Sentencia Civil Nº 12/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 216/2007 de 16 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-tercera

ROLLO Nº. 216/2007-B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 474/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 2 DE IGUALADA

S E N T E N C I A N ú m. 12

Ilmos. Sres.

D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. MARÍA DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de enero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-tercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº. 474/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Igualada, a instancia de INSTAL.LACIONS POCH, SCP, Sofía y Rogelio , contra D. Darío y Carlos Ramón ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora INSTAL.LACIONS POCH, SCP y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de diciembre de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. ANTONIA GARCÍA, en nombre y representación de Rogelio E Sofía contra Carlos Ramón Y Darío , representado por el Procurador de los Tribunales JORDI DALMAU Y RIBALTA, debo CONDENAR Y CONDENO A Carlos Ramón Y Darío a pagar a la actora la cantidad de 6.384,48 euros, siendo de cada parte el pago de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. JORDI DALMAU, en nombre y representación de Carlos Ramón Y Darío , contra Rogelio E Sofía debo condenar a Rogelio a pagar a Carlos Ramón Y Darío la cantidad de 1.540,80 euros, siendo de cada parte el pago de las costas causadas a su instancias y las comunes por mitad.

Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. JORDI DALMAU en nombre y representación de INSTALACIONES POCH SCP contra Rogelio representado por Antonia García y contra Carlos Ramón , representado por el Procurador de los Tribunales Josep Maria Sala, debo ABSOLVER y ABSUELVO, a Carlos Ramón y Rogelio con imposición de costas a la actora.

Que desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por Carlos Ramón debo ABSOLVER y ABSUELVO a Instalaciones Poch SCP, con imposición de costas al demandante reconvencional.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de Sentencias."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora INSTAL.LACIONS POCH, SCP y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de noviembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento se acumularon los siguientes autos: A) La demanda rectora, formulada al amparo del art. 1124 CC , va dirigida a la obtención de un pronunciamiento por el que se resuelva el contrato de obra de 12.5.2005 concertado entre D. Rogelio y Dª. Sofía (actores) y D. Carlos Ramón y D. Darío (demandados), y se condene a dichos demandados a pagar, conjunta y solidariamente a los actores las sumas de 11.798'65 € en concepto de daño emergente y de 12.000 € en concepto de lucro cesante, por incumplimiento del referido contrato, al abandonar los demandados la obra sin finalizarla e incumplir el plazo de entrega. Ante dicha pretensión los demandados: a) se opusieron, en base a que (1) desconocían la intención de venta de de la futura vivienda unifamiliar por parte de los actores, sin que en el contrato de obra se hiciese ninguna alusión a la misma, por lo que consideran que no existe ninguna base para la reclamación por lucro cesante (máxime cuando la resolución del contrato con terceros - 2 meses antes del plazo estipulado para su cumplimiento - en que se basan los actores, fue de mutuo acuerdo; y no cabe basar el lucro cesante en un hecho futuro e incierto), (2) el plazo de entrega no era "esencial", de forma que no existió retraso relevante, máxime cuando existió aumento de obra, (3) de la cantidad entregada hasta abril 2005, 2940 € correspondían a IVA, que fueron ingresados en la Agencia Tributaria, por lo que, a cuenta de trabajos y materiales, solo percibieron 97.000 €, (4) se han realizado trabajos fuera de presupuesto (instalación de calefacción que sustituyó a la partida presupuestaria "chimenea" cuyo coste asumirían los actores por 4200 € más el 7% de IVA según presupuesto de INSTA.LACIONS POCH SCP de 30.12.2004, realización de acera por 1540'80 € IVA incluido, la toma de muestra, ensayo in situ y de Laboratorio, es decir de las "provetas", por 588'70 €, f. 222 y ss), (5) niega el abandono unilateral de la obra, afirmando que la falta de realización de "partidas de escaso valor y enjundia" está precedida por un incumplimiento previo del dueño de la obra relativo a los plazos y cantidad de los pagos parciales pactados, efectuando ingresos arbitrarios, (6) se opone a la resolución pues la obra está realizada (quedando pendientes trabajos irrelevantes) y ha existido un previo incumplimiento de los actores que les adeudan 17.936'85 € (que, en la audiencia previa, reduce a 11.552'37 €) o, subsidiariamente, un mutuo incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso, por lo que solo cabe exigir el cumplimiento de ambas partes, (7 ) en fin, impugna el informe técnico aportado con la demanda; b) formularon reconvención, interesando, de un lado, el cumplimiento, que por su parte será "in natura" respecto de lo que reconoce como inacabado y, de otro, se condene a los actores reconvenidos a pagar a los demandados 17.936'85 €. A dicha reconvención se opusieron los actores, máxime cuando los trabajos que faltaban han sido realizados (y ha abonado a diversos proveedores, 6.818'54 €, a los f. 236 y ss, que, subsidiariamente, de estimarse en este aspecto la reconvención, deberán restarse a la suma reclamada), cuando los conceptos que se afirman extraordinarios estaban previstos en la documentación técnica y en el contrato. B) El juicio ordinario 647/2005 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia 4 de Igualada a instancia de INSTA.LACIONS POCH SCP frente a Carlos Ramón y Rogelio , en reclamación de 7.600 € (respecto de una factura de 11.600 €, conforme a presupuesto previo más IV, respecto de la que se abonaron 4000 €), con fundamento en los arts. 1089 y ss, 1596b y 1597 CC , aquella como subcontratada para la instalación de agua, luz y calefacción en la vivienda de autos, y si bien faltaban una serie de trabajos, no pudo realizarlos por serle impedida la entrada, aparte de haberse realizado determinados trabajos extra; a dicha pretensión se opusieron ambos demandados por falta de legitimación activa, al no ser la reclamante parte en el contrato y ser los codemandados los pasivamente legitimados, máxime dados los términos del art. 1597 (siquiera, la contestación no fue admitida por extemporánea), y, subsidiariamente, falta de litisconsorcio pasivo necesario (respecto a la otra actora y al otro codemandado en el anterior procedimiento) y pluspetición (solo corresponderían 4.593'35 €, pues las obras resultaron inacabadas, y tuvo que encargarlo a otra empresa, por lo que abonó la suma de 3006'02 €, f. 338 y ss); los codemandados iniciales, formularon reconvención, porque los trabajos de la instaladora no se ejecutaron en su totalidad, para que los realice conforme al presupuesto o, subsidiariamente, se reduzca el importe de la reclamación en la suma correspondiente a los trabajos no realizados, como los defectos de los realizados; esta actora se opuso a dicha reconvención, si bien reconoció que existían pendientes algunos detalles de finalización, lo que imputa a los dueños pues, al cambiar la cerradura, no pudieron acceder a la vivienda para efectuar tales acabados.

La sentencia de instancia: a) estima parcialmente la demanda formulada por D. Rogelio y Dª. Sofía , condenando a D. Carlos Ramón y Darío a pagar a la actora la suma de 6.384'48 € (suma reconocida por los demandados), sin declaración sobre las costas causadas, partiendo de que no procede la resolución por previo incumplimiento de los actores, por su arbitrariedad en la forma de los pagos y por ausencia de una voluntad obstativa al cumplimiento por los demandados. b) estima parcialmente la reconvención formulada por dichos demandados, condenando a los actores a pagar a aquellos la suma de 1.540'80 €, sin declaración sobre costas (por constar ya ejecutada, correspondiendo la suma reconocida a aumento de obra, no presupuestada, relativa a la acera). c) desestima la demanda formulada por Instal.lacions Poch SCP, absolviendo a los demandados de la misma, con imposición de costas a la actora. d) desestima la reconvención formulada por el Sr. Carlos Ramón , absolviendo a dicha SCP, con imposición de costas al actor reconviniente.

Frente a dicha resolución se alzan: 1) Instal.lacions Poch, reiterando la pretensión efectuada en la instancia; 2) D. Carlos Ramón y D. Darío , respecto a la suma a que resultaron condenados, por cuanto el pago de esta cantidad por los actores reconvenidos directamente a los proveedores, ya supuso una reducción de la suma que reclamaban en la reconvención, lo que se puso de manifiesto en la audiencia previa (de 17.936'85 € pasan a reclamar 11.552 '37 €), reiterando que la demanda debe ser íntegramente desestimada, con imposición a los actores de las costas, así como su pretensión reconvencional. Queda pues el debate concretado a dichas cuestiones, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) En 1.7.2003 los actores adquirieron en común y proindiviso, la finca-parcela sita en la C/ DIRECCION000 (C/ NUM000 /PARCELA NUM001 .URB) de Les Pidenes de L'Armengol, al parecer, con intención de construir una vivienda unifamiliar y venderla posteriormente a un tercero (escritura pública obrante a los f. 10 y ss).

2) A tal efecto, en 6.9.2004 el actor aceptó un presupuesto para la construcción de la casa, por importe de 103.975'09 €, sin incluir el IVA (f. 14); posteriormente, en 11.10.2004, formalizaron un contrato de obra, respetando la referida suma, del que merecen destacar los siguientes extremos: a) constituye el objeto del contrato, la construcción de la vivienda, según proyecto del arquitecto D. Juan Miguel de octubre 2003 (f. 20 y ss, 427 y ss), a entregarla totalmente finalizada, siendo de cuenta de los demandados la mano de obra y todos los materiales necesarios para dicha edificación. b) las obras debían iniciarse a la firma del contrato y finalizar, a lo más tardar en abril 2005. c) por el precio de 111.253'34 € (la suma presupuestada, más el 7% de IVA), a abonar en 6 pagos, el último coincidente con la finalización de la obra; y el 5º " al finalizar partidas de tabiquería, enyesados, lampistería, calefacción, ventanas de aluminio. d) El incumplimiento por cualquiera de las partes es causa de resolución, con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios (f. 15 y ss, 508 y ss en relación con el hecho 4º de la contestación). Ninguna referencia se hace a la intención de los actores de que la construcción se hacía para vender la casa a terceros en un determinado plazo.

3) En el curso de la obra, el actor llegó a pagar hasta abril del 2005, 99.940 €, pero en 12 pagos, de manera diferente a la pactada (f. 101 y ss, 205 y ss hecho 5º de la contestación), cuando se trataba de un contrato de obra con suministro de materias (los contratistas dependían de proveedores) aportando los constructores la mano de obra (había que pagar a los trabajadores).

4) En la referida obra intervino Instal.lacions Poch, para la instalación de agua, luz, calefacción sanitarios y griferías (f. 286 y ss, coincidentes con documentos presentados por los inicialmente codemandados), en base al contrato celebrado con los demandados, por un presupuesto de 11.600 €, IVA incluido, de los que 4000 fueros abonados por los contratistas; dándose la circunstancia de que muchas de las partidas reclamadas en la demanda presentada por los dueños corresponden a trabajos de aquella instaladora.

5) En 30.4.2005 los demandados no continuaron la ejecución la obra, dejándola inacabada (acta notarial de 25.5.2005, a los f. 113 y ss) y reconociendo que quedaba pendiente: la realización de la cubierta de la fosa séptica, colocar los vidrios en la puerta de entrada de la vivienda y en otra interior, pintar los paramentos verticales y horizontales interiores, rejuntar los azulejos de la foto 16 del informe del Sr. Leonardo , finalizar la instalación eléctrica de la planta garaje y 2 enchufes en el interior de la vivienda, colocar la unidad exterior e interior de las instalaciones audiovisuales y de comunicación, instalar antenas de TV y FM, proceder a la conexión de los radiadores de calefacción a las tuberías (aunque considera que es tarea del lampista), colocar la barandilla de la escalera acceso, realizar el revestimiento del muro de contención, limpiar el yeso de las paredes del garaje, realizar la conexión del depósito de gasóleo a la caldera de la calefacción, todas cuyas "omisiones" y otros elementos que, alegan, está dispuestos a colocar o sustituir; asimismo, de entre tales trabajos "pendientes", varios corresponden a Instal.lacions Poch SCP.

6) Al menos, en el momento de la audiencia previa, todos los trabajos pendientes se habían realizado a instancia de los dueños por otras empresas, sin que una visita de un perito pudiera determinar lo que faltaba o lo que estaba mal hecho (inicio de la audiencia y consultadas las partes), lo que suponía que una pericial en tal sentido resultaría inútil así como era ya era imposible una reparación in natura propuestos por contratista y subcontratista instaladora; de entre aquellos trabajos efectuados por cuenta de los dueños, por los contratistas se aceptaron los reflejados en los documentos 1, 2 y 3 de la contestación a la reconvención, que ascendían a 6.384'48 €, en cuya suma redujeron su reclamación reconvencional, concretándola en 11.552'37 €.

6) En 12.5.2005 (es decir, solo doce días después de haber transcurrido "abril" en que debían haber finalizado las obras y cuando consta la realización de algunas partidas fuera de presupuesto, pues el mismo perito de la actora llega a admitir que se amplió la acera), los actores remitieron a los demandados burofax dando por resuelto el contrato (f. 149 y ss), que fue contestado en 17.5.2005, invitando a los actores a solventar diferencias (f. 219 y ss), y aludiendo a un único concepto de "aumento" de obra, la calefacción por 4200 € más el IVA.

7) Los actores habían celebrado contrato de compraventa de la referida futura vivienda en 31.10.2004, con D. Jesús María y Dª. Gema , que debía entregarse en 15.7.2005, entregando éstos como arras 12.000 €, cuya venta se vio frustrada por los anteriores hechos, quedando resuelta, con devolución de la suma entregada (f. 146 y ss).

8) La referida vivienda fue definitivamente vendida a terceros, sin que consten otros datos referidos a la fecha de la venta ni a los compradores, al menos con anterioridad a la audiencia previa.

TERCERO.- A partir de tales hechos solo se dispone del informe técnico del arquitecto técnico Sr. Leonardo acompañado con la demanda, en relación con su declaración en el juicio: el coste de finalización de la obra, según el proyecto, asciende globalmente (sin ningún tipo de detalle) a 21.600 €, IVA del 7% incluido (f. 126 y ss), pero en el juicio aclara que se trataba de pequeñas reparaciones pero no de una falta de finalización propiamente dicha, y resulta impreciso, sin que del mismo puedan inferirse concretamente, en relación a presupuesto y al contrato, las partidas que faltan o las ejecutadas defectuosamente (tal y como se constata en la resolución recurrida sobre que "no se ha podido comprobar....drenaje fosa séptica, preinstalación telefónica..." o "no se ha comprobado...instalaciones en el interior de la vivienda, acometidas de los servicios de suministro de agua y electricidad...", aparte de que ni siquiera conoce cuándo se emitió el certificado final de obra, "su" certificado); además, efectúa una única valoración a tanto alzado (21.600 €, de forma global, sin ningún detalle, denotando una imprecisión absoluta, y carente de todo rigor. Llama la atención que la emisión del dictamen está fechada en 9.5.2005, cuando el acta notarial: a) va fechada en 25.5.2005, y asiste el Sr. Rogelio , con el referido arquitecto técnico el letrado de la actora y un cerrajero; se toman fotografías. b) el cerrajero, desmontando la cerradura, procede a la apertura de la puerta. c) se incorpora al acta un informe elaborado por el Sr. Leonardo . En el referido informe constan fotografías del interior de la vivienda (f. 135, 136, 137). La 'conclusión lógica es que el informe se realiza con anterioridad al cambio de cerradura, en un momento en que pudo accederse al interior (curiosamente el autor del informe manifiesta que desde que trabajaba - como facultativo en dicha obra - hasta el informe habían transcurrido entre uno y dos meses; ello nos situaría entre el 9 de marzo y el 9 de abril); y si se emite el informe a instancia de la actora, es porque ésta podía posibilitar el referido acceso, por lo que el "cambio de cerradura" se revela, cuando menos, absurdo.

Ciertamente, ante los hechos debatidos, se revelaba necesaria una pericial contradictoria.Sin embargo, no llegó a practicarse: propuesta por los demandados (a la que se adhirió Instal.lacions Poch, si bien posteriormente renunció, al ser requerida para consignar el 50% de la previsión) y admitida, designados judicialmente, aceptada por el perito designado que prometió el cargo, requerida provisión para el informe por 2.600 €, consignado por su parte los demandados/contratistas, tras exponer el perito la imposibilidad de emitir el dictamen por estar el actor el dueño inicial en Córdoba y por haber vendido éste la finca a terceros, y requeridos los actores iniciales para posibilitar la referida pericia con la advertencia de que "en caso de que dicha prueba no pudiera ser practicada se producirían los perjuicios previstos en el art. 217.6 LEC ", cuyo requerimiento no fue atendido y se llegó a juicio sin ser practicada, sin que el letrado de la actora diera justificación alguna sobre los motivos por los que no se pudo practicar, y por la proponente se renunció a la misma. Aparte de ello, si se ejecutaron todas las obras y se llegó a vender la casa, se revelaba inútil, con lo que difícilmente podía conocerse el estado de ejecución de lo presupuestado en relación con el proyecto, si la instalación de calefacción estaba recogida en el presupuesto y si es más costosa que la chimenea proyectada, el precio de cada una de las partidas no acabadas o acabadas defectuosamente, en relación al presupuesto inicial, el porcentaje de obra realizada y trabajos pendientes, si la partida "acera" está recogida en el proyecto, y si no lo está, si la cantidad reclamada de 1540'80 es correcta; lo mismo respecto de la partida "probeta", si lo presupuestado por Instal.lacions Poch SCP ha sido o no íntegra y correctamente ejecutado por ésta, y, en su caso, precio de cada uno de los trabajos que faltan por ejecutar o ejecutados incorrectamente.

CUARTO.- Son presupuestos para la resolución (SSTS. 21.3.1986, 28.2.1989, 27.11.1992, 21.3.1994 17.11.1995, 16.5.1996, 16.11.1998,... ): 1 ) La existencia de una relación obligatoria sinalagmática (obligaciones recíprocas, excluyéndose en las obligaciones incorporadas a un contrato unilateral), en la que el cumplimiento ha de ir referido a la obligación principal u objeto principal (no a los deberes accesorios o complementarios, así. STS 4.10.1983, 23.1.1996, 6.10.1997 ). 2) La exigibilidad de las obligaciones puestas en juego, al no estar sujetas a condición o término. 3) Ha de existir un incumplimiento "resolutorio": grave, sustancial, sobre los elementos esenciales del contrato; inicialmente identificado como una "voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido" (lo que supone un factor etiológico subjetivo, que impone una valoración del comportamiento del demandado que ha de llevar las notas de deliberación y rebeldía, así las SSTS. 5 y 9.7.1941, 12.4.1945, 27.2.1989 ) hasta identificarlo, abandonándose el marcado matiz subjetivista, no exigido por el precepto ( y que sería tanto como exigir el dolo, dicen las SSTS. 18.11.1983, 24.2.1990, 18.3.1991 ,...), con "un hecho obstativo que, de modo absoluto, definitivo e irreformable impida el cumplimiento", con lo que se abarcan no solo las conductas dolosas, sino también las negligentes derivadas de tal hecho obstativo, es decir incumplimiento culposo unido a la imposibilidad posterior, absoluta y definitiva de la prestación o a la imposibilidad de alcanzar el fin del contrato (así las STS 23.11.1964 ) llegándose a declarar que basta la frustración de las legítimas aspiraciones de los contratantes y el fin normal del contrato o la finalidad económica-jurídica, o el fin objetivo, (SSTS. 27.10.1981, 7.3.1983, 13.11.1985, 1.12.1989, 2.7.1992, 10.6.1996, 8.11.1997, 4.12.1998 ), a salvo los supuestos de imposibilidad sobrevenida "fortuita", que pertenecen al campo de la teoría de los riesgos (arts. 1156 en relación con los arts. 1182 y 1184, y 1452 para la compraventa). Dicho incumplimiento puede ser incluso "parcial" (STS. 24.4.1951 ), o simplemente "defectuoso" pero relevante (STS. 23.11.1964 ) e incluso "tardio" si el término era esencial, si se frustra la finalidad perseguida (SSTS 30.3.1992 ). 4 La legitimación para ejercitar la facultad resolutoria, corresponde en exclusiva a la parte perjudicada por el incumplimiento, que ha cumplido aquello que le incumbía, a no ser que el incumplimiento del "incumplidor" sea consecuencia del incumplimiento anterior de la otra parte (SSTS. 5.6.1981, 22.10.1985, 3.2.1989, 20.6.1990, 20.11.1991, 3.12.1992, 15.11.1993, 9.5.1994, 27.12.1995, 26.1.1996, 15.7.1999 ). Y la prueba de las causas del incumplimiento corresponde al que las alega, debiendo interpretarse restrictivamente, en aras al mantenimiento del vínculo contractual( SSTS. 18.11.1994 .

La desestimación de la demanda debió ser total, al faltar los dos últimos requisitos (pues, de un lado, no solo se constata la voluntad de reparación in natura, sino que solo pendían, pequeñas reparaciones que no pudieron terminarse por el cierre de la obra por parte del actor, aparte de la falta de colaboración por parte de éste para posibilitar la pericial; y el alegado "retraso", que no fue tanto, venía justificado por la realización de obras fuera de presupuesto; y, de otro, se constata asimismo la irregularidad en el pago y en la forma y periodicidad pactada para el mismo, cuando ello devenía en obligación esencial, en tanto que estaba vinculado al abono por los demandados tanto de la mano de obra como de los materiales) y de hecho así se reconoce en la sentencia ("...procede la desestimación de la demanda principal, sin que sea preciso examinar el lucro cesante y daño emergente al no estimarse la resolución contractual..."), y si se considera parcial la estimación se dice que es es por el "reconocimiento" por parte de los constructores de la falta de acabado de determinadas partidas; ahora bien, si se acabaron a cargo de la actora por un importe de 6.384'48 €, "eso" ya no se lo debía a los demandados, pero en todo caso, a unos o a otros, debía pagarlo, y dichos demandados al "reconocer" esa suma, como se dice en la sentencia, por los conceptos a que obedece, lo que hacen es reducir su reclamación reconvencional; condenar a éstos al pago, supondría un enriquecimiento injusto de la actora. Y siendo esa desestimación total, no se aprecian dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida, por lo que era procedente la imposición de costas a los actores, que no recurren la resolución ni el resto de la desestimación de su reclamación.

QUINTO.- En orden a la reconvención de los demandados iniciales frente a la actora, de un lado, acumulada la otra demanda de Instal.lacions POCH, la reclamación de esta subcontratista instaladora, ya no puede formar parte la deuda reclamada por aquello, que se analizará con posterioridad; y por lo demás, en virtud de aquellos hechos declarados probados, atendidos los términos del contrato de obra (que no del proyecto), los "extras" por calefacción y probetas no pueden considerarse como tales, sino por el contrario, previstos en ese contrato, y la reparación "in natura" no era posible, al haber sido reparados por los actores reconvenidos y la vivienda vendida a terceros por lo que la sentencia ha de ser confirmada en este extremo, con imposición de las costas de esta alzada a los referidos apelantes, derivadas de su recurso.

De otro lado, no cabe reducir en 3006'02 por trabajos efectuados por la entidad LITRE &ER SL, en relación con la declaración de su LR (con lo que prosperaría la pluspetición alegada por el actor), porque la contestación a la demanda por los actores iniciales fue extemporánea, y no puede considerarse alegada la pluspetición.

SEXTO.- La deuda de Instal.lacions POCH aparece suficientemente acreditada (presupuesto, factura, declaración de los constructores demandados, e incluso del mismo actor, que basa su exención de responsabilidad, no en que no realizara los trabajos cuyo importe reclama, sino en que solo se hallaba vinculado contractualmente con los constructores, con independencia de las subcontrataciones con los diferentes gremios intervinientes); cierto que dicha instaladora reconoce que faltaban una serie de conceptos, pero la falta de acabado (de la declaración Don. Leonardo , se infiere que solo faltaban pequeños detalles, que en dos días se acabarían y solo pende valorar tales "pequeños detalles") no le era imputable (era "imposible" terminar por el cambio de cerradura, lo que no les es imputable, máxime cuando el LR de dicha instaladora era vecino del actor y cuando era imposible, según se ha expuesto, una reparación in natura), y sin embargo los dueños - con independencia de que contratasen a terceros para "terminar" esos pequeños detalles - se aprovecharon de las instalaciones efectuadas (máxime cuando sí consta que se realizaron trabajos extras, desagües en general, como la dosa séptica, y habían quedado materiales dentro de la casa, que por el cierre, no pudieron recuperar). Su demanda debe prosperar, frente a los codemandados constructores, en virtud del contrato que los unía, y solidariamente frente a los actores dueños, en todo caso por enriquecimiento injusto.

SÉPTIMO.- Consecuentemente con lo expuesto procede, con estimación de los recursos de D. Carlos Ramón y D. Darío frente a la estimación parcial de la demanda formulada frente a ellos por D. Rogelio y el formulado por Instalaciones Poch SCP frente a la desestimación de su demanda, contra la referida sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de desestimar íntegramente la demanda formulada por D. Rogelio y Dª. Sofía , absolviendo de la misma a los demandados, con imposición a los actores de las costas de 1ª Instancia derivadas de su demanda, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (art. 394.1 LEC ) y sin declaración de las costas derivadas del recurso de los citados apelantes; y con estimación del recurso formulado por Instalaciones Poch, procede la revocación parcial de la sentencia en el sentido de estimar la demanda formulada por la misma frente a D. Rogelio y D. Carlos Ramón , condenando solidariamente a éstos a pagar a aquella la suma de 7600 € con imposición a los mismos de las costas de 1ª instancia, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución.

Fallo

Que, ESTIMANDO los recursos de D. Carlos Ramón y D. Darío frente a la estimación parcial de la demanda formulada contra ellos por D. Rogelio y el formulado por Instalaciones Poch SCP frente a la desestimación de su demanda, contra la referida sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de desestimar íntegramente la demanda formulada por D. Rogelio y Dª. Sofía , absolviendo de la misma a los demandados, con imposición a los actores de las costas de 1ª Instancia derivadas de su demanda y sin declaración de las costas derivadas del recurso de los citados apelantes; y con estimación del recurso formulado por Instalaciones Poch, procede la revocación parcial de la sentencia en el sentido de estimar la demanda formulada por la misma frente a D. Rogelio y D. Carlos Ramón , condenando solidariamente a éstos a pagar a aquella la suma de 7600 € con imposición a los mismos de las costas de 1ª instancia, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.