01, Rec.- 380/96, se avala la procedencia de pagar el interés pactado al propietario de un bien, o a quien presta un servicio, por el tiempo que transcurra desde su entrega efectiva y hasta la fecha de la resolución del contrato, criterio continuado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 16 de julio de 1998, que a este respecto declara que la demora en el pago del servicio comporta evidentemente un perjuicio, atendida su naturaleza, y la imposibilidad de obtención de un rendimiento por parte de su titular, al que debió ser abonado de modo inmediato conforme a lo convenido por las partes, las cuales inicialmente contemplaron las consecuencias de la contravención de dicha obligación de pago; estipulación amparada por el principio de la libertad de pactos.

c) Con arreglo a la doctrina de esta Sala, establecida entre otras en sentencias de esta Sección, de 21 de noviembre de 2000, y 17 de septiembre de 2001 (Rs.- 562/99 y 236/00), y según las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia (Sección 6ª), de 14 enero núm. 23/1998, en el Rollo de Apelación núm. 196/1996, y de Asturias, de 12 mayo 1993, en el Rollo de Apelación núm. 413/1992, en cuanto al devengo de intereses de la cantidad resultante, procede revocar el pronunciamiento de la sentencia de instancia, e imponer su pago al demandado, también desde la fecha de la interpelación judicial, coincidente con el emplazamiento al deudor, según reiterada jurisprudencia, pues como ha señalado al respecto la sentencia de la Sala 1ª de 15 de febrero de 1994, citada en la S 15-11-2000, nº 1048/2000, rec. 3270/1995, hasta la presentación de la demanda no existe una estimación clara exigiendo el pago y como tal intimación supone una declaración de voluntad receptiva, el "dies a quo" debe computarse desde la fecha del emplazamiento, y según indica la STS de 21 de Mayo de 1.998, el carácter declarativo de la sentencia a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuída al acreedor, determina que la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aún cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial, en este caso, el día 28 de octubre de 2002, mediante la oportuna diligencia de notificación y emplazamiento por cédula, obrante al folio 111 de autos. Estos intereses pactados se devengarán, obviamente, en cuanto a la cantidad a cuyo pago se condena al demandado, también desde la interpelación judicial y hasta la fecha de su efectivo pago, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

QUINTO.- La estimación en parte del recurso, en cuanto se refiere a la condena a los intereses pactados en el contrato de franquicia de 11 de mayo de 2001, conlleva la no imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes litigantes, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398 en relación al 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el presente recurso de apelación interpuesto por HERGO DATA, S.L. contra la resolución judicial impugnada, revocando en parte la sentencia nº 122 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid dictada el 19 de mayo de 2003, anulamos la imposición de los intereses legales, y en su lugar, condenamos a la demandada MEDIA OCIO MADRID S.L. al pago del interés mensual del MIBOR (o tipo que le sustituya), más tres puntos, desde la interpelación judicial, por las cantidades reconocidas en la sentencia recurrida, manteniendo los restantes pronunciamientos, sin imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes litigantes.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.