Sentencia Civil Nº 12/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3009/2006 de 04 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2006 0600020

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003009 /2006

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000202 /2004

APELANTE: CHOCONIT SL

Procurador/a: Mª AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ

Letrado/a: DIEGO GOMEZ FERNANDEZ

APELADO/A: CONSTRUCCIONES DERESUR SL

Procurador/a: ANA PAZO IRAZU

Letrado/a: FRANCISCO JAVIER GONZALEZ CAMPOS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JUAN M. ALFAYA OCAMPO y Dª MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM. 12

En Vigo (Pontevedra), a cuatro de enero de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000202 /2004, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003009 /2006, es parte apelante-demandada: la entidad CHOCONIT SL, representado por el procurador D. Mª AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ y asistida del Letrado D. DIEGO GOMEZ FERNANDEZ; y, apelado-demandante: CONSTRUCCIONES DERESUR SL representada por el procurador D. ANA PAZO IRAZU y asistida del Letrado D. FRANCISCO JAVIER GONZALEZ CAMPOS, sobre reclamación cantidad.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, con fecha 31 de mayo de 2005 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente las pretensiones de la parte actora debo condenar y condeno a CHOCONIT S.L. a pagar a CONSTRUCCIONES DERESUR S.L.U. la cantidad de 17824,47 euros; más el interés legal desde la demanda de Juicio monitorio, sin especial pronunciamiento en cuanto a costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Sra. Ruiz Sánchez, en nombre y representación de la entidad Choconit SL, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria. Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día catorce de diciembre de dos mil seis.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera de las objeciones al pronunciamiento de la sentencia de instancia y la consideración de que la misma no resulta ajustada a derecho, se enuncia del modo literal siguiente: "Porque del dictamen pericial elaborado por el Sr. Mauricio se ha probado que lo abonado por esta parte a la actora antes de la interposición de la demanda de Juicio monitorio sobrepasa lo que realmente le correspondería cobrar a la actora por toda la obra realizada.".

Al respecto, conviene recordar que la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso - novum iudicio - o como un sistema de revisión del primer proceso - revisio prioris instantiae - estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la sentencia de 9 de junio de 1997, recordaba "la jurisprudencia reiterada de la Sala , de la que es buena muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983, 6 marzo 1984, 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione, nihil innovetur. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho - pendente apellatione, nihil innovetur -. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo», como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli.

Todavía matiza más la doctrina jurisprudencial, al negar la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta (sentencias 15 abril 1991, 14 octubre 1991, 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho (sentencias 3 abril 1993, que cita las de 5 diciembre 1991, 20 diciembre 1991, 18 junio 1990, 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia 25 febrero 1995 ), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido sentencias 7 mayo 1993, 2 julio 1993, 29 noviembre 1993, 11 abril 1994, 19 abril 1994, 22 mayo 1994, 4 junio 1994, 20 septiembre 1994, 6 octubre 1994, 15 marzo 1997, 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999, que glosa las de 30 noviembre 1998, 15 junio 1998, 8 junio 1998, 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias 12 marzo 2001, 15 marzo 2001, 17 mayo 2001, que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación

Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias 19 diciembre 1997, 19 junio y 31 octubre 1998, 1 y 31 diciembre 1999, 2 y 9 febrero, 23 mayo y 31 julio 2000 .

Y tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia..."). Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

Evidentemente, tales consideraciones se traen a colación en la medida en que la parte recurrente viene a introducir ahora la excepción de pago (no otra conclusión puede deducirse de la afirmación de que lo ya abonado a la actora sobrepasa lo que le correspondería cobrar por toda la obra realizada). Más, con independencia de que tal conclusión, primero, se contradice por el reconocimiento de la propia demandada de la retención de parte del precio por un supuesto incumplimiento en cuanto a la obtención de las licencias de obra y apertura (contestación a la demanda) y segundo, aparece absolutamente contradicha por el dictamen pericial judicial, nos hallamos, en cualquier caso, ante una cuestión ex novo introducida por vez primera en el recurso, lo que lleva, sin necesidad de otras consideraciones, a su rechazo, en observancia de la doctrina normativa y jurisprudencial reseñada.

SEGUNDO.- Se insiste, a continuación, en la improcedencia del pago correspondiente al "2º aumento del presupuesto inicial núm. 2002/2004".

La primera de las argumentaciones que utiliza la parte recurrente al respecto, se refiere a un pretendido acuerdo entre propiedad y empresa contratista, en el que se manifestaba la voluntad de ambas partes, que no era otra que la de acondicionar totalmente el local y no solamente ejecutar las partidas que se contenían en el presupuesto que se integraba en el contrato originario.

Pues bien, aunque efectivamente la obra ejecutada en el establecimiento de la calle Cuba, fuere modelo a seguir en la que se iniciaba en la calle Marqués de Valladares, lo cierto es que ni el contenido del contrato de 13 de septiembre de 2002, ni la propia actitud de la demandada, autorizan aquella versión. En primer lugar y en cuanto al contrato, porque la cláusula primera del mismo especificaba claramente que "las obras a realizar se concretan a las contenidas en el presupuesto núm. 2002/2004 titulado reforma para cafetería, elaborado por Construcciones Deresur S. L.", en tanto que la cláusula sexta preveía la posibilidad de aumentos o modificaciones al establecer que "cualquier adición o modificación de las obras presupuestadas será recogida por escrito firmado por ambas partes, donde se detallarán las mismas y en su caso la variación del precio y forma de pago del mismo" y, de igual modo, la Nota final del presupuesto, señalaba que "todo tipo de modificación de unidad de obra o que no esté reflejada en el presente presupuesto se valorará posteriormente". Y, en segundo término y en cuanto a la posición del propio representante legal de la demandada, toda vez que vino a aceptar un aumento del presupuesto inicial, lo que, contradice abiertamente y, por tanto, desvirtúa, la versión que pretende introducirse, en cuanto a la existencia de un único contrato y precio (los de 13 de septiembre de 2002) para toda la obra.

El segundo de los razonamientos para fundar la ausencia de obligación de la partida de que se trata, asienta en la ausencia de documento específico suscrito por ambas partes.

Es cierto que la cláusula sexta del contrato prevenía que "cualquier adición o modificación de las obras presupuestadas será recogida por escrito firmado por ambas partes...", pero no es menos verdad, como aclara la sentencia de instancia, que tal clausulado no constituye obstáculo para que las partes en el uso de su autonomía de voluntad hubieren decidido una ampliación pactada verbalmente, que resultaría perfectamente válida. Por tanto, la cuestión a resolver es la de si efectivamente se convino por las partes tal variación o aumento de obra, aun cuando no se manifestare tal convenio por escrito.

Ha de partirse del hecho cierto de la ejecución de todas y cada una de las partidas que recoge el presupuesto cuestionado. Así resulta, tanto de los informes del Sr. Pablo Jesús , Arquitecto Director de la obra (quien certifica que las unidades de obra realizada en la certificación "2º aumento del presupuesto inicial núm. 2002/2004" han sido realizadas y rematadas a satisfacción de la Dirección Facultativa y que los conceptos que recoge tal presupuesto no duplican conceptos ya recogidos en anteriores presupuestos), como también del dictamen pericial de litis emitido y ratificado por el Arquitecto Técnico Sr. Cristobal . Y ha de asumirse también que, dada la entidad o naturaleza de las obras incluidas en el discutido presupuesto (plato-lavadero en fábrica de ladrillo, puertas desmontables, mueble de dos puertas con cajones y estantes, puerta de paso, inodoros, urinario, grifería electrónica, etc.), resultaba sencillo colegir, sobre todo para el representante legal de "Choconit S. L." el Sr. Humberto , que en el interrogatorio judicial reconoció que mientras se ejecutaba la obra la visitaba continuamente, que las mismas no se encontraban incluidas en ninguno de los presupuestos anteriores.

Pues bien, si efectivamente se ejecutaron las obras del cuestionado "aumento de presupuesto" por la empresa actora, si resultaba patente que las mismas eran distintas de las recogidas en precedentes presupuestos y si, además, la ejecución se verificó a la vista, ciencia y paciencia de la propiedad, la conclusión forzosa que debe alcanzarse es la de que tales labores se llevaron a cabo por "Construcciones Deresur S. L." con la aquiescencia de "Choconit S. L." y por ello previo acuerdo - evidentemente verbal- entre ambas al efecto. Resultaría de todo punto ilógico, de no ser así, que la propiedad con conocimiento de la realización de las obras y sin haberlas encargado, no pusiere objeción alguna a su ejecución por parte de la empresa actora y, aun más absurdo deviene que el contratista, de forma espontánea, por propia iniciativa y tocado de un insólito designio altruista, procediere a la ejecución de unas obras que no iba a cobrar.

TERCERO.- Invoca, finalmente, la parte recurrente la excepción non adimpleti contractus, denunciando el incumplimiento de la obligación de la empresa demandante en cuanto a la obtención de las oportunas licencias de obras y apertura del establecimiento y solicitando, como efecto de la misma, la suspensión de la obligación de pago, en tanto no se hayan entregado las licencias.

La excepción de que se trata, como es conocido, tiene su fundamento en las obligaciones reciprocas y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumplen las propias, excepción que aunque no está explícita en nuestro ordenamiento jurídico, encuentra su fundamento en los arts. 1100 y 1124 del Código Civil , y que reiteradamente ha admitido la jurisprudencia, considerando que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 febrero 1998 señala que "las obligaciones bilaterales, recíprocas o sinalagmáticas producen determinados efectos especiales: resolución por incumplimiento, que prevé el artículo 1124 del Código Civil ; la compensación en caso de mora, que contempla el último párrafo del artículo 1100 del Código Civil ; y la necesidad de cumplimiento simultáneo de las mismas, lo que se conoce como «exceptio non adimpleti contractus», que se desprende de los artículos 1100, 1124 y 1308 del Código Civil ". Institución que para su eficacia, siguiendo la sentencia de 17 febrero 2003 , requiere, como requisito indispensable "que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga la suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace presumible postular tal exoneración, habida cuenta que la conclusión contraria llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1985, 24 de octubre de 1986, 10 de mayo de 1989 y 12 de julio de 1991 )", y es que "el incumplimiento que produce la resolución contractual o en el que puede basarse la excepción «non adimpleti contractus» exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones especialmente de garantía o indemnizatorias, pero que en modo alguno son fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosidad la acción o excepción aludida" (sentencias de 3 diciembre 1992, 21 marzo 1994 y 22 octubre 1997 ), toda vez que, como recuerda la sentencia de 20 junio 1998 "la excepción no opera, como dice la sentencia de 22 noviembre 1995 - que cita las de 7 marzo 1983 y 17 marzo 1987 - por las meras sospechas o temores de consecuencias futuras y tampoco en base a aducir prestaciones accesorias o complementarias".

En definitiva, la parte demandada invoca la excepción con base en la cláusula segunda del contrato de arrendamiento de obra de 13 de septiembre de 2002 , del tenor literal siguiente: "Los permisos necesarios para la realización de las obras (relativos a la Comunidad de Propietarios y Propiedad del Inmueble) serán o han sido obtenidos previamente por el propietario, eximiendo expresamente a Construcciones Deresur S. L. U. de cualquier responsabilidad al respecto, encargándose ésta última Entidad de los permisos a tramitar ante el Excmo. Ayuntamiento".

Pues bien, el criterio de improsperabilidad de la excepción, que acoge la sentencia de instancia, está perfectamente justificado, por las siguientes razones:

a) porque, la interpretación recta y lógica de los términos de la cláusula contractual "encargándose ésta última Entidad de los permisos a tramitar ante el Excmo. Ayuntamiento", lleva a la consideración de que la obligación asumida por el contratista era, exclusivamente, la de realizar las gestiones correspondientes al trámite para obtención de las licencias, como no podía ser de otro modo, habida cuenta de que la concesión correspondía a un tercero; y tal obligación debe estimarse plenamente asumida y cumplida por la actora "Construcciones Deresur S. L. U.", que en fecha 18 de octubre de 2002 promovió ante la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Vigo, la solicitud de licencia para acondicionamiento del local, satisfaciendo al efecto las oportunas tasas municipales.

b) toda vez que, aun de aceptarse la exégesis que propugna la demandada "Choconit S. L.", de considerar que la obligación consistía en la obtención de tales licencias, tal incumplimiento (si el mero retraso autorizare a hablar de tal), no podría imputarse en ningún caso a la empresa contratista, sino a un tercero, la Gerencia Municipal de Urbanismo (que finalmente y con fecha 3 de noviembre de 2005, ha dictado resolución concediendo licencia para acondicionamiento del local), por lo que mal podrían asacarse a "Construcciones Deresur S. L. U." las eventuales consecuencias perjudiciales.

c) por cuanto, finalmente, no cabe hablar de un incumplimiento real y efectivo (cual exigiría la exceptio non adimpleti contractus), que haya frustrado las legítimas expectativas de la sociedad demandada y el fin del contrato, cuando la falta de licencias (así la de obras, como la de apertura), no ha impedido que el establecimiento hubiere sido entregado a la propiedad en febrero de 2003 (con las obras finalizadas) y que, desde entonces, permanezca abierto al público y venga dedicándose regularmente, sin ningún tipo de interrupción o incidencia, a la finalidad comercial a que se destinaba (churrería-chocolatería).

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª María Auxiliadora Ruiz Sánchez, en nombre y representación de la entidad "Choconit S. L.", contra la sentencia de fecha treinta y uno de mayo de dos mil cinco, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vigo , confirmamos la misma con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.