Sentencia Civil Nº 12/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 472/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 472/2009.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2009-0002912

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000472/2009-

Dimana del Procedimiento cambiario Nº 000449/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE BENIDORM

Apelante/s: GESPAIBER S.L. y OCIO Y SERVICIOS MASCARAT S.L.

Procurador/es: VICENTE MIRALLES MORERA y Vicente Bardisa Juan (1ª Instancia)

Letrado/s: GABRIEL SALVADOR FILLOL COVES

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a catorce de enero de dos mil diez

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000012/2010

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada respectivamente D/ª. GESPAIBER S.L. y OCIO Y SERVICIOS MASCARAT S.L., representado el demandante por el Procurador Sr. MIRALLES MORERA, VICENTE y asistido por el Ldo. Sr. FILLOL COVES, GABRIEL SALVADOR, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE BENIDORM, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE BENIDORM, en los autos de juicio Procedimiento cambiario - 000449/2008 se dictó en fecha 05-12-08 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parciamente la demanda de oposición a juicio cambiario interpuesta por OCIO Y SERVICIOS MASCARAT S.L. contra GESPAIBER S.L. debo declarar y DECLARO HABER LUGAR a despachar ejecución contra la primera por importe de SIETE MIL VEINTE EUROS CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (7.020,43.- €) de principal y DOS MIL CIENTOS SEIS CON TRECE CÉNTIMOS (2.106,13.- €) presupuestados para intereses, gastos y costas, sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las costas de esta instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D/ª. GESPAIBER S.L. y OCIO Y SERVICIOS MASCARAT S.L., habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000472/2009 señalándose para votación y fallo el día 13-01-10.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovida por Gespaiber SL. demanda de Juicio Cambiario, sustentada en el impago por el demandado Ocio y Servicios Mascarat SL del pagaré librado por éste en fecha de 13 de agosto de 2007, la sentencia de instancia acepta la oposición parcialmente basándolo en la imposibilidad de cumplimiento del contrato del que trae causa, y declaró procedente seguir adelante la ejecución despachada contra el mismo, únicamente por los gastos que el impago le han ocasionado al ejecutante. En el recurso que formula el apelante/demandante contra dicho pronunciamiento mantiene una errónea valoración de la prueba que se efectúa en la sentencia recurrida con relación a los términos del contrato del que dimana la emisión del pagaré.

SEGUNDO.- En el presente supuesto no ofrece duda alguna la posibilidad de oponer en este caso al amparo del art. 67 Ley Cambiaria y del Cheque en relación con el art. 824.2 L.E.C , excepciones basadas en las relaciones personales de la mercantil deudora con la ejecutante, ligadas por un contrato de opción de compra, tal cual las propias partes reconocen. La cuestión litigiosa se centra entonces en determinar si existió aquí el incumplimiento denunciado por la ejecutada, de entidad tal que justifique la exoneración de la obligación de pago por ella asumida. Y en este punto, claro está que ninguna razón le asiste. La mercantil demandada se limita a manifestar que el contrato no era viable ya que la finalidad del mismo era la explotación en el local comercial objeto de la opción de compra, de un negocio de hostelería, y que la comunidad de propietarios no permitía tal extremo. La parte olvidando el contenido de la estipulación décimo segunda del documento de fecha 13 de agosto de 2007, (folio 30) suscrito entre los litigantes y, sobre todo, que tratándose de una opción de compra era la propia demandada-optante la que debía haber manifestado su negativa a ejercitar la opción en el plazo pactado, lo que no consta en modo alguno que así hiciere. Por su parte la cláusula citada establecía una única condición suspensiva, consistente en que por parte del Ayuntamiento de Altea se concediera la oportuna autorización para la apertura en el local de un negocio de restaurante. De la prueba practicada se deduce, como obra al folio 44, que el Consistorio ninguna objeción oponía a tal apertura. Por otro lado mantiene el ejecutado que la comunidad impedía la ubicación en dicho local del negocio que se pretendió establece, a través de la aportación de una carta del administrador de la finca (folio 35), que en modo alguno prueba la negativa alegada, al remitir la decisión a la asamblea general de la comunidad. Por todo ello, y teniendo en cuenta que el título incorporado a la demanda, en este caso el pagaré, por su propia naturaleza abstracta, incorpora una promesa pura y simple de pago a cargo del librador, tal y como proclama sin ningún género de duda el artículo 94 de la Ley Cambiaria y del Cheque, y dado que el contrato en cuestión únicamente establecía como condición suspensiva la autorización municipal expuesta, no es posible alegar en este procedimiento cuestiones relativas a la comunidad de propietarios, las cuales deben ser alegadas y discutidas en otro tipo de procedimiento.

Por ello, es lo cierto que en este juicio cambiario no se ha acreditado el motivo de oposición esgrimido conforme a la estipulación décimo segunda del repetido documento de 13 de agosto de 2007, por lo cual la optataria deberá proceder al pago del pagaré reclamado con todas sus consecuencias inherentes.

TERCERO.- En estas condiciones, la acogida en sentencia de parte de la oposición planteada, no se encuentra acorde con la doctrina arriba expuesta, y las circunstancias que según se ha expuesto han concurrido para la emisión del pagaré; lo que obliga a la Sala a estimar el recurso del apelante Gespaiber SL y la desestimación integra de la oposición de Ocio y Servicios Mascarat SL. y en consecuencia revocar la resolución judicial de la instancia, dictando una nueva por la que, rechazando la oposición articulada de adverso, se declare procedente despachar ejecución contra la demandada por el principal reclamado en demanda, más los intereses correspondientes al tipo legal incrementado en dos puntos; imponiendo a la misma las costas causadas en la instancia de acuerdo con lo previsto en el artículo 398, 1º de la Ley de Enjuiciamiento civil y sin hacer expresa declaración sobre las originadas por el recuso de apelación interpuesto por Gespaiber SL en esta alzada conforme al artículo 398, 2º de dicha Ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Gespaiber SL representado por el Procurador Sr. Miralles Morera, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Benidorm, con fecha 5 de diciembre de 2008 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos mandar y mandamos seguir adelante la ejecución despachada contra Ocio y Servicios Mascarat SL por importe de 116.000 euros de principal, 7.020,43 de gastos de devolución así como los intereses correspondientes al tipo legal incrementado en dos puntos, con la imposición de las costas de la instancia al condenado y sin hacerlo, respecto de las de esta alzada y con relación a este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.