Sentencia Civil Nº 12/2006, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 9/2006 de 20 de Junio de 2006

Encabezamiento

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S E N T E N C I A Nº 12

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a veinte de junio de dos mil seis.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 9/06, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra el 3 de enero de 2006, en autos de Juicio ordinario nº 1243/04 , (rollo de apelación civil nº 221/05) sobre sucesión hereditaria y nulidad de actos, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña, siendo recurrente la demandante COMUNIDAD DE HEREDEROS DE DON Gabriel , representada ante esta Sala por la Procuradora Dª. Virginia Barrena Sotes y dirigida por el Letrado D. Eduardo Cervera Arana, y recurrida la demandada Dª. Begoña , representada en este recurso por la Procuradora Dª Uxua Arbizu Rezusta y dirigida por el Letrado D. Francisco Juan Zabaleta Zabaleta.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Dª Virginia Barrena Sotés en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE HEREDEROS DE D. Gabriel en la demanda de juicio ordinario seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Pamplona contra Dª Begoña estableció en síntesis los siguientes hechos: en las capitulaciones matrimoniales otorgadas por el matrimonio formado por Dª Susana y D. Juan se hace referencia a lo que iba a ser la sucesión del matrimonio. De este modo, los padres del desposado que le habían nombrado sucesor de unos bienes, hacían constar: "4ª que uno de los hijos del matrimonio que motiva la donación, ha de suceder en los bienes donados y en la dotación de la desposada, pero con facultad de los padres y por falta de uno en el sobreviviente, de nombrar sucesor al hijo o hija que mejor les pareciere y de señalar dotes a los demás con igualdad o desigualdad, según su voluntad..." Asimismo, en el pacto octavo de la referida escritura se determina que "....Dichos D. Juan y su esposa podrán disponer libremente de su respectiva parte de gananciales; y en caso de que no dispusieren, estará sujeta la parte del que no disponga a lo establecido en la condición cuarta de la donación hecha a D. Juan en cuya condición se hace llamamiento a los hijos de los desposados; pero si no los hubiere la parte del predifunto si no dispone será para el sobreviviente." Del mencionado matrimonio nacieron 9 hijos. Una vez fallecido su esposo, Dª Susana otorgó testamento por sí y en calidad de Comisario Foral de su marido en fecha 15 de octubre de 1971 instituyendo heredero a su hijo Jose Ramón . A los pocos meses, el día 13 de abril de 1972 revocó este testamento y otorgó uno nuevo en el que instituyó heredero a su hijo Gabriel , bajo la condición resolutoria de que éste viviera con carácter permanente en la vivienda nativa y cuidara y explotara las fincas familiares, y para el caso de que esta condición no se cumpliera se instituye heredera a su hija María Rosario con la obligación de abonar a su hermana Leticia el importe de la mitad de la herencia y asimismo, se establecen diferentes legados para el resto de sus hijos. Igualmente este testamento fue revocado por un tercero otorgado por Dª Susana en fecha 31 de agosto de 1972, en el cual se disponen diferentes legados y se instituye como herederas del remanente a dos de las hijas, Dª María Rosario y Dª Leticia por partes iguales. Así las cosas, unos años después, el día 19 de diciembre de 1980 fallece Dª Susana , otorgándose el día 11 de agosto de1981 "escritura de partición" de la herencia por tan sólo 4 de sus hijos: María Rosario , Leticia , Gabriel y Jose Ramón , que son los que habían aparecido como herederos en los dos testamentos revocados. En ella, los cuatro otorgantes afirman que los dos últimos testamentos otorgados por Dª Susana no son válidos, el último, por no respetar el pacto sucesorio 4º de las capitulaciones matrimoniales y el anterior, porque su hijo Gabriel , presente en ese acto, no está dispuesto a cumplir la condición que con carácter resolutorio se le impone y a Dª María Rosario tampoco le interesa la herencia y está dispuesta a renunciar a la misma. Como consecuencia de ello, los cuatro hermanos otorgan validez definitiva al primero de los testamentos, el de 1971, y por este procedimiento, D. Jose Ramón se auto-instituye único y universal heredero. El día 4 de febrero de 2003 muere D. Jose Ramón dejando a su viuda, la hoy demandada, la propiedad de los bienes heredados, es decir, que no se ha cumplido la voluntad de la testadora en el sentido de que su patrimonio se conservara dentro de la familia, pues a la demandada, que tampoco tiene descendencia, sólo le une con la familia una relación de afinidad y no de consanguinidad. Pero ésta no es la única razón que fundamenta la presente demanda ya que además de ello, existe una ineficacia o cuando menos limitado despliegue de efectos de la escritura de partición de la herencia de 11 de agosto de 1981 y ello a pesar de que con una escritura complementaria posterior de 21 de febrero de 1986 trataron de aminorarse las carencias y nulidades que presentaba, pero éstas eran de todo punto insubsanables. Como resultado de lo dispuesto por la causante, y tras la muerte sin descendencia de las hermanas solteras, Dª María Rosario y Dª Leticia , son el resto de los hijos o sus estirpes, quienes deben suceder y por partes iguales, a salvo los legados, a Dª Susana , y no su hijo Jose Ramón . Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando "se dicte sentencia en la que se declare: 1º ) La nulidad de la cláusula Primera de la escritura de 11 de agosto de 1981, y en consecuencia la validez del testamento de 31 de agosto de 1972, y subsidiariamente a lo anterior, de haber invalidez en la institución de herederas en dicho testamento, se declare a pesar de ello su vigencia. 2º) A la comunidad de herederos del demandante como herederos de doña Susana , y subsidiariamente como herederos de doña María Rosario y doña Leticia . 3º) la cancelación de las inscripciones que figuren en el Registro de la Propiedad, practicadas en virtud del título que mediante la presente se impugna, por ser contradictorias a las anteriores declaraciones. Y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció la Procuradora Sra. Dª Uxua Arbizu Rezusta en nombre y representación de Dª Begoña , oponiéndose a la misma dentro del plazo legal y alegando en primer lugar, la excepción de falta de legitimación activa del demandante por 2 razones: a) por cuanto el poder otorgado es personal, de una persona física mientras que la demanda se interpone en nombre de una hipotética "comunidad de herederos" y b) por cuanto el causante de dicha hipotética comunidad renunció válidamente a la herencia reclamada. En cuanto al fondo del asunto, se alega que los bienes, objeto de este pleito, no provienen de Dª Susana , sino de su esposo D. Juan , a quien le fueron donados individualmente en las capitulaciones matrimoniales otorgadas el día 21 de marzo de 1907, por lo que Dª Susana actuaba como fiduciaria y no como propietaria de los bienes en los testamentos que otorgó. En dicha escritura se establece una previsión completa y obligatoria para la sucesión hereditaria en el caso de existencia de hijos del matrimonio que parcialmente omite la demandante en todo lo relativo a la facultación de los parientes mayores, ya que no hace en la demanda referencia alguna a la estipulación contenida en la misma donde se dice que "si D. Juan y su esposa fallecen sin hacer el nombramiento de sucesor y señalamiento de dotes y legítimas entre sus hijos, tendrán facultad para realizar esos actos, dos parientes más cercanos, uno de línea paterna y otro de la materna, residentes en esta provincia, con un tercero que los mismos parientes designarán caso que discordaren, sea o no pariente" y es esta última de las previsiones la que efectivamente ocurrió. El día 11 de agosto de 1981, los cuatro hermanos Gabriel que en alguno de los testamentos de su madre habían sido designados herederos, otorgaron una escritura bajo el título "partición de herencia", en la que tres de ellos, Dª María Rosario , Dª Leticia y D. Gabriel renuncian notarialmente de forma expresa, clara y razonada a la herencia de sus padres y además cobraron de su hermano Jose Ramón , que no renunció a la herencia, las cantidades que en concepto de legados les habían sido señaladas por su madre en el primero de sus testamentos. Presentada la mencionada escritura en el Registro de la Propiedad, el Registrador la devolvió haciendo constar que " ... como establecen tanto la Compilación Navarra como el Código Civil, el testamento anterior se entiende revocado de pleno derecho por otro posterior, es más en el último testamento expresamente se revoca todo testamento anterior. Es decir, que aún en el supuesto de que el último testamento no fuera válido, entendemos que no habría de recurrirse a los anteriores, sino que habría que considerar que Dª Susana falleció sin testar y correspondería a los parientes mayores la disposición de los bienes". Por ello, en fecha 21 de febrero de 1986 se otorgó la escritura de "nombramiento de heredero y ratificación y aprobación de otra anterior de aceptación de herencia y entrega de legados" en la que los dos parientes más próximos de los finados consortes, de acuerdo a lo dispuesto en las capitulaciones matrimoniales de éstos, designan como heredero de los mismos a su hijo Jose Ramón . Dicha escritura fue posteriormente inscrita en el Registro de la Propiedad. El esposo de mi representada falleció el 4 de febrero de 2003 aceptando ésta la herencia posteriormente. D. Jose Ramón sí cumplió efectivamente el requisito de convivencia establecido en las capitulaciones matrimoniales de 1907, ya que convivió toda su vida con su madre y se dedicó durante toda ella al cuidado y mantenimiento de la hacienda familiar. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando "se dicte sentencia en la que se desestime íntegramente la demanda, bien por estimación de la excepción planteada de falta de legitimación activa del demandante o bien, entrando al fondo del asunto y ello con expresa condena en costas"

TERCERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Pamplona se dictó sentencia en fecha 11 de marzo de 2005 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Virginia Barrena Sotés, en nombre y representación de la Comunidad de Herederos de D. Gabriel , representada en la persona de D. Sebastián , contra Dña. Begoña , debo declarar y declaro: la nulidad de la cláusula Primera de la escritura de 11 de agosto de 1981 y consecuentemente la válidez del testamento de 31 de agosto de 1972, la cancelación de las inscripciones que figuren en el Registro de la Propiedad, practicadas en virtud de ese título, que se ha impugnado aquí y que se ha declarado nulo, por ser contradictoria a la anterior declaración. Asimismo, debo desestimar y desestimo el resto de pedimentos del suplico de la demanda, absolviendo de ellos a la demandada, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 3 de enero de 2006 cuya parte dispositiva dice textualmente:"Fallo: "ESTIMANDO, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DÑA. UXUA ARBIZU REZUSTA, en nombre y representación de Dª Begoña , frente a la sentencia de fecha 11 de marzo de 2005, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña, en autos de Juicio ordinario nº 1243/2004 , DEBEMOS REVOCAR la sentencia recurrida y en su lugar, ESTIMANDO la excepción articulada por la representación procesal de la demandada en su escrito de contestación a la demanda, Dña. Begoña , de falta de legitimación activa "ad causam", de la Comunidad de herederos actora, de D. Gabriel , DEBEMOS ABSOLVER de la demanda, a la Sra. interpelada. Con imposición a la Comunidad de herederos de D. Gabriel actora, las costas causadas en la primera instancia. Sin que proceda verificar especial imposición de las costas causadas en el presente recurso de apelación".

QUINTO.- Preparado recurso de casación contra dicha resolución por la parte demandante, éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal en base a un único motivo: la infracción de las Leyes 311 y 315 del Fuero Nuevo de Navarra .

SEXTO.- Por auto de esta Sala de fecha 4 de abril de 2006 se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso al mismo solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 22 de mayo de 2006 la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 8 de junio de 2006.

OCTAVO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI.

Fundamentos

PRIMERO.- Los antecedentes históricos de la presente litis.

En consideración al matrimonio de don Juan y doña Susana , los padres de uno y otra otorgaron con ellos el 21 de mayo de 1907 escritura de capitulaciones matrimoniales por la que los padres de don Juan nombraron a su hijo sucesor por donación en los bienes de la familia y los de doña Susana entregaron a ésta la competente asignación dotal. Las capitulaciones contenían la siguiente disposición:

"4ª Que uno de los hijos del matrimonio que motiva la donación ha de suceder en los bienes donados y en la dotación de la desposada, pero con la facultad en los padres, y por falta de uno en el sobreviviente, de nombrar sucesor al hijo o hija que mejor les pareciere y de señalar dotes y legítimas a los demás con igualdad o desigualdad, según su voluntad, sin que se entienda que este llamamiento envuelva prohibición de enajenar, pues no obstante él, podrán los padres de acuerdo con los donadores, en vida de éstos, y después por sí solos, vender, permutar y gravar los bienes por motivos de necesidad o de conveniencia. Si don Juan y su esposa fallecen sin hacer el nombramiento de sucesor y señalamiento de dotes y legítimas entre sus hijos, tendrán facultad para realizar estos actos los parientes mas cercanos, uno de la línea paterna y otro de la materna, residentes en esta Provincia, con un tercero que los mismos parientes designarán caso que discordaren, sea o no pariente."

La misma suerte habían de seguir, conforme a la estipulación 8ª, las mejoras y conquistas ganadas durante el matrimonio por los cónyuges de las que éstos no hubieran dispuesto libremente a su fallecimiento.

Del matrimonio nacieron nueve hijos: doña Julia, don Anastasio, don Ricardo, doña María Rosario , don Gabriel , doña Amelia, doña María Asunción, don Jose Ramón y doña Leticia .

Don Juan falleció el 18 de diciembre de 1944 sin haber hecho con su consorte nombramiento de heredero entre los hijos llamados en los capítulos a la sucesión. Su viuda, doña Susana , por sí y como comisaria foral de su difunto esposo, en uso de las facultades fiduciarias que le asistían, otorgó en tal condición tres testamentos notariales abiertos, en los que, el segundo y tercero, contenían cláusula de revocación expresa del anterior:

1. En el testamento de 15 de octubre de 1971 instituyó único y universal heredero suyo y de su esposo a su hijo don Jose Ramón .

2. En el testamento de 13 de abril de 1972, tras efectuar determinados legados, instituyó heredero a su hijo don Gabriel , bajo la condición resolutoria de que viviera en la casa nativa, con carácter permanente, y cuidara y explotara las fincas de la herencia, al tiempo que para el caso de incumplimiento de dicha condición designaba heredera a su hija doña María Rosario , con la obligación o carga de abonar a su hermana doña Leticia el importe de la mitad de su herencia, bien en dinero o en fincas.

3. En el testamento de 31 de agosto de 1972, tras disponer también diferentes legados, instituyó herederas en el remanente de todos los demás bienes, derechos y acciones, por iguales partes, a sus hijas doña María Rosario y doña Leticia , con derecho de acrecer entre ellas.

Doña Susana falleció el 19 de diciembre de 1980.

El 11 de agosto de 1981 don Jose Ramón , don Gabriel , doña María Rosario y doña Leticia otorgaron ante Notario escritura intitulada de "partición de herencia", en la que, tras hacer relación detallada de las disposiciones capitulares y testamentarias a que se ha hecho mención, e inventario de los bienes de sus padres (don Juan y doña Susana ), los comparecientes "reconocían la invalidez del último testamento" por "no ajustarse al pacto sucesorio consignado en la estipulación 4ª" de la escritura de capitulaciones matrimoniales (estipulación primera). Entendiendo que por tal causa quedaba vigente el inmediato anterior, don Gabriel anunció su renuncia a la herencia de sus padres por no estar dispuesto al cumplimiento de la condición impuesta al mismo en su designación como heredero (estipulación segunda) y también doña María Rosario la suya al nombramiento de heredera sustituta para el caso de no cumplir su hermano la condición (estipulación tercera). Considerando que por la invalidez de tales renuncias quedaba también privado de validez y eficacia este segundo testamento y cobraba vigencia el primero, don José Luis aceptaba la herencia de sus padres en virtud del nombramiento de heredero hecho en él (estipulación cuarta). En su condición de heredero adjudicó a don Gabriel la cantidad dispuesta por su madre como legado (estipulación quinta) y a doña María Rosario y doña Leticia la casa y las sumas de dinero que su madre les legó (estipulación sexta) y asimismo se obligó a abonar a otros tres hermanos las sumas dispuestas a su favor en concepto de dotación y pago de legado (estipulación octava). Con tales adjudicaciones don Gabriel , doña María Rosario y doña Leticia se dieron por pagados de los legados dispuestos por la madre a su favor (estipulación séptima).

Presentada esta escritura al Registro de la Propiedad, se objetó a la inscripción de las fincas por tal título la improcedente declaración de nulidad del testamento por los comparecientes, la revocación de los testamentos anteriores por los posteriores y la definitiva pérdida de vigencia de aquéllos aun por la eventual nulidad de la designación de herederas opuesta al pacto sucesorio, que conferiría a los parientes mayores la disposición de los bienes.

El 21 de febrero de 1986 don Baltasar y doña María Angeles , en su condición de parientes más próximos de los causantes, don Juan y doña Susana , comparecieron con don Jose Ramón , ante Notario y otorgaron escritura pública en la que, tras exponer los antecedentes que han quedado consignados, procedieron, de acuerdo con lo pactado en las capitulaciones matrimoniales a "designar como heredero" de aquéllos a don Jose Ramón , al tiempo que ratificaban y aprobaban en toda su integridad la escritura de 11 de agosto de 1981, aceptando don Jose Ramón en el propio acto el "nombramiento de heredero" efectuado por sus parientes. La escritura posibilitó el acceso de la sucesión en la titularidad de los inmuebles al Registro de la Propiedad.

D. Jose Ramón , que consta acreditado convivió con su madre en la localidad de Olagüe hasta la fecha de su defunción, falleció el 4 de febrero de 2003 bajo testamento otorgado el 13 de octubre de 1999 en el que, tras legar a los herederos forzosos la legítima foral navarra, instituía heredera universal en pleno dominio y libre disposición a su esposa, ahora demandada recurrida, doña Begoña , que aceptó la herencia mediante escritura de 18 de junio de 2003.

Don Gabriel , padre del actor recurrente, don Sebastián , falleció el 1 de febrero de 1987; doña Leticia y doña Nuria lo hicieron, solteras e intestadas, sin descendencia, el 3 de febrero de 1985 y el 6 de diciembre de 1996, respectivamente.

SEGUNDO.- Los antecedentes procesales de la presente casación.

Don Sebastián , actuando en representación de la "comunidad de herederos" y en interés del conjunto de parientes, a que más adelante se hará mención, promovió el juicio ordinario de que la presente casación trae causa contra doña Begoña en demanda de una sentencia que declarara: 1º) la nulidad de la cláusula primera de la escritura de 11 de agosto de 1981 y, en consecuencia, la validez del testamento de 31 de agosto de 1972 y, subsidiariamente a lo anterior, de haber invalidez en la institución de herederas en dicho testamento, la vigencia del mismo; 2º) a la comunidad de herederos del demandante como herederos de doña Susana , y subsidiariamente, como herederos de doña María Rosario y doña Leticia , y 3º) la cancelación de las inscripciones que figuren en el Registro de la Propiedad, practicadas en virtud del título impugnado.

La demandada se opuso a la pretensión deducida, excepcionando la falta de legitimación del demandante y, en cuanto al fondo, la improcedencia de la demanda, para terminar solicitando su íntegra desestimación.

El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Pamplona dictó el 11 de marzo de 2005 sentencia por la que, estimando parcialmente la demanda, declaró la nulidad de la cláusula primera de la escritura de 11 de agosto de 1981 y, consecuentemente, la validez del testamento de 31 de agosto de 1972, así como la cancelación de las inscripciones que figuraran en el Registro de la Propiedad, practicadas en virtud de ese preciso título, desestimando el resto de los pedimentos del suplico de la demanda.

Recurrida esta sentencia en apelación por la demandada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra dictó el 3 de enero de 2006 sentencia estimatoria del recurso por la que, revocando la resolución recurrida y estimando la excepción de falta de legitimación activa ad causam opuesta por la demandada, absolvió a ésta de la demanda.

La parte actora preparó e interpuso contra esta sentencia recurso de casación civil foral en el que articuló, bajo la denominación de alegación "única", un solo motivo de casación, por infracción de las leyes 311 y 315 del Fuero Nuevo , con el que se impugnaba la estimación de la excepción de falta de legitimación activa que condujo a la absolución de la demandada.

TERCERO.- La legitimación de la parte actora.

La revisión casacional del pronunciamiento estimatorio de la referida excepción pasa por el examen previo de la legitimación afirmada en la demanda, que -preciso es señalar aquí- no aparece en ella expuesta con la claridad y el rigor técnico que el caso requería.

1. La legitimación activa afirmada en la demanda.

En efecto, el actor don Sebastián , si bien encabeza la demanda como representante de la comunidad de herederos de don Gabriel (cfr. encabezamiento y hecho primero), justifica luego su legitimación (cfr. fundamento V) en la pertenencia a la comunidad de herederos perjudicada por el destino de los bienes hereditarios resultante del acuerdo formalizado en la cláusula primera de la escritura de 11 de agosto de 1981 cuya nulidad postula (cfr. suplico 1º). Aunque de las primeras referencias parece deducirse que actúa para la comunidad de herederos de su padre, en beneficio exclusivo de sus integrantes, el sentido y alcance de la pretensión deducida (cfr. suplico 1º y 2º), revela que lo hace en interés de cuantos, por la nulidad de la cláusula primera de la escritura de 11 de agosto de 1981 y la consiguiente validez y vigencia del testamento de 31 de agosto de 1972 -fuera o no inválida la institución de herederas contenida en ella- estarían llamados legalmente a la sucesión en el patrimonio familiar, como herederos de don Juan y doña Susana (aunque por error en el suplico sólo se menciona a ésta) o, subsidiariamente, de doña María Rosario y doña Leticia , pues, conforme a la tesis sostenida en la demanda, una eventual sentencia estimatoria de su pretensión no aprovecharía solamente a los herederos de su padre don Gabriel , sino también a cuantos otros parientes estuvieran llamados a la sucesión legal de don Juan y doña Susana , si la institución de herederas de sus hijas fuera inválida, o a la de doña Nuria y doña Leticia , si fuera válida.

Así venía a corroborarlo explícitamente la demanda -aunque en un apartado tan impropio como su hecho quinto- al advertir que en virtud de lo dispuesto por doña Susana en su testamento, tras la muerte sin descendencia de las hermanas solteras, las herederas doña María Rosario y doña Leticia , "son el resto de sus hijos o sus estirpes quienes deben suceder, y por partes iguales, a salvo los legados" en la herencia litigiosa, que la demanda -nuevamente por error- atribuye a doña Susana , con olvido de su esposo don Juan , de quien procede la mayor parte del activo familiar.

La pertenencia del actor a ese colectivo llamado a una eventual sucesión legal en los bienes de la familia, y la arraigada doctrina jurisprudencial que reconoce a cualquiera de los partícipes en una comunidad acción para actuar en interés del conjunto de sus titulares, justifica la legitimación ad causam, o condición de "parte procesal legítima" ( art. 10 LEC ) que al actor-recurrente se le cuestiona.

2. La legitimación activa y la renuncia de la escritura de 1981.

La sentencia de instancia desestima la demanda, acogiendo la excepción de falta de legitimación activa opuesta en la contestación, al considerar que, derivando la legitimación del actor de su cualidad de heredero legal de don Gabriel , tal cualidad no le faculta para accionar "el interés de la comunidad hereditaria de un heredero que ha renunciado a la herencia y aceptado el pago de un legado dinerario", porque, con arreglo a la ley 311 , no tienen derecho de representación los descendientes de la persona que hubiere renunciado a una herencia u otra liberalidad mortis causa.

El recurso impugna tal apreciación denunciando la infracción de las leyes 311 y 315 del Fuero Nuevo de Navarra , en razón al sentido, alcance y trascendencia atribuida a la renuncia efectuada por don Gabriel en la escritura de 1981.

La resolución del motivo requiere efectuar las dos siguientes puntualizaciones:

a) La primera, que el actor no hace valer en la demanda los derechos sucesorios que para los descendientes de don Gabriel pudieran derivarse de su institución condicional como heredero de don Juan y doña Susana en el testamento de 13 de abril de 1972 que -la misma demanda reconoce- no llegó a tener vigencia alguna tras su revocación por el testamento de 31 de agosto de 1972, sino que actúa los derechos sucesorios que legalmente pudieran derivarse de la invalidez de la institución conjunta de herederas de doña María Rosario y doña Leticia contenida en este último o de la muerte sin testar y sin descendencia de las dos instituidas.

b) La segunda, que -como más arriba se ha dicho- la demanda no se interpone en beneficio exclusivo de la comunidad de herederos de don Sebastián , sino en interés de cuantos, por la nulidad de la cláusula primera de la escritura de 11 de agosto de 1981 y la consiguiente validez y vigencia del testamento de 31 de agosto de 1972 -fuera o no inválida la institución de herederas contenida en ella- estarían llamados legalmente a la sucesión en el patrimonio familiar, como herederos de don Juan y doña Susana o, subsidiariamente, de doña María Rosario y doña Leticia .

Pues bien, es cierto que la renuncia, irrevocable ( ley 315 Fuero Nuevo ), a la sucesión deferida por voluntad del causante excluye al renunciante de su sucesión legal ( leyes 301 y 316 Fuero Nuevo ), impide la transmisión a sus herederos del derecho a aceptarla ( ley 317 Fuero Nuevo ) y excluye la posible subrogación de sus descendientes por derecho de representación en el lugar que al ascendiente correspondía en la sucesión renunciada ( ley 311 ). Debe sin embargo tenerse presente:

a) Que la delación hereditaria a que don Gabriel renunció no era, con arreglo a la tesis sustentada en la demanda, que -como luego se verá- esta Sala estima ajustada a derecho, real y efectiva, porque el testamento que contenía la institución condicional de heredero no llegó a tener vigencia alguna, al haber sido expresamente revocado por otro que -según se dirá asimismo- era como instrumento testamentario válido, aunque no lo fuera la institución de herederas contenida en él; refiriéndose de este modo la renuncia manifestada a una delación voluntaria inexistente, imaginaria o putativa, desprovista de realidad jurídica y carente por ello mismo de efectos. Pero además, no se trataba de una renuncia pura y simple, sino casualizada, en cuanto explícitamente refería su razón a la imposibilidad de cumplir la condición resolutoria a que aparecía anudada; condición que, como la misma institución renunciada, carecía de realidad o vigencia, haciendo incierta la posición del heredero putativo ante un llamamiento sucesorio, voluntario o legal, libre de tal supuesto condicionamiento. Una declaración tal de renuncia en vacío de ningún modo impedía la transmisión a los hijos de don Gabriel , en cuanto herederos legales suyos, del derecho a aceptar o repudiar la herencia de don Juan y doña Susana que, junto a otros parientes, le hubiera sido legalmente deferida en vida, como tampoco les impedía representarle, en cuanto descendientes suyos, en la sucesión legal que hubiera podido abrirse tras su muerte. Y si aquella abdicación no representaba impedimento para ello, tampoco podía constituirlo para instar, en beneficio e interés de cuantos se hallaran legalmente llamados a la sucesión de sus abuelos, señores Juan - Susana , las declaraciones que la demanda postula, siquiera sea con las reservas y matizaciones a que luego se hará mención.

b) Que la delación putativa renunciada se refería a la sucesión voluntaria de don Juan y doña Susana , por lo que los efectos de la repetida renuncia en ningún caso podrían ir más allá de la sucesión voluntaria o legal de los expresados causantes, ni constituir por ello mismo un obstáculo para la representación de don Gabriel por sus descendientes en la sucesión legal a que hubiere podido dar lugar la muerte intestada y sin descendencia de las herederas instituidas en el último testamento de doña Susana . Por ello, si la tan repetida renuncia no impedía al actor solicitar las declaraciones postuladas en interés de cuantos se hallaran legalmente llamados a la sucesión legal de los señores Juan - Susana , menos aún podía impedirles su solicitud en beneficio de los llamados a la sucesión también legal de sus herederas testamentarias, doña Nuria y doña Leticia .

En consecuencia, el motivo de casación ha de ser acogido con la consiguiente anulación de la sentencia recurrida y el enjuiciamiento de la controversia en los términos con que su conocimiento quedó sometido al tribunal de segunda instancia.

3. La desestimación firme de la excepción de falta de personalidad del actor.

Bajo el epígrafe de la falta de legitimación activa alegó la demandada, junto a la pérdida de los derechos sucesorios derivada de la renuncia de don Gabriel , otras cuestiones afectantes en rigor a la personalidad del actor, que sólo como legitimación ad processum cabría en rigor subsumir en aquélla. Se referían a la representación de la comunidad de herederos de don Gabriel que el actor se arrogaba y a la condición de heredero de su padre con que actuaba en juicio. La demandada excepcionó su falta de acreditación; pero desestimada tal excepción en la sentencia de primera instancia, su denuncia no fue reproducida en la apelación, deviniendo su desestimación consentida y firme.

CUARTO.- La invalidez de la institución de herederas y su reconocimiento extrajudicial.

Al otorgamiento de la escritura de 11 de agosto de 1981, que la sentencia de instancia atribuye erróneamente al Notario autorizante de la copia, comparecieron los instituidos herederos en los tres sucesivos testamentos otorgados por doña Susana , por sí y como comisaria foral de su difunto esposo, don Jose Ramón , don Gabriel , doña Nuria y doña Leticia , quienes en la estipulación primera manifestaron "reconocer" "la invalidez del último testamento otorgado por su madre (...), por no ajustarse al pacto sucesorio consignado en la estipulación 4ª de sus capitulaciones matrimoniales".

Como en el primer fundamento de derecho quedó consignado, el referido pacto capitular contenía el llamamiento a la sucesión en los bienes donados a don Juan y en la dotación de la desposada doña Susana de "uno de los hijos del matrimonio" -el hijo o hija que mejor pareciere a los padres o a los parientes mayores-; pero sólo de uno, lo que responde al propósito de asegurar la conservación y transmisión indivisa del patrimonio, característica del modelo familiar troncal.

El desajuste del testamento de 31 de agosto de 1972 con la estipulación 4ª de las capitulaciones matrimoniales de 21 de mayo de 1907 sólo podía referirse -como bien advirtieron las dos partes litigantes desde la fase expositiva del proceso- a la institución de herederas, por partes iguales, de dos de las hijas del matrimonio Juan - Susana , Doña Nuria y doña Leticia , contenida en la cláusula duodécima del testamento en cuestión.

Esto sentado, tres cuestiones corresponde de inmediato abordar, atendidos los términos en que quedó planteada la controversia: la primera, si la institución recogida en la expresada cláusula testamentaria es no inválida; la segunda, si tal invalidez requería o no una declaración judicial en proceso contradictorio con el concurso de todos los hijos llamados a la sucesión; la tercera, si pueden cuestionar la invalidez reconocida en el acuerdo documentado en escritura pública los herederos de uno de los otorgantes.

1. La invalidez de la institución de herederas de doña María Rosario y doña Leticia .

Tal como se advertía en la cláusula quinta del testamento de 31 de agosto de 1972 la disposiciones que la testadora hacía en él sobre sus bienes y los de su finado esposo lo eran en uso de las atribuciones que le conferían las capitulaciones de 1907 que, en lo relativo a la estipulación 4ª (o pacto cuarto), eran las propias de la fiducia sucesoria.

El llamamiento sucesorio a "uno de los hijos del matrimonio" -el hijo o hija que mejor pareciere a los padres o a los parientes mayores- al tiempo que comprendía una vocación inicial de todos ellos a la sucesión en el patrimonio familiar, difería la delación al momento en que se produjera la elección y designación de quien había de heredar. En esta elección, doña Susana -como fiduciaria comisaria- gozaba de libertad, pero sólo en el marco y dentro de los límites definidos por el pacto sucesorio, que en este caso le imponían su ejercicio mediante la designación de un único hijo o hija de su matrimonio. Y es que, tal como hoy resulta de la ley 281 del Fuero Nuevo , la actuación del fiduciario comisario ha de producirse "dentro de los límites establecidos en la delegación" o, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1972 , "en los términos y con las facultades expresadas" en el encargo.

Una extralimitación en el ejercicio de esta función, como la constatada con la designación de dos herederas, aunque fueran elegidas de entre las personas llamadas a la sucesión, determina la invalidez de su institución hereditaria.

2. La declaración y el reconocimiento extrajudicial de la invalidez de la institución.

La invalidez de la institución discorde con las previsiones del pacto sucesorio puede ser actuada por cualquiera de los hijos llamados genéricamente en él a la sucesión hereditaria. Y ha de serlo necesariamente frente a quien o quienes han sido favorecidos por la institución contraventora del pacto. Contra lo que se afirma en la demanda, una pretensión anulatoria tal no exigiría, de ejercitarse judicialmente, el llamamiento al proceso de personas distintas de las beneficiarias de la institución, pues ningún perjuicio podría derivarse para aquéllas del éxito de la pretensión deducida. La genérica vocación sucesoria que deriva del llamamiento capitular no constituye a los llamados en parte necesaria de un eventual proceso sobre la cuestión, pues una resolución anulatoria de la institución no haría sino restaurar las expectativas hereditarias que la designación impugnada les cerró.

Cuestión distinta es si tal invalidez ha de ser declarada judicialmente o puede ser objeto de reconocimiento extrajudicial por acuerdo de los interesados. Aunque por su carácter comúnmente contencioso sea habitual el planteamiento judicial y la declaración por sentencia de la invalidez de una disposición testamentaria, la expresa conformidad o el acuerdo de sus beneficiarios en ella puede hacer innecesaria la intervención judicial. La jurisprudencia, bien que en consideración específica a la nulidad de la institución por preterición de herederos forzosos, así lo ha entendido, declarando el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de noviembre de 1935 que, en tales supuestos, los interesados "pueden de común acuerdo, prescindir de las disposiciones testamentarias y crear una situación jurídica de plena y absoluta eficacia". Y la misma orientación ha seguido la doctrina de la Dirección General de Registros y del Notariado, al afirmar que "si los preteridos convienen con los instituidos en no impugnar la institución hereditaria y en distribuir y adjudicar los bienes, serán válidas las particiones del caudal relicto" (Res. 10 mayo 1950) y declarar inscribibles "las operaciones divisorias en que los instituidos herederos reconozcan a los descendientes preteridos el mismo derecho que si, por declaración judicial de nulidad de la institución, se hubiese abierto total o parcialmente la sucesión intestada" (Ress. de 20 mayo 1898, 30 junio 1910 y 31 enero 1913).

La escritura de 1981 expresa que los comparecientes "reconocen la invalidez del último testamento... por no ajustarse al pacto sucesorio" capitular. A la luz de cuanto ha quedado expuesto, ha de entenderse en rigor que las dos instituidas herederas, doña María Rosario y doña Leticia , son quienes reconocen la invalidez de su institución, y los otros dos comparecientes, sus hermanos don Gabriel y don Jose Ramón , quienes la afirman y hacen valer en cuanto hijos del matrimonio Juan - Susana llamados genéricamente, con el resto de sus hermanos, a su sucesión en la estipulación 4ª de los capítulos matrimoniales de 1907; siendo la confluencia de ambas iniciativas la determinante del acuerdo plasmado en la estipulación primera de la escritura de 1981.

3. La vinculación de los herederos por los "actos propios" de su causante.

Pese a actuar en beneficio e interés de un colectivo familiar más amplio -según se ha razonado en el fundamento jurídico tercero, ap. 1- don Sebastián dijo interponer la demanda en representación de la comunidad de herederos de su padre, don Gabriel , que -como acaba de decirse- fue uno de los otorgantes de la escritura en que se reconoció la invalidez de la disposición testamentaria opuesta al pacto sucesorio de 1907 y se definió convencionalmente, -de forma errónea, según se verá- la situación jurídica derivada de ella; situación que don Gabriel contribuyó a perfilar con un proceder activo, claro y concluyente, abdicativo incluso, del que no consta se desvinculara nunca hasta su fallecimiento en 1997. Y la escritura notarial de 1981 no recogía simples opiniones o declaraciones de ciencia de sus otorgantes, sino manifestaciones de voluntad dirigidas a definir de manera estable y permanente una situación jurídica con proyección de futuro.

La jurisprudencia ha venido declarando con reiteración, entre otras muchas, en sus sentencias de 3 de abril y 26 de octubre de 1962 , por aplicación del principio de respeto a los actos propios, que el heredero no puede atacar los actos del causante, que por ser jurídicamente eficaces en sí mismos, resultarían inatacables por el propio causante, mientras el heredero actúe simplemente en ejercicio de los derechos del causante y no de derechos propios que, aunque referidos a la herencia, le coloquen frente a ella en la posición de tercero.

Pues bien, la comunidad de herederos, en cuyo nombre actúa don Sebastián , no puede impugnar, por coherencia con el proceder vinculante de su causante, la declaración de invalidez de la designación de herederas por iguales partes de sus tías doña María Rosario y doña Leticia , en el ejercicio de derechos o acciones de que estuvieran asistidos por transmisión o representación sucesoria de don Gabriel , pues, de hacerlo, irían contra las exigencias de la buena fe a que, con arreglo a la ley 17 del Fuero Nuevo , ha de sujetarse su actuación.

QUINTO.- La invalidez de la institución de herederas y la subsistencia del testamento que la contiene.

La estipulación primera de la escritura pública de 11 de agosto de 1981 anudaba a la invalidez de la institución de herederas, única de las disposiciones del testamento de 31 de agosto de 1972 que reputaba disconforme al pacto sucesorio capitular, la invalidez de este último testamento. Considerando que de ella se derivaba la nulidad de todo el testamento, los comparecientes lo declararon formalmente así en la misma estipulación primera, abordando en las dos siguientes la situación jurídica que se derivaba de su nulidad y de la reviviscencia del testamento anterior revocado por él.

1. La nulidad parcial del testamento por invalidez de alguna de sus disposiciones.

La invalidez de la institución de herederos no arrastra en nuestro Derecho la del testamento que la contiene.

La ley 206 del Fuero Nuevo , en términos más amplios que los del artículo 687 del Código Civil , declara "nulos los testamentos y demás disposiciones mortis causa en cuyo otorgamiento no se hayan observado los requisitos prescritos por la ley", en implícita pero inequívoca referencia a los de capacidad, consentimiento, expresión de la voluntad y solemnidades formales, que afectan a estas disposiciones en su conjunto, consideradas como un todo orgánico indivisible (cfr. s 12 noviembre 1964 ). Pero en el Derecho civil navarro ninguna ley condiciona la validez de los testamentos a la de todas sus disposiciones.

Lejos de ello, la ley 207-b, párrafo segundo, del Fuero Nuevo establece que en los testamentos u otros actos unilaterales mortis causa, la ineficacia "de cualquiera de sus disposiciones no afecta a la validez o eficacia de las otras", ni, por ende, determina por sí sola la nulidad del testamento en su conjunto. En esta clase de disposiciones sucesorias la nulidad parcial es la regla general. Así lo hacían ver las Notas a la ley 207 de la Recopilación Privada , señalando que la norma recogía "el principio romano de convalidación parcial (Nov. 115 [112] 3, 15 y 4, 9 y Nov. 1,1,1)".

2. La subsistencia del testamento, no obstante la invalidez de la institución hereditaria.

El que la disposición ineficaz del testamento sea precisamente la de la institución de heredero no altera la citada regla, ni constituye una excepción a ella. Nuestro Derecho no impone como requisito esencial del testamento la inserción y validez de la institución de heredero, ni prohíbe un testamento sin ella. Su inexistencia o invalidez tan sólo podría dar lugar, a falta de otra previsión sucesoria, a la complementación de las disposiciones voluntarias del testamento sin institución de heredero con la apertura de la sucesión legal, dada la compatibilidad de ambas sucesiones ( ley 300 Fuero Nuevo ).

La subsistencia del testamento, no obstante la nulidad de la institución, aparece también expresamente recogida en la ley 271 del Fuero Nuevo , donde, con referencia a la preterición, se establece que la nulidad de la institución de heredero "deja a salvo las demás disposiciones".

En el caso de autos, el testamento de 31 de agosto de 1972 no contenía solo el nombramiento de heredero que la testadora hizo en ejercicio de la fiducia sucesoria que le conferían las capitulaciones matrimoniales. Contenía también la institución en la legítima foral de los herederos forzosos (cláusula tercera), legados a los hijos (cláusulas sexta a décima) y una disposición revocatoria de "todo testamento anterior" (cláusula decimotercera). La nulidad de la institución de herederas (cláusula duodécima) no tenía por qué determinar la de estas disposiciones y en concreto, la de la cláusula revocatoria del testamento anterior.

Pero además, si -según ha quedado dicho (FD 4º, ap. 2)- la invalidez de aquella institución de herederas no requería para su eficaz reconocimiento el concurso de todos los beneficiados por las disposiciones testamentarias, sí lo exigía una declaración de nulidad del testamento en su conjunto.

3. La eficacia revocatoria del testamento parcialmente nulo.

Se ha dicho ya que la nulidad de la institución de herederas no arrastraba la de las demás cláusulas testamentarias, entre ellas, la revocatoria de cualquier "testamento anterior".

La designación de herederos por fiduciarios comisarios en testamento son, como el instrumento que las incorpora, plenamente revocables ( ley 286 Fuero Nuevo ). En uso de esa facultad, doña Susana que otorgó sucesivamente tres testamentos revocando expresamente los anteriores, dejó sin efecto, con el resto de su contenido dispositivo, los nombramientos de herederos que en cada uno efectuó como fiduciaria-comisaria de su finado esposo. La subsistencia del último testamento, no obstante su ineficacia parcial, por invalidez de la institución de herederas que contenía, hizo que aquél mantuviera inalterada su efectividad revocatoria, pues, siendo presupuesto de la revocación la validez del testamento revocatorio ( ley 210 Fuero Nuevo ), sólo la nulidad de éste último impide que produzca la revocación del anterior (s. 18 diciembre 1958).

El solo reconocimiento de la invalidez de la institución -aunque por error e indebidamente se hiciera extensiva al testamento- de ninguna manera podía comportar la reviviscencia del anterior. Y, aunque ello resulte ya irrelevante, tampoco la renuncia de los instituidos en él podía conducir a la reviviscencia del primero.

SEXTO.- Las consecuencias derivadas de la invalidez de la institución de herederas.

Se ha dicho ya que la invalidez de la institución no llevaba aparejada la del testamento. También se ha señalado que tal invalidez conduce en última instancia a la apertura de la sucesión legal con arreglo a la ley 300 ; pero a esta última indicación se ha agregado que ello tan sólo tiene lugar a falta de otra previsión sucesoria excluyente de la sucesión legal.

Tal previsión existía en el supuesto enjuiciado, donde el mismo pacto sucesorio que facultaba a los padres y, en su caso, al sobreviviente para nombrar sucesor al hijo o hija que mejor les pareciere y señalar dotes y legítimas, disponía que si ambos fallecieran sin hacerlo, tendrían facultad para realizar estos actos los parientes mas cercanos, uno de la línea paterna y otro de la materna, residentes en esta Provincia, estableciendo de este modo una "fiducia sucesoria" ( ley 151 Fuero Nuevo ) con delegación subsidiaria de la facultad de designación de heredero, en los límites de la delegación -que imponía el nombramiento de uno de los hijos o hijas del matrimonio-, al cónyuge sobreviviente y a los Parientes Mayores ( ley 281 Fuero Nuevo ).

La fiducia sucesoria, característica del modelo familiar troncal, amen de servir a la preservación de la integridad del patrimonio familiar, evitando su dispersión, con el nombramiento de un único heredero, trata de favorecer su mejor elección, de entre los llamados a la sucesión, posibilitando el aplazamiento de la designación al momento más adecuado. Con su establecimiento se trata de evitar, junto a designaciones apresuradas e inconvenientes, que por el fallecimiento de los padres sin nombrar heredero quiebre la unidad de la Casa, con la división de su patrimonio a través de la apertura de la sucesión legal. A este mismo fin se orienta la regulación legal de esta institución familiar, que incluso para el caso de imposibilidad de designación de heredero por los fiduciarios- comisarios y los Parientes Mayores antepone a la sucesión legal común una particular delación de la herencia a favor del mayor de los hijos o, en su defecto, del mayor de los demás descendientes que vivieran en Casa y no hubieran sido excluidos de la sucesión ni renunciado a ella, al punto de declarar que sólo "si ninguno lo pide, se abrirá la sucesión legal" ( ley 288 Fuero Nuevo ).

El pacto sucesorio llamaba a intervenir a los Parientes Mayores si los padres fallecieren sin hacer el nombramiento de sucesor y señalamiento de dotes y legítimas entre sus hijos. Atendida su finalidad, el supuesto debe ser sin embargo objeto de una interpretación más amplia, en consonancia con lo prevenido en la ley 288 que asimila al fallecimiento de los fiduciarios la falta de realización de la designación de heredero por "renuncia, imposibilidad o cualquier otra causa".

Si la falta de designación de heredero por "cualquier otra causa" da entrada a la intervención de los Parientes Mayores, resulta acorde a la lógica de la institución y a la finalidad que persigue aplicar esa misma consecuencia a la ineficacia de la designación realizada, por premoriencia, renuncia o imposibilidad de aceptación de los designados y por invalidez de su mismo nombramiento o institución.

En suma, la invalidez de la institución de herederas de doña Nuria y doña Leticia no determinaba en el caso de autos la apertura de la sucesión legal de don Juan y doña Susana , sino la traslación de la facultad de designación de heredero, acorde a la delegación, a los Parientes Mayores.

SEPTIMO.- El nombramiento de heredero por los Parientes Mayores.

Consta documentalmente acreditado en autos que el 21 de febrero de 1986 don Baltasar y doña María Angeles , vecinos de Villava (Navarra) y Pamplona, respectivamente, y sobrinos carnales de los hermanos JuanSusana , en su condición de parientes consanguíneos más próximos de don Juan y doña Susana , comparecieron ante Notario y otorgaron escritura en la que, "haciendo uso de las facultades conferidas en la escritura de capitulaciones", designaron como heredero de los mismos a don Jose Ramón , quien en el propio instrumento aceptó agradecido el nombramiento de heredero hecho por sus parientes, y ratificaron el contenido de la escritura de 1981.

Debe inmediatamente ponerse de relieve que este nombramiento de heredero de don Jose Ramón , de quien trae causa, como heredera testamentaria universal suya, la demandada -ahora recurrida- doña Begoña , no ha sido objeto de impugnación ni de petición alguna en la demanda, quedando al margen de la presente contienda judicial.

Tras el otorgamiento de esa escritura, es claro que al nombramiento efectuado en ella, y no a la reviviscencia del primer testamento de doña Susana , es debida la cualidad de heredero de don Jose Ramón y la inscripción registral a su nombre de las fincas comprendidas en la herencia de sus padres que, como consta acreditado en autos, no pudieron inscribirse como suyas con la escritura de 1981. Es por tanto la escritura de 1986 y no la de 1981 el título en cuya virtud se practicaron las inscripciones que anteceden a las causadas, por herencia testamentaria de su esposo, a favor de la ahora demandada-recurrida doña Begoña .

OCTAVO.- Concreción de la respuesta judicial a las pretensiones deducidas en la demanda.

Por lo expuesto en los fundamentos jurídicos que anteceden, con desestimación de la excepción de falta de legitimación activa opuesta a la demanda y estimación parcial de ésta, procede:

a) Declarar la nulidad de la cláusula primera de la escritura de 11 de agosto de 1981, pero sólo en cuanto hace indiscriminadamente extensiva al testamento de 31 de agosto de 1972, en su conjunto, la invalidez predicable, en efecto, de la institución de herederas contenida en su cláusula undécima, por no atenerse a los límites de la fiducia conferida en el pacto sucesorio; una invalidez que la comunidad de herederos actora no puede cuestionar contradiciendo la que su causante afirmó y sostuvo con actos propios claros e inequívocos dirigidos a definir la situación jurídica resultante de ella.

b) Declarar en consecuencia la validez del resto de las cláusulas del testamento de 31 de agosto de 1972 y su vigencia, con la consiguiente eficacia revocatoria de todo otro testamento anterior de doña Susana ; validez y vigencia que los comparecientes en la escritura de 1981 no podían desconocer sin el concurso de todos los interesados en el testamento.

c) Denegar la declaración del derecho de la comunidad actora y demás parientes en cuyo interés actúan a suceder mortis causa en los bienes familiares como herederos legales de don Juan y doña Susana o, subsidiariamente, como herederos legales de doña Nuria y doña Leticia : en la primera condición, porque la invalidez de la institución de herederas de estas últimas no da lugar a la apertura de la sucesión legal del matrimonio Juan - Susana , sino a la designación del heredero por los Parientes Mayores; y, en la segunda, porque la invalidez de aquella institución, reconocida en escritura pública por sus beneficiarias, les privó de la herencia en cuya sucesión legal pretende la comunidad actora participar.

d) Denegar la cancelación de las inscripciones registrales practicadas a favor de la demandada, y antes de su causante, don Jose Ramón , porque -contra lo que se afirma en la demanda- no derivan de la escritura de 11 de agosto de 1981, sino de la otorgada el 21 de febrero de 1986 por los Parientes Mayores y el designado por ellos heredero; del testamento de 13 de octubre de 1999, en que éste instituyó heredera universal a su esposa, la demandada doña Begoña , y de la escritura de aceptación de herencia de ésta 18 de junio de 2003; títulos, los tres últimos, que la demanda rectora de este proceso no impugna, por lo que ninguna consecuencia registral puede derivarse de la impugnación efectivamente deducida y parcialmente estimada.

NOVENO.- Las costas de las dos instancias y las de esta casación.

Procediendo la casación de la sentencia recurrida con estimación del recurso interpuesto, la revocación de la sentencia de primera instancia y la estimación sólo parcial de la demanda rectora del proceso, sin que sea de apreciar temeridad en ninguna de las partes litigantes, se está en el caso de no hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias ni de las originadas en esta casación, debiendo en consecuencia cada una satisfacer las generadas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que le ha sido conferida, la Sala ha adoptado el siguiente

Fallo

1º.- Estimar el recurso de casación interpuesto por la Procuradora doña Virginia Barrena Sotes, en nombre y representación de la comunidad de herederos actora

2º.- Casar y anular, dejándola sin efecto, la sentencia dictada en grado de apelación el 3 de enero de 2006 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de apelación núm. 221/2005 .

3º.- Revocar la sentencia dictada el 11 de marzo de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pamplona en autos de juicio ordinario número 1243/2004 .

4º.- Desestimar la excepción de falta de legitimación activa opuesta a la demanda y, estimando en parte la demanda interpuesta, declarar 1º) la nulidad de la cláusula primera de la escritura de 11 de agosto de 1981, pero sólo en cuanto hace extensiva al testamento de 31 de agosto de 1972, en su conjunto, la efectiva invalidez de la institución de herederas contenida en su cláusula undécima y 2º) la consiguiente validez del resto de las cláusulas del testamento de 31 de agosto de 1972 y su vigencia; desestimando el resto de las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda.

5º.- No hacer expresa imposición de las costas causadas en las dos instancias, ni en esta casación, a ninguna de las partes litigantes, debiendo en consecuencia cada una satisfacer las generadas a su instancia y las comunes por mitad.

6º.- Devolver las actuaciones originales a la Sección de la Audiencia Provincial de procedencia con certificación de esta resolución.

Así por esta su sentencia, lo pronuncian, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan.