Sentencia Civil Nº 12/2006, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 46/2005 de 28 de Marzo de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo A. Sande García

Don José Antonio Ballestero Pascual.

-------------------------------------------------------

A Coruña, veintiocho de marzo de dos mil seis.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el

encabezamiento, vio el recurso de casación número 46/2005, interpuesto, en nombre y representación de la 'Comunidad de

Montes Vecinales en mano común de la Parroquia de Santa Marina de El Rosal', por la procuradora doña María del Amor Angulo

Gascón, y aquí representada por el procurador don Javier Bejerano Fernández, bajo la dirección del letrado don José Ramón

Cuervo Gómez, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra el 25 de mayo de

2005, en el rollo número 144/2005, conociendo en apelación de los autos del juicio ordinario número 384/03, seguidos por el

Juzgado de Primera Instancia número Uno de Tui, sobre acciones declarativa y reivindicatoria, siendo recurridos los demandados

don Juan Enrique y su esposa doña Amparo, representados por el procurador don Ramón de Uña Piñeiro, bajo la dirección letrada de don Ángel Martínez Gómez.

Antecedentes

Primero.- La aquí recurrente interpuso con fecha de registro de 30 de septiembre de 2003 demanda de juicio ordinario ante el Juzgado Decano de Tui que fue turnada al Juzgado número Uno, y en la que tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando se dictase sentencia estimando la demanda en todas sus partes, y:

1- Declarando que la superficie real del Enclavado 'C-IV' descrito en el deslinde y apeo del que fue monte de utilidad pública nº 500 del Catálogo denominado 'Campo do Couto, Torroso y otros', aprobado por Orden del Ministerio de Agricultura de 20 de mayo de 1969 (hoy propiedad del actor) es de 175 metros cuadrados y no de 500 metros cuadrados como dicha Orden expresa.

2- Declarando, por consiguiente, que la finca ' DIRECCION000' hoy propiedad de los esposos demandados, inscrita en el Registro de la Propiedad de Tui al Tomo NUM001, Libro NUM002 de El Rosal, Finca nº NUM000, tiene una superficie real de 175 metros cuadrados y no las diez áreas cincuenta centiáreas (1.050 metros cuadrados) que constan a la inscripción primera de 6 de junio de 1986, declarando la nulidad de dicha inscripción primera y posteriores inscripciones y anotaciones que traigan causa de ésta respecto de la mencionada superficie inscrita de 1.050 metros cuadrados.

3- Condenando a los demandados a reponer a la situación inicial que tenían en la fecha del apeo del monte (23 de marzo de 1965) los piquetes números 1 y 4 que delimitan el Enclavado 'C-IV' descrito en el deslinde y apeo del monte hoy propiedad de la actora.

4- Condenando a los demandados a dejar expedita, libre de ocupaciones y a disposición de la actora la parcela de 127 metros cuadrados o en la superficie que resulte de la prueba pericial perteneciente al monte vecinal en mano común, propiedad de la actora, que han ocupado ilegítimamente dichos demandados.

5- Condenando a los demandados a dejar expedita y libre de ocupación y obras, y a disposición de la actora la parcela de 49 metros cuadrados o en la superficie que resulte de la prueba pericial, que han ocupado con parte de una edificación a vivienda, de planta baja y piso, demoliendo dicha edificación con retirada de escombros, dejando tal parcela en el mismo estado que tenía con anterioridad a iniciarse la edificación.

6- Condenando a los demandados a demoler, y retirar los escombros, el muro de 51 metros lineales o en la longitud que resulte de la prueba pericial construido en el monte vecinal propiedad de la actora.

7- Condenando a los demandados al pago de las costas del procedimiento.

Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a los demandados aquí recurridos, quienes se personaron y contestaron a aquélla oponiéndose a la misma y formulando al tiempo reconvención en la que solicitaron que se:

Declare que mis mandantes, por si hubiere alguna duda con respecto a los títulos, han adquirido el dominio de su parcela por usucapión.

Declare que el enclavado C-IV denominado DIRECCION000, es propiedad de mis mandantes, y tiene una superficie de 1.050 metros cuadrados.

En consecuencia con lo anterior, se reintegren a mis mandantes los 704 metros cuadrados de superficie que faltan en su parcela.

Todo ello con expresa condena en costas a la actora reconvenida, Comunidad de Montes Vecinales en mano común de la Parroquia de Santa Mariña de El Rosal.

La parte actora se opuso a dicha demanda reconvencional y solicitó su desestimación.

Celebrada la preceptiva audiencia previa, y resueltas las incidencias allí planteadas, y solicitado el recibimiento a prueba se practicó la declarada pertinente en el acto del juicio, quedando los autos vistos para sentencia, la cual fue dictada el 1 de septiembre de 2004 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Bugarín Caracho, en nombre y representación de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de la Parroquia de Sta. Marina de O Rosal, y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Señorans Arca, en nombre y representación de D. Juan Enrique y de Dª. Amparo, debo declarar y declaro: La nulidad de la inscripción primera de 6 de junio de 1986, y siguientes que traigan causa de esta respecto de la DIRECCION000', anotada en el Registro de la Propiedad de Tui, Tomo NUM001, Libro NUM002 de O Rosal, finca nº NUM000, en lo que hace a su cabida y que la superficie real del Enclavado 'C-IV', es de 175 metros cuadrados, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Juan Enrique y a Dª. Amparo a reponer a la situación inicial que tenían en la fecha de apeo del monte los piquetes CIV1 y CIV4 del Enclavado 'C-IV', a que dejen expedita y libre de ocupaciones y a disposición de la actora la parcela de 109.90 metros cuadrados ocupada por estos y perteneciente a la actora, a dejar expedita y libre de ocupación y obras y a disposición de la actora la parcela de 46,66 metros cuadrados ocupada con parte de la vivienda, demoliendo dicha edificación, con retirada de escombros, dejando tal parcela en el mismo estado que tenía con anterioridad al inicio de la edificación y a que dejen expedita y libre de ocupación y a disposición de la actora la parcela de 13,44 metros cuadrados ocupada por los muros de cierre, con demolición del mismo y retirada de los escombros. Se imponen las costas de esta instancia a la parte demandada-reconviniente.

Segundo.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Con fecha 25 de mayo de 2005 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia con el siguiente fallo:

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan M. Señorans Arca, en nombre y representación de Dª. Amparo y D. Juan Enrique, procede revocar y revocamos la sentencia impugnada, dictada en fecha 1 de septiembre de 2004, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tui, estimando en parte la demanda presentada por la Procuradora Dª. Begoña Bugarín Saracho, en nombre y representación de 'Comunidad de Montes en Mano Común de Santa Marina de El Rosal', y también estimando en parte la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Juan M. Señorans Arca, en nombre y representación de Dª. Amparo y D. Juan Enrique, declarando que la superficie real del enclavado 'C-IV' descrito en el deslinde y apeo del que fue monte de utilidad pública número 500 de Catálogo, denominado 'Campo do Couto, Torroso y otros', aprobado por Orden del Ministerio de Agricultura de 20 de mayo de 1969, hoy propiedad de la actora, es de TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS (346) metros cuadrados y no de 500 metros cuadrados como dicha Orden expresa; declarando por consiguiente que la DIRECCION000' hoy propiedad de los esposos demandados, inscrita en el Registro de la Propiedad de Tui, Tomo NUM001, Libro NUM002 de El Rosal, finca nº NUM000, tiene una superficie de 346 metros cuadrados, y no las diez áreas cincuenta centiáreas (1.050 metros cuadrados) que constan a la inscripción primera de 6 de junio de 1986, declarando la nulidad de inscripción y rectificación registral; y ratificando y validando la configuración superficial del inmueble en cuestión de acuerdo al actual cierre circundante. Ello desestimándose las restantes pretensiones deducidas en demanda y reconvención. Y sin hacerse pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Fundamenta su resolución la Audiencia, que revoca en parte la de primera instancia, en que la actora no prueba rigurosamente el elemento identificador del inmueble ni la Resolución del Jurado justifica con el debido rigor la variación a la baja de lo aprobado en el deslinde administrativo previo. Y respecto de la reconvención, recuerda la imprescriptibilidad de los MVMC, sienta la buena fe de los recurrentes, y termina estableciendo en base a la prueba pericial y la realidad de lo edificado en 346 metros cuadrados la propiedad del enclave de los recurrentes, ordenando las correspondientes rectificaciones en el Registro de la Propiedad.

Tercero.- La parte demandante preparó con fecha 7 de junio de 2005 recurso de casación para ante esta Sala, que formalizó en escrito de 28 de julio siguiente, y que fundamentó en un motivo de infracción procesal y cinco sustantivos que seguidamente se analizarán, el cual fue admitido a trámite por auto de 9 de diciembre de 2005, habiéndose efectuado escrito de oposición al mismo por la parte recurrida en escrito de 10 de enero de 2006. Por providencia de 19 de enero se señaló para votación y fallo del recurso el día 15 de febrero de 2006.

Fundamentos

Primero.- El motivo de infracción procesal del presente recurso de casación, interpuesto al amparo del motivo 2º del artículo 2 de la Ley 11/1993, denuncia infracción de las normas de los arts. 217 y 348 LEC relativas a la prueba, así como de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de esta Sala, al entender que la sentencia recurrida incurre en errores ostensibles, evidentes y notorios en la apreciación y valoración de la prueba practicada.

Fundamenta el motivo en diversas apreciaciones: como la inmediatez que en exclusiva detentó el juzgador de primera instancia; que en la apelación no se impugnaron ni se desacreditaron por prueba alguna practicada en la misma los extremos declarados probados por el Juzgado, ni se menciona por el apelante dónde sufre error el juzgador de instancia al declarar tales extremos como probados; que los propios esposos demandados-reconvinientes y apelantes reconocen expresamente que cuando compraron la finca litigiosa en 1985 no la midieron previamente ni tuvieron conciencia de la cabida real del terreno; que el documento que sirvió de base de la superficie que se establece en la escritura citada fue la hoja de amillaramiento que no es título acreditativo del dominio; que por las restantes pruebas practicadas (documental y pericial) se acreditaron extremos como el de que los demandados hicieron desaparecer un mojón fijado por la Administración Central del Estado para justificar un incremento de la superficie, así como que los vendedores de la citada finca no exhibieron título alguno de dominio en la venta, que la superficie real según resoluciones de la Consellería de Agricultura de 1997 y 1998 es de 175 metros cuadrados y que la de 500 metros cuadrados del apeo es un error, que el perito judicial refiere la alteración de los mojones y que la superficie real del enclave fue siempre de 175 metros cuadrados. En referencia a la sentencia recurrida, estima, por lo anterior, que no es de recibo que establezca que en la prueba pericial y documental no se justifica con el debido rigor la variación superficial a la baja no terminándose por conocer con certeza el origen del error por lo que la actora no prueba rigurosamente el elemento identificador del inmueble. Y que, tratándose de un monte vecinal en mano común, la sentencia recurrida invierte la norma sobre la carga de la prueba, citando en defensa de su tesis nuestras SS de 30-4-2002, 4-11 y 23-12-2004. Y, finalmente, concluye afirmando que la resolución recurrida se apoya en la pericial de parte y no en la judicial (independiente), decantándose por una opción arbitraria, ilógica o irracional, sin valorar otros medios de prueba como la documental. Cita sentencias del Tribunal Supremo y de esta Sala a este respecto y añade otras relativas a que no es lícito atacar el resultado alcanzado a través de una valoración conjunta de la prueba en la instancia (sic), como es el caso presente, aislando los medios probatorios utilizados.

El motivo debe ser desestimado por los muy relevantes defectos formales que presiden su formulación y que por sí solos obligan en este momento procesal a su rechazo, como son el amparo procesal del mismo en una norma derogada en el momento de preparación del recurso, como así lo dispone la vigente Ley 5/2005, de 25 de abril, reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia en su Disposición Derogatoria (en vigor desde el 19 de mayo de 2005); por lo que, excluidas de su regulación especial las denuncias procesales formuladas, éstas debieron ampararse formalmente en los motivos previstos en el art. 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según dispone la regla 1ª del apartado 1 de su Disposición Final Decimosexta. Y la de que, como la propia recurrente reconoce, la sentencia objeto de recurso es la dictada en apelación por la Audiencia de Pontevedra (art. 477.2 LEC), por lo que no se comprenden todas las referencias a las apreciaciones fácticas efectuadas por el Juzgado de Primera Instancia ya que las que se señalan son contrarias a las que establece la sentencia objeto de recurso, y ésta las descarta al comienzo de la fundamentación jurídica en cuanto se opongan a ellas. Así como la invocación de la jurisprudencia como fundamento del recurso, lo que vigente la LEC 2000 no es viable (art. 477.1), pues sólo lo es la norma jurídica, sin perjuicio de que pueda invocarse la jurisprudencia pero sólo con el valor de complemento de la norma que le otorga la Ley (art. 1.6 Código Civil), por lo que su invocación en casación debe efectuarse unida a ésta pero nunca con carácter autónomo como aquí se hace. E incluso, la cita contradictoria de la jurisprudencia con los fines perseguidos por el motivo, cual la que establece que no es lícito atacar el resultado probatorio alcanzado tras una valoración conjunta de la prueba, aislando los medios probatorios utilizados, ya que esta doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo está referida a la valoración probatoria de la sentencia objeto de recurso, esto es, la dictada en apelación por la Audiencia, y no a la que pudo haber establecido el juzgador de primera instancia, cuando ésta es contradicha por aquélla, como ocurre en el caso que nos ocupa.

No obstante lo anterior, y salvando lo insalvable, pueden añadirse como causas de desestimación de las denuncias procesales que laten en el motivo las siguientes, con objeto de dar una respuesta al mismo que no pueda tacharse de hiperformalista. En primer lugar, y en referencia a la valoración errónea de la prueba pericial por considerarla ilógica e irracional, porque la propia Jurisprudencia inapropiadamente invocada por la recurrente, lleva a la desestimación del motivo en este extremo, ya que la prueba pericial ha sido valorada en conjunto con otras y no puede ser aislada de ellas; sin perjuicio de añadir que la regla de la sana crítica que preside su valoración (art. 348 LEC denunciado como infringido) no se aprecia que haya sido conculcada sino que la pericial judicial es objeto de análisis razonado y contrastado con la pericial de parte, prueba documental y realidad física (posesión), para llegar a conclusiones fácticas que no pueden tacharse en absoluto de absurdas o arbitrarias. Otro tanto cabe decir de la documental, de la que también hace mención el motivo, aunque sin la obligada cita del precepto legal valorativo de prueba y aislándola de la restante, puesto que es reiterada la jurisprudencia que establece que, a salvo el limitado alcance que tienen como prueba plena según disponen los arts. 319 y 326 (sobre cuyo alcance nos hemos pronunciado en sentencias como las de 11-11-2004 y 22-10-2005), no están dotados de prevalencia sobre las demás pruebas en cuanto a su contenido o veracidad intrínseca (por todas, SSTS de 17-4-1999 y 18-10-2004), como pretende la recurrente, por lo que debe prevalecer la apreciación probatoria conjunta efectuada por la Audiencia, quien por cierto efectúa un detallado examen de la prueba documental obrante a las actuaciones, puesto que el contenido probatorio de la documental invocado por la recurrente no está amparado por la eficacia de la prueba plena.

En relación a la inversión de la carga de la prueba (art. 217.5 LEC) y su infracción por la sentencia, con amparo en el art. 13 de la vigente Ley de Montes Vecinales en Mano Común de Galicia y la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias de 30-4-2002, 4-11 y 23-12-2004 en relación a aquél, que establecen que quienes posean enclaves dentro del perímetro de un monte vecinal en mano común clasificado, deben probar cumplidamente su propiedad para desvirtuar la atribución de titularidad y constancia posesoria derivada de la clasificación, baste decir para su rechazo, que desde la propia demanda se parte de la existencia del enclave, hoy propiedad de los demandados, por lo que no es de aplicación aquella doctrina que invierte la carga de la prueba, porque, en definitiva, el verdadero objeto del pleito es la determinación de la superficie del citado enclave.

Lo restante del motivo, que hace afirmaciones fácticas subjetivas contrarias a los hechos declarados en la sentencia, es querer convertir la casación en una tercera instancia, lo que no es de recibo (SSTS, entre otras numerosas, de 22 y 24-7-1999 y 19-6-2000).

Segundo.- En referencia a los motivos sustantivos o genuinos de la casación, y por lo dicho con anterioridad son de rechazar en este momento procesal el cuarto y quinto por incurrir en la causa de inadmisión citada de invocar de forma desnuda, esto es sin cita de la preceptiva norma legal sustantiva de cobertura, la doctrina jurisprudencial, sin perjuicio de que indirectamente se dé respuesta a los mismos, al tratar los que denuncian infracciones normativas.

Así pues, resta pronunciarse sobre los tres restantes motivos sustantivos. El primero y segundo, que la recurrente acumula en uno sólo, denuncian la infracción de los arts. 1, 2, 3 y 11 de la Ley Gallega 13/1989 de MVMCG, de su Reglamento de 1992, y de los arts. 348 y 609 del Código Civil.

Se parte en la exposición del motivo o motivos de que la sentencia recurrida priva a la Comunidad demandante de una parte del monte de su propiedad, que adjudica a los demandados-reconvinientes (171 metros cuadrados) quienes con labores de alteración de mojones y construcción de muros y edificaciones, han venido ocupándola en contravención de resoluciones administrativas firmes de la Consellería de Agricultura de 21-2-1997 y 10-2-1998 que establecieron la superficie del enclave en 175 metros cuadrados, a cuya resolución se aquietaron aquéllos.

Se afirma a continuación que, si partimos de que correspondía a la parte demandada la prueba plena del dominio exclusivo de un enclave en el monte vecinal de 345 metros cuadrados por las razones expuestas en el motivo de infracción procesal, el problema se reconduce a si los demandados reconvinientes han probado su dominio excluyente sobre el citado enclavado con dicha extensión, en contra de la atribución de propiedad efectuada por la resolución clasificatoria del Jurado, que constata la realidad preexistente salvo prueba en contrario de la posesión en concepto de dueño por parte de la Comunidad Vecinal.

Por otro lado, se denuncia la infracción normativa relativa a la identificación de la parcela como requisito para la prosperabilidad de las acciones declarativa y reivindicatoria, en relación con la Jurisprudencia de esta Sala, de la que ya se hizo mención en el motivo de infracción procesal, sobre enclavados en montes vecinales en mano común clasificados.

La respuesta que ha de darse a ambos motivos de recurso, viene sustancialmente determinada por el fracasado intento de la actora aquí recurrente de modificar los hechos probados de la sentencia recurrida y por lo dicho con anterioridad sobre el alcance de la doctrina de la Sala en relación con los enclaves referenciados, que obligan a una respuesta necesariamente desestimatoria. Y, aunque innecesario decirlo por la ya declarada desestimación de los motivos cuarto y quinto, respuesta extensiva a ellos, en los que por cierto se vuelve a equiparar de forma equívoca la expresión jurisprudencial 'juzgador de instancia' como juzgador de primera instancia, cuando, como ya dijimos antes, la citada referencia jurisprudencial lo es al Tribunal de la Audiencia Provincial, porque es su sentencia, y no la de aquél, la que es objeto del recurso de casación, por lo que la fijación de los hechos probados, que en principio han de respetarse en casación, corresponde ciertamente al juzgador de instancia, pero al de segunda o de apelación, y no al de primera como erróneamente se señala por la recurrente.

Ya adelantábamos más arriba que la cuestión litigiosa o núcleo del pleito, ante la reclamación citada (demanda y reconvención) sobre la extensión superficial de un enclave reconocido por la propia actora en un monte vecinal clasificado, más que una cuestión de declaración de propiedad o de reivindicación en su caso, se trata como se señala por la Audiencia, de un verdadero problema de deslinde de propiedades, que siguiendo las normas correspondientes del Código Civil (arts. 384 y ss) ha resuelto con acierto la sentencia recurrida a falta de claridad o insuficiencia de los títulos de dominio, basándose en lo realmente poseído.

Y partiendo como hemos de partir ahora de los hechos probados de la resolución recurrida que fija, tras un riguroso examen de la documental aportada y una valoración de la pericial ajustada a las reglas de la sana crítica, ponderando al tiempo la buena fe de los demandados-reconvinientes, en 346 metros cuadrados la extensión del enclave, extensión coincidente con lo delimitado por el muro de cierre, esto es, con lo realmente poseído, no se aprecian las infracciones legales (ligadas a la jurisprudencia interpretadora de las mismas) que denuncia la recurrente.

Como decimos, no está probado que los demandados-reconvinientes, aquí recurridos, hayan alterado los mojones delimitadores de su propiedad, de lo que parte la recurrente, sino por el contrario se declara expresamente su buena fe en todas sus actuaciones respecto de aquélla (f. 4º), ni que la superficie real del enclave fuese de siempre y sin ningún género de duda de 175 metros cuadrados como igualmente sostiene la recurrente (frente a los 1.050 metros cuadrados pretendidos de adverso), que parte de estas premisas para sustentar sus denuncias legales. La clasificación en el año 1984 del monte propiedad de la Comunidad actora, como la propia recurrente reconoce, no puede por sí sola, con su efecto atributivo de la propiedad, extender sus efectos en materia probatoria más allá de la mera presunción de titularidad, máxime en un tema tan concreto y preciso cual es la delimitación territorial y deslinde de diversos enclaves preexistentes de antiguo en el monte, que como decimos ha resuelto acertadamente la sentencia recurrida en base a lo realmente poseído por los demandados ante la colisión y confusión generada por la prueba documental.

Y referimos el acierto de la sentencia recurrida no sólo desde la perspectiva de la resolución práctica o sobre el terreno del problema del deslinde 'ex' arts. 384 y ss Código Civil, sino también desde el más dogmático de los arts. 1 y 3 de la citada LMVMCG del aprovechamiento real del monte, porque ciertamente sorprende un tanto que hasta el año 2003 en que se interpone la demanda, la Comunidad actora haya padecido aquietadamente la posesión, obras incluidas, de parte del monte que consideraba de su propiedad (en extensión ciertamente exigua en comparación con la mesura total de aquel), por lo que no es de apreciar infracción alguna de los citados preceptos legales.

Por lo demás, y en lo referente a la posible infracción del art. 348 del Código Civil sobre la identificación de la parcela en relación con la doctrina de la Sala que establece que dadas las características de bien 'extra commertium' de los montes vecinales en mano común, cuando el terreno objeto de reivindicación esté rodeado por aquél, quien quiera alegar la propiedad individual frente a un monte vecinal en mano común clasificado, debe probarla sobradamente (SS entre otras, de 27-2-2000, 1-2 y 30-4-2002, 20-2-2003 y 4-11-2004), baste decir, como ya adelantamos al analizar el motivo de infracción procesal, que dicha doctrina está referida a quien pretende hacer valer 'ex novo' su derecho de propiedad, pero no al que, como es del caso, lo tenga reconocido con anterioridad a la clasificación del monte, siendo relativamente frecuente, como es sabido, la existencia pretérita de enclaves y fincas de particulares en nuestros montes comunales, lo que reconduce el problema, como dijimos, a un mero deslinde de propiedades, por lo que no se aprecia ninguna de las infracciones legales (ni jurisprudenciales) denunciadas por la recurrente en la resolución de la Audiencia.

Tercero.- El último de los motivos propios de la casación, el tercero denuncia la infracción de los arts. 394 y 398 de la LEC, al no hacerse imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante. Mantiene la recurrente que tal infracción legal se produce en la resolución recurrida al incurrir en el citado y repetido error en cuanto a la cabida del enclavado de los demandados, por lo que debió confirmar la sentencia de primera instancia e imponer las costas a los demandados reconvinientes, lo que ahora reitera en casación dando por cierta la prosperabilidad del motivo.

Si la sentencia de la Audiencia estima parcialmente el recurso de apelación, e, igualmente, estima de forma parcial tanto la demanda como la reconvención, se comprenderá que ninguna infracción ha cometido al no hacer imposición de costas en ambas instancias, sino que ha aplicado correctamente ambos preceptos legales.

La insólita pretensión de la recurrente de querer convertir al petición de condena en costas de la apelación en un motivo de casación, no puede sino ser calificada de extravagante, pues y con independencia de que se trate de una cuestión procesal y no sustantiva, lo que postula el motivo, transmutando la realidad, es la casación de la sentencia por infracciones legales en hipótesis. El rechazo del motivo es tan obvio como obligado.

Igual suerte debe correr la petición final del motivo dada la desestimación total del recurso, desestimación que comporta la íntegra confirmación de la sentencia recurrida en aplicación de lo dispuesto en el art. 487 LEC, con imposición de las costas del recurso a la recurrente (arts. 398.1 y 394.1 LEC).

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español,

Fallo

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de la Parroquia de Santa Marina de El Rosal, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra el veinticinco de mayo de dos mil cinco, en el rollo número 144/2005, conociendo en apelación de los autos de juicio ordinario número 0384/03, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Tui, con imposición de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Remítase testimonio de la presente con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firmados: Pablo Saavedra Rodríguez .- Pablo A. Sande García.- José Antonio Ballestero Pascual.- Rubricados'.

La anterior sentencia fue publicada en el mismo día de su fecha.