Sentencia Civil Nº 12/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 466/2007 de 11 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00012/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 38 1 2007 0000965

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000466 /2007

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000625 /2006

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 12

En Burgos a once de enero de dos mil ocho.

VISTO en apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, los Autos de Procedimiento Ordinario nº

625 /2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos, a los que ha correspondido el Rollo nº 466 /2007, en

los que aparece como parte apelante BALNEARIOS URBANOS DE BURGOS, S.L., BAÑOS Y TERMAS DE BURGOS, S.L.

representados por la Procuradora doña Claudia Villanueva Martínez , y asistido por el Letrado doña Marta Sánchez Menguan, y

como apelado COMUNIDAD PROPIETARIOS CASA Nº NUM000 AVENIDA000 NUM000 representado por la Procuradora doña Lucia

Ruiz Antolín, y asistido por el Letrado don Alejandro Suárez Angulo, sobre cesación de actividades y otros , y siendo

Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la Sentencia recurrida y Auto aclaratorio que contiene el siguiente FALLO Y PARTE DISPOSITIVA "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA LUCIA RUIZ ANTOLIN, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 , Nº NUM000 , de Burgos contra BALNERARIOS URBANOS BURGOS S.L, SPA CENTER S.L y BAÑOS Y TERMAS DE BURGOS S.L, en la persona de su legal representante D. Sergio , con domicilio en Burgos, AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 , representado por la Procuradora DOÑA CLAUDIA VILLANUEVA MARTINEZ debo condenar y condeno a las demandadas a que cesen de manera inmediata y definitiva en las actividades que vienen desarrollando en el local de su propiedad o donde desarrollan las mismas sito en el nº NUM000 de la AVENIDA000 de Burgos, a restituir el edificio a su estado primitivo, antes de que empezaran las obras de instalación del Spa y a arreglar los daños que se han causado en las viviendas locales y elementos comunes del edificio por la modificación de su estructura. Todo ello sin expresa imposición de costas". "Se completa la sentencia de 8 de mayo de 2007 por omisión manifiesta en el pronunciamiento, en el sentido de que no deben prosperar las excepciones procesales de falta de legitimación activa y pasiva aducidas por la representación procesal de la parte actora, ya que los arts. 7,9 y 12 de la LPH facultan al presidente de la comunidad, previa autorización expresa concedida por la Junta de Propietarios convocada a tal efecto y requerimiento fehaciente y acreditado al infractor de cesación inmediata de la actividad perturbadora, para ejercitar las acciones judiciales pertinente tendentes a lograr el cese de la perturbación ya sea por el propietario o ocupante del local infractor. Es totalmente pertinente la condena de Spa Center S.L., ya que ha sido su representante legal quien pidió autorización para la instalación del spa a la comunidad de propietarios, según consta en autos, reconociendo el representante legal don Sergio que utiliza indistintamente como comercial el nombre de SPA CENTER SA, por lo que se mantiene la condena de todas las sociedades contenidas en el fallo de la sentencia, sin que pueda existir ninguna exclusión al respecto. Se desestima la pretensión de la demandante de completar la sentencia en el sentido de condenar solidariamente a las demandadas a que indemnicen solidariamente a la comunidad de propietarios del nº NUM000 de la AVENIDA000 de Burgos en la cantidad de 3000 euros en concepto de daños y perjuicios y a la privación del derecho del uso del local durante el periodo de 3 años, debiendo mantenerse integro el fallo de la sentencia. Consistente en : "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora doña Lucia Ruiz Antolín y, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 , nº NUM000 de Burgos contra Balnearios Urbanos Burgos SL., SPA Center SL y Baños y Termas de Burgos SL, en persona de su legal representación don Sergio , con domicilio en Burgos. AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 , representado por la Procuradora doña Claudia Villanueva Martínez y debo condenar y condeno a las demandadas a que cesen de manera inmediata y definitiva en las actividades que vienen desarrollando en el local de su propiedad a donde desarrollan las mismas sitio en el nº NUM000 de la AVENIDA000 de Burgos, a restituir el edificio a su estado primitivo, antes de que empezaran las obras de instalación del Spa y a arreglar los daños que se han causado en las viviendas locales y elementos comunes del edificio por la modificación de su estructura, absolviéndolas de la obligación de indemnizar a la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 nº NUM000 en la cantidad de 3000 euros así como de la privación del derecho del uso del local durante tres años. Todo ello sin expresa imposición de costas. No ha lugar a la rectificación en relación a las costas, puesto que la estimación parcial de las pretensiones del demandante al amparo del art. 394.2 de la LEC conlleva la obligación de satisfacer cada una de las partes de las causadas a su instancia y las comunes a la mitad, salvo temeridad de una de ellas y que no se aprecia en este caso.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Balnearios Urbanos de Burgos SL y Baños y Termas de Burgos SL se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 10 de enero de 2008 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que sean contrario a los que siguen.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte demandada y apelante, se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación y se declare la nulidad de lo actuado hasta el momento de la Audiencia Previa y tenga lugar un nuevo enjuiciamiento por el Juez que convoca y celebra la misma, que subsidiariamente, la Excelentísima Sala de la Audiencia entre a conocer y resolver el Fondo del Asunto y dicte una Sentencia por la que Revoque la Sentencia y el Auto que la modifica apelados y dictados en la Instancia, en la que desestimen íntegramente las pretensiones de la parte demandante deducidas de su demanda, con imposición de costas a la parte actora en ambas instancias.

La parte apelante solicita, en primer lugar, la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al momento de la Audiencia Previa y tenga lugar un nuevo enjuiciamiento por el Juez que convoca y celebra la misma.

No se alega el supuesto del art. 225 LEC en el que se funda el invocado. Pudiera entenderse el 3º , "cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento", pero tampoco se expresa que norma procesal se ha infringido por esta causa, que tenga, además, carácter esencial.

En todo caso, lo determinante es que la sentencia sea puesta por el mismo juez que celebró el juicio con la práctica de las pruebas, lo que sucede en el presente caso, siendo jurídicamente irrelevante el Juez que actuara en la Audiencia previa, el mismo u otro distinto.

TERCERO.- Se solicita, también, la nulidad de la sentencia de instancia porque adolece de incongruencia omisiva, conforme a los arts. 24 Constitución, derecho a la tutela judicial efectiva, y 218 LEC.

Una consolidada jurisprudencia constitucional, que arranca al menos de la STC 20/1982, 5 de mayo , ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como "un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo mas o menos, o cosa distinta de lo pedido" -SSTC 136/1998, 29Junio y 29/1999, 8 mayo -, que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal" (SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, y 2/2001, de 15 de enero ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explicita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" (SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre, y 6/2003, de 20 de enero ). Por ello hemos advertido igualmente que, para determinar si existe incongruencia omisiva en una resolución judicial, no basta genéricamente con confrontar la parte dispositiva de la Sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y petitum), a fin de comprobar si el órgano judicial dejó imprejuzdada alguna cuestión, sino que, además, "es preciso ponderar las circunstancias realmente concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del artículo 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva" (SSTC 5/2001, de 15 de enero, 237/2001, de 18 de diciembre y 27/2002, de 11 de febrero . Pues la exigencia de congruencia "no comporta que el Juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo" (STC 182/2000, de 10 de Julio ).

Pues bien, en el presente caso, desde el criterio jurídico expuesto, no solo puede considerarse que la sentencia contiene una desestimación implícita o tácita de las excepciones opuestas por la parte demandada, al estimar parcialmente la demanda, en cuanto al fondo de la pretensión deducida, y describiendo la relación de las sociedades demandada respecto de aquél, sino también que se produce una respuesta explícita mediante Auto de 12 de julio de 2007, folios 721 y siguientes, motivando expresamente la desestimación de las excepciones procesales y disponiendo "que no deben prosperar", todo lo cual se integra en la sentencia definitiva dictada por el Juzgado de Instancia.

Por lo demás, en cuanto al resto de las alegaciones que se invocan en el Motivo Primero del recurso de apelación, cabe hacer las consideraciones siguientes: a) la omisión en los Antecedentes de Hecho de la sentencia de alguna actuación o escrito procesal, carece de relevancia a los efectos pretendidos, pues se trata de un defecto de redacción, que bien pudo ser subsanado con ocasión de pedir el complemento o subsanación de la sentencia, pero que ninguna indefensión ha provocado a la parte demandada, que ha podido fundamentar su recurso de igual manera e incluso instar la prueba que ha tenido por conveniente en esta alzada; b) esa omisión no afecta a la motivación fáctica de la sentencia, que se contiene en los fundamentos jurídicos; c) la apreciación y valoración de la prueba que se realice por el Juzgador de instancia, no es motivo de nulidad, aunque sea errónea, como la elección de los medios probatorios que haga para fundar la decisión -no se contempla tal supuesto entre los comprendidos en el art. 225 LEC - sin perjuicio de su planteamiento como motivo de impugnación de la sentencia en relación al fondo del asunto o thema decidendi; d) el art. 215-3 habilita al tribunal a completar su resolución, incluso de oficio, "sin modificar ni rectificar lo que hubiere acordado", de manera que podía motivar y pronunciarse expresamente sobre las excepciones procesales en el Auto de 12 de julio de 2007 , que cabía entender desestimadas tácita o implícitamente en la sentencia, por lo que, en cualquier caso, se han resuelto en la instancia las cuestiones planteadas en el procedimiento.

CUARTO.- El siguiente motivo de impugnación de la sentencia de instancia se funda en la alegación de error en la apreciación de las pruebas determinantes del fallo y falta de valoración de las pruebas propuestas por la parte demandada, haciéndose, también, a lo largo del contenido de su exposición, consideraciones jurídicas sobre la acción del cesación ejercitada del art. 7-2 LPH e indemnización de daños y perjuicios.

No obstante el enunciado del motivo, se reitera la incongruencia omisiva de la sentencia, sobre la que ya se ha argumentado antecedentemente, así como la concurrencia de las excepciones invocadas por esa parte, en conexión con los requisitos de procedibilidad exigidos por el art. 7 LPH .

La legitimación activa, el derecho subjetivo de accionar contra el propietario y ocupante del piso o local por la realización de actividades en el apartado 2 del precepto mencionado, corresponde a la Comunidad de Propietarios, a través de sus órganos decisorios y representativos -incluso, cualquier comunero, a tenor de reiterada jurisprudencia, puede actuar en beneficio de la Comunidad -con el cumplimiento de unos requisitos previos ( requerimiento del presidente de la comunidad, que no es necesario que sea fehaciente, y acuerdo de la Junta de Propietarios).

La parte apelante subraya que solo ha sido requerido don Sergio y no las sociedades demandadas, como personas jurídicas -se argumenta que la sociedad Baños y Termas de Burgos, que desarrolla la actividad en el local, ni siquiera fue demandada en un principio, lo que revela que tampoco fue requerida, de modo que contra ella no tiene derecho de acción la Comunidad-.

La falta de legitimación pasiva se limita a la demandada "Spa Center S.L.", porque la misma no existe. En efecto, por el Registro Mercantil se emite certificado, doc. 34 de la contestación a la demanda, folio445, en el que se hace constar que no aparece inscrita Sociedad alguna con la específica denominación de SPA CENTER S.L.

En relación a lo primero, la concurrencia de los presupuestos previos del derecho de accionar, la resolución recurrida expresa que han sido acreditados en la causa, sin añadir mas razonamiento, desconociéndose que medios probatorios sirven a la Juez de Instancia con esa finalidad.

QUINTO.- Si bien es cierto que "Spa Center S.L:", en cuanto persona jurídica de derecho no existe, sin embargo se utiliza como nombre comercial, manifestándose, de hecho, como una entidad frente a terceros, y así, en su nombre, se solicita la modificación estatutaria para poder desarrollar la actividad terapéutica y educacional pretendida, autorizándose a esa empresa para tal actividad -doc. nº 3 de la demanda folio 24, solicitud de instalación en la que aparece el membrete de Spa Center S.L.; y doc. nº 37 de la demanda, escrito en el que se alude a Spa Center S.L.,cuya actividad, se dice, se desarrolla en la AVENIDA000 , NUM000 NUM001 ; y en aquel otro, se califica como "empresa", con su objeto empresarial, y ubicada en ese lugar.

Por tanto, se crea una apariencia jurídica de una entidad que actúa de hecho y de la que se han servido las otras sociedades demandadas, de manera que, en ese sentido, como entidad de hecho o simple comunidad de bienes o derechos, empresa en la explotación de un negocio, aun de forma instrumental, está pasivamente legitimada. De actuaciones en su nombre se han servido las otras sociedades.

Por su parte, don Sergio reconoce que es el representante legal de Baños y Termas de Burgos S.L. y de Balnearios de Burgos S.L., acudiendo a las Juntas de Propietarios en esta calidad, siendo el que dirigió a la comunidad la carta de fecha 10 de marzo de 2004 -doc. 3 de la demanda- y recibiendo el burofax por el que se le requiere para que cese en la actividad litigiosa, que venia realizando a través de las sociedades demandadas, no personalmente, en cuanto persona física, de modo que, el requerimiento, solo puede entenderse referido a las entidades societarias o de hecho que responden o realizan la actividad litigiosa, de las que el Sr. Sergio es representante legal o responsable frente a terceros, porque lo relevante jurídicamente es el conocimiento de la voluntad comunitaria en el cese de la actividad y las causas invocadas.

SEXTO.- La parte apelante niega los problemas de ruidos, vahos, olores, el ejercicio de cualquier actividad molesta y dañosa, o el de una actividad ilícita, pues solo se lleva a cabo una actividad terapéutica.

También niega que se haya producido daño alguno en la estructura del edificio y generado grietas en algunas viviendas.

Conviene precisar a la alegación efectuada de tener licencia de apertura para la actividad de Spa, de 24 de febrero de 2006, y la realización de obras complementarias por medidas correctores, desde la solicitud, un año antes, y las quejas vecinales, que tal autorización administrativa no es determinante, porque hay aspectos que recaen sobre la observancia o cumplimiento de acuerdos comunitarios, sobre uso de elementos comunes o atentatorios contra el sentido vecinal. El ámbito legal no se agota en la contravención o no de las normas administrativas, sin perjuicio de que, también, sea susceptible de valoración, pero no, en su caso, de forma excluyente.

No ofrece duda la existencia de olores, ruidos, vibraciones y calor excesivo en los pisos de la primera planta. El representante legal de los demandados reconoce un ruido constante de las bombas depuradoras durante 24 horas, la existencia de altavoces o excederse del horario autorizado, 10 de la noche en lugar de las 9. Las declaraciones testificales aseveran la existencia de tales ruidos, olores etc, sin que conste hayan cesado, después de las medidas correctoras que hayan podido introducirse. El perito Sr. Rodrigo fue claro y terminante sobre estos temas: temperaturas anormales, bastante elevadas, en el portal y viviendas -con radiadores cerrados- con un diferencial de 3-4 grados, siendo lo recomendable 19-21 grados; en el portal contiguo 19, frente a veintitantos. El ruido por transmisión sólida era importante, inadmisible, realizando 16 mediciones. Olores, con presencia de bromo e importante de halógenos, pudiendo llegar a ser irritante y tóxico. Lo ha percibido, aunque no haya medido cantidad y calidad, y a distintas horas. Considera que la temperatura del agua y del ambiente, se encuentra en relación única y directa con la temperatura de los pisos, señalando que la capacidad de recuperación de la temperatura admisible de los pisos es prácticamente imposible en verano.

Por último, conviene subrayar, en relación con el informe del Técnico Municipal sobre verificación de ruidos, doc. 6 de la contestación, sobre el que hace hincapié la parte recurrente, que tiene un escaso y débil valor probatorio, por la metodología, como explicó el perito Don. Rodrigo , porque es necesario constatar "que todos los elementos estuvieran en funcionamiento", lo que no se hizo, al contrario de lo que él hizo, haciéndose acompañar de otras personas, haciendo constancia del funcionamiento de todos los equipos. Algún testigo, Sra. María Rosario , alude a esta eventual situación, de poner las cosas en marcha, pero luego no había ruidos en cuanto subían, y un día.

Por consiguiente, se ha probado el desarrollo de una serie de actividades por parte de las entidades demandadas, molestas e insalubres para los vecinos de la Comunidad actora, desde su inicio, que no consta hayan cesado definitivamente al tiempo de la presentación de la demanda, de forma habitual, aun cuando, en algún momento puntual, los ruidos o los olores, estuvieran en los limites autorizados administrativamente, lo cual, por demás, sin desvirtuar la situación establecida como habitual, no es determinante, pues no se agota en ese ámbito administrativo los deberes normativos a observar en el desarrollo de las actividades litigiosas.

SEPTIMO.- En cuanto al resto de los aspectos de base controvertidos, cabe hacer las consideraciones siguientes:

A) Sin descartar que se haya llevado alguna actividad terapéutica y educacional, consta acreditado que se practicaban actividades de natación sin esa finalidad, por la publicidad en la que se pedía monitores de natación y testificales, siendo especialmente significativa la declaración de la Sra. Inés , que veía entrar a los niños, los domingos, y oía a los niños en natación, "correr, brincar, saltar, lo oigo perfectamente", con megáfonos dando órdenes.

B) Está admitido que se ha eliminado una viga jácena, vanos o dos barras de forjados Y esto sin contar con permiso alguno de la Comunidad - abstracción hecha que afecta al título constitutivo - con infracción de lo dispuesto en los artículos 7-1, 9-1, a) y 12 LPH. Se pretende justificar con conocimiento de esa eliminación por la posibilidad que la Comunidad tuvo de acceder al Proyecto de obra -que se obtuvo a través del Ayuntamiento-. Ahora bien, tal conocimiento, no equivale a consentimiento y menos cuando afecta al titulo constitutivo, necesitándose el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, siendo inequívoco el desacuerdo de alguno de ellos, y sin que conste, desde luego, el consentimiento de alguno de ellos.

C) Finalmente, en cuanto a las grietas existentes en algunas viviendas, el Perito Sr. Carlos María , después de señalar que se ha modificado la estructura de los bajos, 2 vanos en una crujía y viga, que se han suprimido, afectando a la estructura del edificio, añade que ha estado recientemente y habían aumentado las fisuras, nuevas, no de asentamientos, pudiendo ir a mas. Considera que se han producido por movimientos estructurales, descartando los asentamientos; de ahí que, las fisuras se marquen en la zona donde se han suprimido esos elementos -lo que patentiza la insuficiencia de los refuerzos introducidos-. El redactor del Proyecto considera que las fisuras no son por tema estructural, sino "por tema de la obra", lo que, aun no acreditado, supone descartar, también, que lo sean por causa de los asentamientos.

OCTAVO.- Desde los hechos expuestos, resta por dilucidar las consecuencias jurídicas y económicas, en base a los preceptos mencionados, y especialmente el art. 7-2 LPH . La sentencia de instancia condena al cese de la actividad, la restitución del edificio a su estado primitivo, anterior a las obras, arreglar los daños causados, desestimándose la indemnización de daños y perjuicios y la privación del derecho de uso del local durante tres años.

En el suplico de la demanda se efectúan otras peticiones alternativas, de modo que, todas ellas, son principales, pudiendo concederse cualquiera de ellas.

En primer lugar, en cuanto al cese de actividades que vienen desarrollando en el local, se plantea, de modo alternativo, la realización de las obras necesarias en el local para evitar la transmisión de ruidos, olores, humedades y calor a las viviendas y elementos comunes. La sentencia de instancia ha optado por la solución mas radical y de efecto mayor sin posibilitar la adecuación del local al acuerdo de la Comunidad de Propietarios de autorizar la instalación de un "balneario urbano" o centro educacional y terapéutico, con aislamiento total y que el vaho de las piscinas no provoque ninguna perjuicio (calor, olores y humedades).

A criterio del Tribunal, procede posibilitar el compromiso de ambas partes, de manera que pueda procederse a ejecutar las medidas que sean pertinentes para obtener ese resultado, de aislamiento total de ruidos por transmisión y evitar el perjuicio mencionado, en el plazo que, prudencialmente, señale el Juzgado, de acuerdo con la naturaleza y características de las obras o medidas que deban adoptarse; transcurrido el cual sin realizarse las obras o sin obtenerse ese resultado, se produzca el cese de las actividades que se vienen desarrollando en el local litigioso.

En relación con la restitución de la estructura del edificio, a la vista que las medidas adoptadas no han dado el resultado pretendido de igual aseguramiento del edificio, ni se han propuesto ni justificado otras que lo logre, de un modo cierto, procede la reposición de los elementos estructurales modificados o eliminados, limitándose a éstos, como se pide -estructura del edifico (vigas, forjados y pórticos), apartado 2 del suplico , folio 13 - no a elementos que no sean estructurales o privativos del local, y en este sentido, se delimita el alcance de la obligación de restitución de la estructura del edificio solicitada y estimada.

Por último, en cuanto al arreglo de los daños, se estima pertinente y adecuada la obligación proceder a su reparación.

NOVENO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el art. 398-2 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación, y con revocación parcial de la sentencia de instancia y auto aclaratorio recurridos, se condena a los demandados a que realicen las obras necesarias en el local litigioso para evitar la transmisión de ruidos, olores humedades y calores a las viviendas y elementos comunes del edificio nº NUM000 de la AVENIDA000 de Burgos, en el plazo que, prudencialmente, señale el Juzgado de Instancia, de acuerdo con la naturaleza y características de las obras o medidas que deban ejecutarse con esa finalidad; transcurrido el cual sin realizarse las obras que sean pertinentes o sin obtenerse ese resultado, se cese inmediatamente en las actividades que vienen desarrollando en el local litigioso; confirmándose el resto de lo dispuesto por las resoluciones recurridas -entendiéndose la restitución de la estructura del edificio , en el sentido expuesto en el Fundamento de Derecho Octavo de esta resolución- sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.