Sentencia Civil Nº 12/2007, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2007 de 17 de Julio de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 12

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a diecisiete de julio de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 7/07, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra el 31 de octubre de 2006, en autos de Juicio ordinario nº 17/04, (rollo de apelación civil nº 266/05) sobre servidumbre de instalación de desagüe en Berrioplano, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña, siendo recurrente el demandante D. Miguel Ángel, representado ante esta Sala por la Procuradora Dña. Mª Teresa Igea Larrayoz y dirigido por el Letrado D. José Ramón Lecumberri Martinez, y recurridos los demandados D. Ernesto y Dña. Inés, representados en este recurso por el Procurador D. Santos Julio Laspiur García y dirigidos por el Letrado D. Pablo García Tellechea y Dña. Gloria García Unciti, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Dª Mª Teresa Igea Larrayoz en nombre y representación de D. Miguel Ángel en la demanda de juicio ordinario seguida en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pamplona contra D. Ernesto, estableció en síntesis los siguientes hechos: el demandante es propietario de dos fincas colindantes sitas en la localidad de Berrioplano (Navarra). Previa recalificación de las mismas en 1993 y obtención de las licencias de obras pertinentes, D. Miguel Ángel ha construido sobre dicha parcela una vivienda unifamiliar, que sin embargo, carece de saneamiento y por tanto no se encuentra habitada, ya que el Ayuntamiento de Berrioplano no posee red ni colector general alguno al borde de la parcela propiedad del actor, lo que impide realizar los vertidos de aguas a 'la red general de alcantarillado público'. Por ello, se hizo preciso construir un ramal de enlace entre la finca del actor y el colector general municipal, que necesariamente debía cruzar la finca de los demandados y por ese motivo, se firmó un documento en fecha 11 de marzo de 1998 por el cual el demandado dio su consentimiento para cavar una zanja en su finca y colocar en la misma una tubería de desagüe con la obligación del actor de realizar todos los trabajos necesarios para ello a su propia costa y reponer todos los elementos que resultaren afectados en la parcela de D. Ernesto. Sin embargo, a pesar de que mi poderdante ha anunciado de forma verbal en diversas ocasiones al Sr. Ernesto su deseo de comenzar esos trabajos, éste siempre tenía alguna excusa por la cual no le venía bien que se realizaran. En esta situación, el día 26 agosto pasado se le envió una carta certificada para que indicara la fecha concreta en que podían iniciarse las obras sin haber obtenido respuesta alguna. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos terminaba suplicando se 'tenga por formulada la presente demanda que sobre acción de cumplimiento de contrato y, subsidiariamente, de constitución de servidumbre forzosa de paso de tubería subterránea se sustanciará por los trámites de juicio ordinario contra D. Ernesto, cuyo domicilio y circunstancias ya constan, y a quien se le emplazará en forma por si viere convenirle comparecer y contestar a la demanda; y en su virtud se sirva admitirla y en su día previos los tramites de ley, dicte sentencia por la que (primero) estimando la misma y en cumplimiento de la autorización concedida fecha 11 de marzo de 1998 se declare que D. Ernesto tiene la obligación de dejar pasar por su parcela la tubería de saneamiento o desagüe pretendida por Don Miguel Ángel a favor de la parcela de éste, quien deberá realizar los trabajos necesarios al efecto a su propia costa con obligación de reponer todos los elementos que pudieren resultar afectados a su estado primitivo; subsidiariamente y para el solo caso de que se estimare que le documento no tiene la fuerza vinculante que pretende la parte actora, se declare (segundo) haber lugar a la constitución de servidumbre forzosa de paso de tubería subterránea de 20 mm. en la forma propuesta en la presente demanda a través de la finca del demandado, todo ello (tercero) con expresa imposición de costas al demandado en ambos casos.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado compareció el Procurador Sr. D. Santos Julio Laspiur García en nombre y representación de D. Ernesto, oponiéndose a la misma en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: se alega en primer lugar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a Dª Inés, esposa del demandado y copartícipe de la sociedad de gananciales de la que forma parte la finca sobre la que se pretende establecer la servidumbre de paso. En cuanto al fondo del asunto, conforme con la adquisición de las dos fincas por parte del demandante, si bien hay que hacer constar que, con posterioridad, la finca ha sido vendida a D. Augusto, por lo que se trata, por tanto, de dos construcciones pertenecientes a dos propietarios distintos dentro del predio que se pretende sea el dominante en la servidumbre que se solicita en la demanda. Por otra parte, si el suelo donde se ha construido la vivienda ha sido calificado como urbano tiene forzosamente que tener servicio de alcantarillado. A mayor abundamiento, existen otros medios para solventar el problema de saneamiento como es, el vertido por bombeo para salvar desniveles (habitualmente utilizado en casi todos los edificios de vivienda en sus plantas de sótano) y que el Sr. Miguel Ángel podría haber obtenido si hubiera solicitado al Ayuntamiento que le llevara la instalación del alcantarillado público hasta la inmediación de su parcela, extremo que se comunicó a todo el vecindario de Berrioplano y que el demandante voluntariamente no utilizó. Por último, existe también otra opción para el actor consistente en la instalación de un pozo séptico. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia apreciando la falta de litisconsorcio pasivo necesario de la demanda y en su caso, entrando en el fondo del asunto, la desestime en su integridad, con imposición de costas a la parte actora'.

TERCERO.- Mediante escrito de fecha 2 de junio de 2004, la parte actora amplió la demanda contra Dª Inés, quien previo emplazamiento, compareció por medio del Procurador Sr. D. Santos Julio Laspiur García, oponiéndose a la demanda alegando en primer lugar la excepción de falta de legitimación activa del demandante puesto que de la finca, de la que era titular el actor, se segregó una superficie de 510 metros cuadrados que 'ha pasado a formar una finca nueva', colindante con la de mi representada y que fue adquirida mediante compra por D. Augusto y su esposa, quedando inscrita a su nombre en fecha 8 de abril de 2003, por lo que el demandante, al no tener título alguno sobre la finca vendida carece de legitimación activa 'ad causam' para litigar sobre un bien que no le pertenece. Por otro lado, hay que hacer constar que mi representada, jamás ha dado autorización a su esposo para llegar a acuerdo alguno con el actor y menos aún para plasmarlo en un documento. En lo demás, ratificó lo ya manifestado por el otro codemandado en su contestación y después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó de aplicación terminaba suplicando 'se dicte sentencia apreciando la falta de legitimación activa del demandante D. Miguel Ángel y en su caso, entrando en el fondo del asunto, se desestime la ampliación de la demanda con imposición de costas a la actora'.

CUARTO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 21 de abril de 2005 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Igea, en nombre y representación de Miguel Ángel, contra Ernesto y Inés, representados por el Procurador Sr. Laspiur, debo declarar y declaro en cumplimiento de la autorización concedida al actor en fecha 11 de marzo de 1998 que los demandados tienen obligación de dejar pasar por su parcela la tubería de saneamiento o desagüe pretendida por el actor a favor de la parcela de éste, quien deberá realizar los trabajos necesarios al efecto a su propia costa con obligación de reponer todos los elementos que pudieran resultar afectados a su estado primitivo, todo ello con condena en costas a la parte demandada.'

QUINTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 31 de octubre de 2006, cuya parte dispositiva dice textualmente: 'Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Laspiur García, en nombre y representación de D. Ernesto, debemos revocar y revocamos la sentencia de fecha 21 de Abril de 2.005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Pamplona, en los autos de Juicio Ordinario nº 17/2004, la cual dejamos sin efecto y en su lugar se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Igea Larráyoz, en nombre y representación de D. Miguel Ángel, imponiéndole las costas causadas en la primera instancia. No se hace expresa declaración sobre las costas del recurso de apelación dada la estimación del mismo. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

SEXTO.- Preparado recurso de casación contra dicha resolución por la parte demandante al amparo de lo dispuesto en el art. 477.3 'in fine' de la L.E.C. éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal en base a los dos siguientes motivos: Primero: para denunciar la infracción de lo dispuesto en la Ley 493 último párrafo del Fuero Nuevo de Navarra. Segundo: por infracción de lo dispuesto en la Ley 59 del Fuero Nuevo de Navarra y de la jurisprudencia que lo interpreta.

SÉPTIMO.- Por auto de fecha 14 de marzo de 2007 dictado por esta Sala se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto. En trámite de impugnación, las partes demandadas recurridas se opusieron al mismo solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 18 de abril de 2007, la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 15 de mayo a las 11 horas de la mañana.

NOVENO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES.-

A).- Hechos probados con incidencia en la resolución del litigio.-

Tal como lo declara probado la sentencia impugnada y consta expresamente documentado en las actuaciones, con fecha 27 de abril de 1.993 el Concejo de Berrioplano otorgó a Don Miguel Ángel licencia para la construcción de una vivienda unifamiliar en parcela de su propiedad.

Completado el referido hecho probado con certificación existente a los autos emitida por el Registro de la Propiedad número tres de Pamplona, se trata de vivienda unifamiliar con una superficie de planta de 118,40 metros que, con fecha 12 de noviembre de 1.993 se hallaba en construcción, según se deriva de la escritura de obra nueva en construcción, realizada sobre la finca número NUM000, Libro NUM001, Tomo NUM002 de Berrioplano, que deviene de la agrupación de otras cuya titularidad corresponde al actor, hoy recurrente.

Consta probado que la referida parcela fue posteriormente objeto de segregación y que sobre la misma se han construido posteriormente dos edificaciones y, completado con la mencionada certificación expedida por el Registro de la Propiedad número tres de Pamplona, con fecha 8 de abril de 2.003 se segregó de aquélla la superficie de 510 metros cuadrados, cuya titularidad corresponde a Don Augusto, quedando la finca matriz con una superficie de 710 metros cuadrados, de los que la casa antes mencionada ocupa 118,40 metros cuadrados y el resto terreno anejo destinado a huerta y jardín.

La construcción de ambas edificaciones, además del reconocimiento efectuado por las partes, se halla amparada en documental que remite el Concejo de Berrioplano en la que se hace constar que, con la aprobación del Plan Municipal de fecha 21 de septiembre de 2.001 la referida parcela, que ya era suelo urbano según así fue clasificado por las Normas Subsidiarias del año 1.994, lo continuó siendo, si bien la edificabilidad fue incrementada al permitirse la construcción de dos viviendas unifamiliares.

Al objeto de dotar de servicio de desagüe a la parcela propiedad del Sr. Miguel Ángel, con fecha 11 de marzo de 1.998, Don Ernesto, «Autoriza a Don Miguel Ángel.... a pasar por su finca para hacer zanja y colocar tubería de desagües de su casa. La tubería es de 200 m/m de diámetro. Los trabajos quedarán totalmente terminados dejando la zanja como en su estado primitivo.

Sin que se declaren probadas las evidentes desavenencias surgidas en la ejecución y puesta en práctica de la referida autorización, con fecha 24 de enero de 2.003, Don Miguel Ángel dirigió comunicación a Don Ernesto en la que indicaba que, estando próxima la terminación de las obras de edificación de la casa que está construyendo en Berrioplano, en relación con la autorización concedida para pasar por su finca para hacer zanja, le indicaba que tenía previsto efectuar las obras precisas al efecto en el mes de marzo, manteniendo que, tal como señaló en la autorización, tras la apertura de la zanja y colocación de la tubería, dejará la propiedad en su estado primitivo.

Posteriormente, con fecha 26 de agosto de 2.003, el Letrado Sr. Lecumberri digirió carta al demandado-recurrido en la que, haciendo constar las sucesivas ocasiones en que su cliente ha intentado efectuar las obras precisas y, ante la próxima finalización de las obras de construcción de dos edificios que se están llevando a cabo en la parcela del Sr. Miguel Ángel, le requiere a fin de que permita la realización de las obras de instalación del desagüe.

Finalmente, la Sentencia impugnada declara probado y así se obtiene de documento de 11 de marzo de 2.003 que la Mancomunidad de Aguas de la Comarca de Pamplona dirigió comunicación al Ayuntamiento de Berrioplano en el que, estando próxima la renovación de las redes de agua y saneamiento en la localidad, ruega comuniquen al vecindario por si hay algún interesado en llevar a cabo nueva acometida de agua y/o saneamiento.

Tal hecho probado ha de ser completado con cuanto, expresamente, consta en las actuaciones, supone contestación de la referida Mancomunidad a Don Miguel Ángel, de fecha 6 de julio de 2.004, en el que comunica que la actuación de sus servicios, en relación con la ejecución de acometidas de saneamiento cuyo trazado afecta a propiedad privada, consiste en comprobar la existencia de permiso al efecto; permiso que fue adjuntado con la documentación presentada con fecha 9 de febrero de 1.998 para obtener la autorización de acometida de saneamiento. Y que, con respecto a los problemas surgidos entre particulares para la constitución de una servidumbre de paso, la ejecución de sistemas provisionales de saneamiento ( instalación de una fosa séptica) corresponde autorizar a la Confederación Hidrográfica del Ebro, pero entendido que se trataría, en todo caso, de una solución provisional hasta la conexión de la acometida a la red general.

B.- Historia procesal del conflicto.-

Don Miguel Ángel formuló demanda contra Don Ernesto, posteriormente ampliada a su esposa Doña Inés, al alegarse en la contestación de la demanda la existencia de litisconsorcio pasivo necesario al tener la finca sirviente de la servidumbre de desagüe el carácter de bien de conquistas, en cuya pretensión solicitaba el actor el cumplimiento del contrato suscrito y permitir el paso y realización de obras de instalación de la tubería de desagüe y, subsidiariamente, el establecimiento de servidumbre forzosa, al no existir otra posibilidad a fin de dotar al terreno de saneamiento.

Compareció en el procedimiento el codemandado Sr. Ernesto quien se opuso a la demanda por haber estado viciado su consentimiento por error y desconocimiento de cuanto comportaba la autorización, así como el incremento de la misma para dar servicio a dos edificaciones, negando en todo caso la solicitud de establecimiento de la servidumbre con carácter forzoso.

La codemandada Sra. Inés se opuso igualmente a la demanda en términos similares a los de su esposo, expresando que ella nunca ha dado autorización a su cónyuge para llegar a acuerdo alguno y menos a plasmarlo por escrito, en relación a dejar paso para la instalación de una tubería de desagüe; reitera que jamás ha dado consentimiento para el referido gravamen sobre un bien de conquistas.

El procedimiento finalizó en primera instancia por Sentencia del Juzgado de tal clase número uno de Pamplona de 21 de abril de 2.005, estimatoria de la demanda, declarando el deber de cumplimiento de la autorización concedida el 11 de marzo de 1.998, al no observar defecto alguno en el contrato otorgado ni vicio alguno del consentimiento, no pudiendo ser enervadas las consecuencias de la referida autorización por la falta de consentimiento de la esposa del Sr. Ernesto ya que, de conformidad a lo dispuesto en las leyes 59 y 86 del Fuero Nuevo debió haber ejercitado la esposa acción tendente a anular el contrato otorgado, carente de vicio de nulidad absoluta, y tal pretensión procesal anulatoria no ha tenido lugar.

Interpuesto recurso de apelación, fue estimado por Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de 31 de octubre de 2.006 que, negando el carácter de contrato a la voluntad unilateral de autorización de paso para la instalación de tubería de desagüe, a la vista de la alteración de las circunstancias existentes, tales como el exceso del plazo desde la fecha en que se emitió la mencionada autorización y que el desagüe ha de servir en vez de a una a dos edificaciones, no puede compelerse a su cumplimiento.

Mantiene la sentencia que no ha quedado acreditado que la constitución de la servidumbre forzosa parta de una situación total y exclusivamente necesaria al efecto por no existir otra posibilidad.

Finalmente, la sentencia impugnada expresa la necesidad de consentimiento de ambos cónyuges, de conformidad a lo dispuesto en la ley 86 del Fuero Nuevo, lo que no ha tenido lugar en el caso de autos, preciso al efecto.

En consecuencia, se revoca la sentencia dictada en primera instancia y se desestima la demanda.

Frente a la meritada sentencia interpuso el actor el presente recurso de casación foral, articulado finalmente en dos motivos, ante la alegada infracción de las leyes 493, último párrafo y 59 del Fuero Nuevo de Navarra, solicitando se case y anule la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra , dictando otra de conformidad a lo resuelto en primera instancia.

Los codemandados dedujeron su respectivo escrito de oposición al recurso, solicitando su desestimación, formulando la representación procesal del Sr. Ernesto cuestión previa de inadmisión del recurso.

SEGUNDO.- LA ADUCIDA CAUSA DE INADMISIBILIDAD DEL PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN POR DEFECTO EN LA ARTICULACION DEL RECURSO.-

La representación procesal del recurrente Don Ernesto formula, en su escrito de oposición al recurso, cuestión previa en la que entiende debió inadmitirse el primer motivo de casación, basado en la infracción de la ley 493, último párrafo, del Fuero Nuevo de Navarra, por defecto en su formulación que, caso de estimarse, determinaría en sede de sentencia su desestimación.

Mantiene que en el escrito de preparación del recurso se basó el interés casacional en la inexistencia de doctrina jurisprudencial de esta Sala de casación cuando, posteriormente, en el escrito de interposición refiere infracción de la doctrina expresada en la Sentencia de 24 de mayo de 1.995 y, en menor medida, de la de 2 de abril de 2.003.

La alegada causa de inadmisión ha de ser desestimada por las razones que a continuación se expondrán, sin perjuicio de compartir el criterio antiformalista a que alude el recurrido, máxime cuando la situación no ha generado indefensión de clase alguna.

Es conocido que el interés casacional no se refiere a la procedencia de un motivo concreto del recurso, sino a la accesibilidad del asunto, en general, a la casación, bien por razón de la cuantía o por razón de la inexistencia de jurisprudencia o contradicción con la adoptada por el Tribunal de Casación o entre las dictadas por una o varias Secciones de la Audiencia Provincial.

Referidos a la distinción entre ausencia de doctrina jurisprudencial o contradicción con la existente, los perfiles no son tan nítidos como pudiere parecer.

Así, ha sido una constante en nuestro Ordenamiento Jurídico que por infracción de jurisprudencia se venía determinando la que tenía lugar frente a la doctrina constante del Tribunal Supremo (por extensión a las demás Salas de Casación), habiéndose referido aquella, cuando menos, en la expresada en dos sentencias de dicho Tribunal.

Obsérvese que tal definición no era referida de forma directa a cuanto hubiere de considerarse como jurisprudencia (en abstracto) sino a la posibilidad de acceso a la casación por infracción de jurisprudencia.

Desaparecidas en nuestro Derecho las posibilidades que el artículo 1.692 de la LEC de 1.881 establecía para el acceso a la casación (infracción de ley o de jurisprudencia) la consideración de la noción de doctrina jurisprudencial no es tan nítida ni ha sido expresada de forma unánime por los distintos tribunales de casación.

En todo caso, tanto si aquella puede cifrarse en la ausencia de sentencias como por si puede tener la misma consideración la existencia de una sola de ellas, no se comprueba haya tenido lugar un desfase esencial entre el escrito de preparación y el de interposición del recurso, ya que no se ha producido alteración de la norma en que se apoya el recurso (salvo la renuncia del motivo que reputaba infracción de la ley 7 del Fuero Nuevo) y, en consecuencia, como se indicó con anterioridad, procede desestimar la aducida causa de inadmisibilidad del mencionado motivo de casación y entrar en el examen de todos ellos.

TERCERO.- LA AUTORIZACIÓN DE PASO: CARÁCTER Y

EFECTOS.-

El primer motivo de casación refiere infracción de lo dispuesto en el último párrafo de la ley 493 del Fuero Nuevo, en relación a la posibilidad de extinción de las obligaciones por alteración fundamental y grave de su contenido económico o por haber sobrevenido circunstancias imprevistas que hagan extraordinariamente oneroso el cumplimiento para una de las partes; alteración que constituye una de las dos causas que, para la sentencia impugnada, conducen a la desestimación de la demanda, según viene expresado en los fundamentos de derecho segundo y cuarto de la misma, pues, con independencia de cualquier otro razonamiento en relación al otorgamiento de la licencia de obras, a la existencia o no de la totalidad de los servicios urbanísticos en la parcela, lo cierto es que el debate en el procedimiento ha quedado limitado a los efectos de la autorización para el paso y construcción del desagüe, y, referidos a la presente casación, al ámbito en que el recurso ha quedado reducido, tanto por los motivos de casación formulados como por los razonamientos que, relacionados con ellos, han servido de base sustentadora de la sentencia impugnada.

No obstante lo anterior, determinadas menciones que en la referida resolución judicial se efectúan en relación a la naturaleza jurídica del documento de 11 de marzo de 1.998 exigen su examen ya que todo ello constituye el prius al objeto de poder analizar la extinción de las obligaciones contenidas en el mismo.

Se ha venido dudando del carácter contractual del contenido del documento suscrito en la referida fecha por Don Ernesto o si se trata de una declaración unilateral.

Del examen del mismo y de la facultad de que gozan los Tribunales de la Instancia en orden a la calificación de los actos y contratos, que ha de mantenerse si no resulta su conclusión arbitraria o absurda ( entre otras, Sentencias esta Sala de 4 y 7 de abril de 2.006 y las que en ellas se citan), lo cierto es que, con independencia de que el mismo pudiere ser la expresión escrita de un contrato anterior, el documento se formaliza como declaración unilateral de voluntad que incorpora derechos y deberes tanto para quien lo suscribe como para el hoy recurrente.

Así, como resultado de la denominada autorización, el Sr. Miguel Ángel tiene derecho a pasar por la finca del Sr. Ernesto al objeto de hacer una zanja y colocar una tubería de desagüe para su casa, de 20 milímetros de diámetro. De otro lado, tiene la obligación de respetar el ámbito de la autorización así como la de terminar totalmente los trabajos y dejar la zanja como en su estado primitivo.

El Sr. Ernesto tiene el deber de permitir que se realice la referida obra en tal contexto y el derecho del respeto al ámbito de la autorización, tanto en su realización como en las condiciones de su finalización.

En definitiva, incorpora el referido documento una declaración suscrita por su autor, pero de la que surgen derechos y deberes para dos partes, de donde pude deducirse la previa existencia de un convenio o acuerdo de voluntades que se plasman en el documento.

Profundizando en la naturaleza de dicho acto jurídico, es evidente que se trata de la autorización al objeto de realizar unas obras, por razones de buena vecindad para la permanencia de la tubería de conducción en el subsuelo de la finca del Sr. Ernesto y determina la existencia de una servidumbre de instalación y paso de dicha conducción, de donde el referido documento tiene la naturaleza de acto constituyente de la misma, conforme a lo dispuesto en la ley 396 de la Compilación.

Teniendo en cuenta que mediante el referido acto el Sr. Ernesto ha constituido una servidumbre de paso de tubería de desagüe, bajo su finca, en beneficio de la casa a construir en la finca del Sr. Miguel Ángel, ha de examinarse si han tenido lugar causas suficientes para declarar extinguida la obligación contenida en el acto constituyente de la referida servidumbre lo que ha de analizarse en el ámbito de la ley 493 del Fuero Nuevo.

La sentencia impugnada entiende procede la extinción de la obligación en base a un doble argumento, de un lado el tiempo transcurrido entre su otorgamiento y la fecha de la pretendida instalación de la tubería y, de otro, la alteración de las circunstancias sobrevenidas, fundamentalmente la construcción de dos casas en vez de una sola, que han de beneficiarse de la tubería ya que se pretende que el desagüe sirva a ambas.

Del examen de la autorización para la instalación de la tubería no se desprende que la misma haya contemplado un plazo para su instalación, de donde ha de concluirse que, en modo alguno, el mayor o menor período de tiempo entre el otorgamiento del referido documento y la realización de las obras puede impedir o ser obstáculo para la misma.

En todo caso es de observar que, con independencia de la problemática que pudo concurrir en la conexión de los desagües de la edificación al conducto general del saneamiento, lo cierto es que entre la autorización (11 de marzo de 1.998 y el requerimiento efectuado ante la negativa para la instalación de la tubería (24 de enero de 2.003) únicamente han pasado algo más de cuatro años, lo que tampoco determina un lapso de tiempo suficiente para que opere cuanto prevé la ley 493 del Fuero Nuevo como para que se dé lugar a la extinción de la obligación, según se examinará con posterioridad.

De otro lado, el hecho de que el servicio sea no sólo para una de las edificaciones construidas sino para dos no supone se haya gravado excesivamente la servidumbre, pues ésta se mantiene en su situación inicial que es la de construcción de una tubería de 20 milímetros y así se ha solicitado su efectiva instalación.

Todo ello exige examinar la situación de hecho con la doctrina jurisprudencial en el ámbito del mantenimiento de las obligaciones y la posibilidad de su extinción por alteración de las circunstancias sobrevenidas; en definitiva, del examen de la cláusula rebus sic stantibus.

La Sentencia de esta Sala de 24 de mayo de 1.995, recogiendo doctrina constante del Tribunal Supremo, declaró que las premisas imprescindibles para la extinción de las obligaciones por tal causa consisten en la alteración extraordinaria de las circunstancias, al momento de cumplirse el contrato; que ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles o la existencia de una desproporción exorbitante, producida fuera de todo cálculo, entre las pretensiones de las partes contratantes, que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones.

A su vista, en modo alguno puede considerarse que tales situaciones hayan concurrido en el supuesto concreto analizado y, en consecuencia, resulta inadecuado y contrario a la norma examinada la declaración de la extinción de la obligación contenida en la referida autorización e instalación de tubería de desagüe, lo que determina la estimación del motivo de casación analizado.

Cuanto antecede determina y hace concluir que la autorización y constitución de la referida servidumbre, ha de mantenerse y cumplirse por la parte obligada a ello, situación que le genera la obligación de su mantenimiento, no siendo adecuada al Ordenamiento Jurídico la sentencia impugnada, en tal aspecto considerado, ya que consideró extinguida la obligación contenida en la autorización por una alteración de las circunstancias a examinar entre la fecha del otorgamiento de aquella y aquella en la que el hoy recurrente pretendió instalara la tubería.

CUARTO.- SOBRE LA FALTA DE CONSENTIMIENTO DEL

CONYUGE DEL OTORGANTE.-

Teniendo en cuenta que la Sentencia impugnada estima también el recurso de apelación en cuanto declara la necesidad del consentimiento de la esposa del Sr. Ernesto al objeto de autorizar y constituir la servidumbre de paso de la tubería de desagüe, de conformidad a lo dispuesto en la ley 86 del Fuero Nuevo, sin que se determine, de forma expresa y nítida, en el fundamento de derecho quinto, el carácter de la invalidez que la ausencia de consentimiento supone, formula el recurrente el segundo y último motivo de casación, basado en la infracción de la ley 59 del Fuero Nuevo manteniendo, al igual que el juzgador de primera instancia, que, de conformidad a dicho precepto, «los actos realizados por uno de los cónyuges sin el necesario consentimiento del otro, podrán ser ratificados por éste o sus herederos y serán válidos si aquél o éstos no los impugnan dentro del plazo de cuatro años....».

En el caso de autos, ha quedado acreditado que la esposa del Sr. Ernesto no otorgó consentimiento para la constitución de la citada servidumbre, si bien en su posición procesal se ha limitado simplemente a manifestar la inexistencia de consentimiento ni anterior ni posterior al otorgamiento del documento de 11 de marzo de 1.998, pero tampoco lo ha impugnado efectivamente, ya que no ha incorporado en el presente procedimiento acción en tal sentido, bien de forma directa o mediante reconvención a la demanda formulada de contrario.

Es cierto que, de conformidad a lo dispuesto en la ley 86 del Fuero Nuevo, la disposición de los bienes de conquista corresponde a ambos cónyuges conjuntamente, lo que determina la exigencia genérica de la codisposición de los bienes, si bien su grado diferirá del tipo o clase del acto o negocio jurídico de que se trate.

Teniendo en cuenta que imponer una servidumbre constituye un gravamen sobre un bien, que ha quedado acreditado ser de conquistas, es indudable la necesidad o exigencia del consentimiento para ello de ambos cónyuges.

Ahora bien, teniendo en cuenta no ha tenido lugar el referido consentimiento de la esposa del otorgante, es preciso determinar los efectos de su ausencia, que difieren según el negocio jurídico de que se trate y la naturaleza jurídica del mismo.

En principio, puede manifestarse que, salvo para el supuesto de la donación, con la salvedad de aquellas a que se refiere el apartado 5º de la ley 86, en la que ha de cumplirse el requisito de la codisposición total y absoluta para que el negocio jurídico alcance su perfección (máxime tratándose de inmuebles), podría entenderse no sería precisa aquélla, al menos de forma coetánea, para otra clase de actos de disposición de bienes, incluso aunque lo fuere a título gratuito, pues, en principio, el consentimiento, aun siendo necesario, pudo haberse prestado con anterioridad o ser suplido posteriormente.

Si bien la disposición de bienes a título oneroso puede efectuarse por un sólo cónyuge sin mediar el consentimiento del otro, con los efectos para el mismo acto y para terceros, a que se refiere la ley 59, el consentimiento puede ser suplido mediante los distintos procedimiento válidos en derecho, entre ellos la autorización judicial, tal consentimiento no puede ser suplido para las disposiciones a título gratuito, de conformidad a lo expresado en el referido párrafo 5º de la ley 86 del Fuero Nuevo.

Teniendo en cuenta que, en el supuesto de disposición o gravamen sobre bienes inmuebles de conquistas mediando el consentimiento de uno sólo de los cónyuges y a título gratuito, no existe una norma concreta y expresa en la Compilación similar a la que constaba en la redacción originaria de la ley 86 e, incluso, en el proyecto de ley de la modificación operada en 1.987, que no pasó al texto definitivo, no puede mantenerse, en consecuencia, de modo claro y definitivo si, tratándose de disposición de bienes a título gratuito, la imposibilidad de suplir el consentimiento implica la codisposición absoluta o ésta ha de predicarse, únicamente para la donación pudiendo suplirse el consentimiento con posterioridad y si a la ausencia de consentimiento ha de darse el efecto genérico de la ley 59 o no, pues no puede olvidarse que en nuestro derecho positivo no existe norma similar a los artículos 1.378 y 1.322 del Código Civil.

Ahora bien, en el caso de autos, ni las partes han planteado que la constitución de la servidumbre se trate de un negocio jurídico otorgado a título gratuito, ni es tampoco la causa desencadenante de la oposición de la codemandada Doña Inés, ni así ha sido declarado probado en la instancia, ni tampoco ha sido objeto de interpretación por la sentencia impugnada.

Del examen de la autorización en que se documenta la constitución de la servidumbre, es cierto que no se expresa que la misma lleva consigo el abono de cantidad alguna pero, además de que ello tampoco imposibilita que se haya abonado con anterioridad, o lo sea en el futuro, suma alguna en tal concepto, no se deriva de la falta de determinación de un eventual precio el carácter gratuito de la servidumbre.

No puede olvidarse que la contraprestación de las autorizaciones de paso entre fincas contiguas suele a veces configurar situaciones diversas en el contexto de las relaciones de vecindad, ante el devenir y las necesidades de los respectivos fundos y que, habitualmente, se corresponden con la contraprestación efectiva de diversas autorizaciones o prestaciones que no necesariamente han de ser representadas por suma concreta en metálico.

En definitiva, la ausencia de declaración y prueba clara del carácter de negocio jurídico gratuito determina, en todo caso, que la falta de consentimiento de uno de los cónyuges en el gravamen sobre bien de conquistas, haya de enmarcarse en el ámbito de la ley 59 del Fuero Nuevo, como así lo expresa el recurrente en su recurso y fue una de las bases argumentales para la estimación de la demanda en primera instancia.

Y así, la Sentencia de esta Sala de 6 de octubre de 2.003, en sintonía con la de 30 de junio de 1.994, declara que, «aunque la disposición de los bienes de conquista corresponde, conforme a la ley 86 del Fuero Nuevo, en defecto de pacto, a ambos cónyuges conjuntamente, requiriéndose en particular el consentimiento de ambos cuando el acto dispositivo tenga por objeto la enajenación o gravamen de bienes inmuebles, no puede dejar de tenerse presente que, conforme a la ley 59 los actos realizados por uno de los cónyuges sin el necesario consentimiento del otro no son por tal omisión radicalmente nulos, y menos inexistentes, sino anulables a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se omitió o de sus herederos, quienes podrán ratificarlos, siendo válidos si aquél o éstos no los impugnaren.....de suerte que, entretanto tales actos sólo adolecen de una validez claudicante que, sin embargo, deviene definitiva e inatacable con la ratificación o confirmación del cónyuge o sus herederos o la falta de impugnación dentro del término legal.

Y es el caso que, en el supuesto controvertido, si bien queda probado que Doña Inés no prestó consentimiento para la constitución de un gravamen sobre bienes de conquista otorgado por su cónyuge, tal situación no genera la nulidad absoluta de la constitución de la servidumbre, pues bien puede ratificarse con posterioridad o ser impugnada por ella, no pudiendo, en este momento, invalidarse la autorización por la ausencia de consentimiento del cónyuge de quien la otorgó, pues Doña Inés no ha impugnado la misma, ni de forma directa ni formulando reconvención en el presente procedimiento, habiendo podido efectuarlo.

En consecuencia, no es procedente declarar la nulidad de la referida autorización, ni tampoco su anulación, pues no ha sido ejercitada acción en tal sentido por quien se hallaba facultado a ello.

En definitiva, con estimación del motivo de casación ahora analizado, procede casar y anular la sentencia impugnada en cuanto declaró la nulidad de la constitución de la servidumbre por tal causa.

QUINTO.- LA CONSTITUCION FORZOSA DE LA SERVIDUMBRE.-

El actor formuló en su demanda, con carácter subsidiario, la pretensión de constitución de la servidumbre de desagüe, con carácter forzoso, teniendo en cuenta de que no existía otra posibilidad técnica para la evacuación de residuales sino desde la finca del Sr. Ernesto hasta su conexión con la red general.

Dicha pretensión no fue objeto de examen en primera instancia al estimarse la pretensión principal.

En apelación, desestimada que fue la demanda en cuanto se refería a la acción principal ejercitada, se declaró (fundamento de derecho tercero) que no quedaba acreditado que la constitución de la servidumbre de desagüe o paso de tubería sea total y exclusivamente necesaria al no existir otra posibilidad; conclusión obtenida del escrito remitido al Ayuntamiento de Berrioplano por la Mancomunidad de Aguas con fecha 13 de marzo de 2.003, con independencia de no haber considerado el efecto de la contestación de dicho servicio al Sr. Ernesto con fecha 6 de julio de 2.004, reflejado todo ello en el fundamento de derecho primero de la presente sentencia.

No obstante lo anterior, el recurrente no formuló motivo alguno referido a la constitución forzosa de la servidumbre de desagüe ni la oposición a la decisión adoptada por la Audiencia Provincial en tal sentido, ni tampoco motivo de infracción procesal alguno por vulneración de las normas que rigen la valoración de la prueba, especialmente la documental, motivo por cual este tribunal de casación no puede entrar en su consideración.

En cualquier caso, no sería preciso tampoco el análisis de tal cuestión, al haberse estimado los motivos de casación referentes al mantenimiento de la obligación contenida en la autorización de paso de tubería otorgado y la falta de ejercicio, en el proceso, de acciones que podrían invalidar el consentimiento otorgado para la constitución de servidumbre de paso de tubería para desagüe.

SEXTO.-CONCLUSION Y COSTAS.-

En el ámbito en que ha de ser considerado el presente recurso (bases sustentadoras de la sentencia impugnada y motivos de casación formulados) procede la estimación de los dos deducidos por el recurrente, por lo que ha de declararse la procedencia del mantenimiento de la obligación contenida en el documento en que se constituye la servidumbre de paso para la instalación de la tubería de desagüe de referencia, al no haber tenido lugar causas sobrevenidas que compeliese a la extinción de la obligación contenida en aquella autorización, sin que proceda entrar a dilucidar sobre la anulación de tal acto realizado sin el consentimiento del cónyuge de quien lo otorgó, al imponer un gravamen sobre un bien de conquistas, por no haber ejercitado ésta acción alguna al efecto, habiendo podido efectuarlo en los presentes autos.

En definitiva, procede la casación y anulación de la sentencia impugnada y, con desestimación del recurso de apelación formulado, confirmar la dictada en primer instancia en la que se estimó la demanda y se declaró la obligación que los demandados tienen de dejar pasar por su parcela la tubería de saneamiento o desagüe pretendida por el actor, a favor de la parcela de éste, debiendo realizarse los trabajos necesarios al efecto a costa del actor, con obligación de éste de reponer todos los elementos que pudieren resultar afectados a su estado primitivo y se condenó a los demandados al pago de las costas de la primera instancia.

Procediendo la desestimación del recurso de apelación formulado por los demandados, han de imponerse a éstos las costas de la segunda instancia, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C.

La estimación del presente recurso de casación determina la no imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes, según lo expresa el artículo 398.2 de la ley procesal citada.

VISTOS los textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Con estimación de los dos motivos de casación formulados, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Ernesto contra la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de 31 de octubre de 2.006, dictada en el rollo nº 266/2005, sentencia que debemos casar y anular y, con desestimación del recurso de apelación deducido por los demandados, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la Sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número uno de Pamplona en los autos de juicio ordinario nº 17/2004 seguido por el citado recurrente, con imposición a los apelantes de las costas de la segunda instancia y sin que proceda efectuar especial condena en las costas de la presente casación.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo, yo, la Secretaria de Sala para hacer constar que en el día de hoy, me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada para su notificación a las partes y publicidad establecida legalmente, uniéndose a los autos certificación literal de la misma y archivándose el original. Doy fe en Pamplona a diecisiete de julio de dos mil siete.

DILIGENCIA.- Pamplona a diecisiete de julio de dos mil siete. La pongo yo la Secretaria de Sala para hacer saber a las partes que contra la anterior resolución no cabe recurso alguno. Doy fe.