Sentencia Civil Nº 12/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 423/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00012/2010

CORUÑA 3

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000423 /2009

FECHA REPARTO: 2.7.09

SENTENCIA

Nº 12/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En LA CORUÑA/A CORUÑA, a catorce de Enero de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio DIVORCIO Nº 7/07 Y 749/07 ACUMULADOS, sustanciados en el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 3 A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE-RECURRENTE-APELANTE-APELADA DOÑA Yolanda , representada en ambas instancias por el/a Procurador/a SR./A. CASAL BARBEITO y defendida por el Letrado SR. GARCÍA MIGUEZ, y de otra como DEMANDADO-RECURRIDO-APELANTE- APELADO DON Samuel , representado en ambas instancias por la Procuradora SRA. AGUIAR BOUDÍN y defendido por el Letrado SR. GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y como DEMANDADO-APELADO el MINISTERIO FISCAL y como---DON Samuel y DOÑA Yolanda ; versando los autos sobre DIVORCIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 3 A CORUÑA, con fecha 28.11.08 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Belén Casal Barbeito en nombre y representación de doña Yolanda contra Don Samuel , y el procedimiento acumulado nº 776/07, interpuesto por la Procuradora Doña Fara Aguiar Boudin en nombre y representación de Don Samuel , debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre DOÑA Yolanda Y DON Samuel , con las siguientes medidas, sin expresa imposición de las costas procesales:

1.- La atribución del domicilio y ajuar domestico a Doña Yolanda sin perjuicio del derecho de Don Samuel a retirar de aquel, si no lo hubiere hecho ya, sus ropas y objetos de uso personal.

2.- La obligación de Don Samuel de abonar en concepto de pensión por alimentos la cantidad de 700 euros mensuales que serán abonados por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, mas la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

3.- El régimen de vistas entre el padre y los menores será el que libremente establezcan y en su defecto el padre tendrá en su compañía a los menores, recogiéndolos y reintegrándolos en el domicilio materno, a) fines de semana alternos desde las 20 horas de viernes hasta las 19 horas del domingo b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá la padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares c) en las vacaciones de navidad los hijos estarán con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares d) en Semana Santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos el Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares e) Las vacaciones de carnaval, estará el niño con el padre los años pares f) Durante las vacaciones no regirá el régimen de fin de semana.

4.- Que ambos cónyuges están obligados a abonar por mitad el pago del crédito. Firme esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde esté inscrito el matrimonio".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DOÑA Yolanda , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara la disolución por divorcio del matrimonio, interponen recurso de apelación la representación de Dª Yolanda y la de D. Samuel , interesando la revocación parcial de dicha sentencia alegando diversos motivos respecto a las medidas adoptadas, lo que debe ser objeto de nuestra consideración en la alzada.

SEGUNDO.- Ciertamente la parte dispositiva de la sentencia apelada no contiene un expreso pronunciamiento sobre la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a uno de los progenitores, si bien puede deducirse de su contenido que se hace a favor de la madre, lo que se acepta de contrario, y en tal sentido debe ser completada la sentencia que se alega incongruencia omisiva por la representación de la recurrente Sra. Yolanda . Otro tanto de lo mismo cabe decir respecto de la atribución del uso del domicilio familiar que hacemos a favor de los hijos y de la madre.

TERCERO.- Consideramos correcta la decisión judicial de fijar el régimen de visitas de los fines de semana de forma alterna, que estimamos más igualitario, que el interesado de atribución a uno de los progenitores los fines de semana impares y al otro los pares de cada mes.

Aceptamos por el contrario, al no oponerse la contraparte, que el régimen de vacaciones de Semana Santa en vez de partirse entre los padres cada año, tal como se interesa para una mejor organización y aprovechamiento de las mismas y se hace en la misma sentencia respecto a las vacaciones del periodo de Carnaval, se atribuya los años pares por completo los relativos a Carnavales y los años impares los de Semana Santa a la Sra. Yolanda , y en correspondencia los años impares por completo los relativos a Carnavales y los años pares los de Semana Santa a favor del Sr. Samuel .

CUARTO.- Respecto de la pensión compensatoria como ya expusimos en no pocas ocasiones, el derecho a pensión compensatoria, previsto en el art. 97 del Código Civil , que no tiene carácter alimenticia, es un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio puede producir en uno de los cónyuges, teniendo por ello un carácter compensatorio o reparador del descenso del nivel de vida, en relación al que conserve el otro y en función del que venía disfrutando con anterioridad, durante el matrimonio, operando en definitiva, como remedio del desequilibrio económico ocasionado. No es un derecho automático que se produzca por el hecho de la separación o el divorcio, se daría cuando el divorcio produjese a uno de ellos un "desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio", siempre que uno de los excónyuges quede comparativamente en una posición sensiblemente desfavorable en relación a la anterior y a la del otro, lo que obliga a una valoración conjunta de tales circunstancias, dada la finalidad o función reequilibradora destacada por la doctrina y el Tribunal Supremo (STS de 10/2/2005 ).

Por ello, debe atenderse al tiempo inmediatamente anterior al cese de la convivencia matrimonial, el momento de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal, en cuanto que su fin es permitir la continuidad en el disfrute de un nivel de vida o al que se tenía con anterioridad a la ruptura conyugal, y a favor de aquel de los cónyuges que no dispone de medios económicos suficientes que le aseguren aquel nivel de vida, sin que ello suponga un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación.

En el presente caso, hemos de tomar en consideración, de acuerdo con la previsión legal contenida en el art. 97 del Código Civil y con la doctrina jurisprudencial que la ha interpretado y aplicado, las siguientes circunstancias que concurren en el caso sometido en alzada al conocimiento de este órgano jurisdiccional: la edad del cónyuge solicitante de la pensión, en este momento Dª Carmen tiene 38 años de edad (nacida el día 8-3-1971); que la convivencia conyugal ha durado unos diez años; han nacido dos hijos durante el matrimonio, Francisco y Ainhoa, en fecha 19 de abril de 2000 y 22 de julio de 2003 respectivamente; la mujer en la actualidad trabaja, percibiendo unos ingresos mensuales de 897 euros, durante el matrimonio fruto de empleo en otra empresa percibía 646,70 euros, más dos pagas extraordinarias, haciéndolo durante la mayor parte de la duración del matrimonio; la dedicación pasada, y lo que es más importante en el caso, futura de la familia, dada la temprana edad de los hijos que se le atribuye su guarda y custodia; asimismo se le concede el uso a la exesposa de la vivienda conyugal; y el exmarido trabaja en León, percibiendo ingresos mensuales líquidos, cercanos a los 3.000 euros, al percibir catorce pagas al año, una paga en el mes de septiembre, una paga vacacional y otra como incentivo anual por cumplimiento de objetivos, retribución variable, por su mismo concepto no es fija ni se percibe todas las anualidades, que según certificación emitida por la empresa durante el ejercicio 2009 ascendió a la cantidad bruta de 1.310,15 euros. De tal modo durante el matrimonio era quien proporcionaba, fruto de su trabajo, la parte económica más importante para el sustento de la familia, dada la importante diferencia de ingresos derivados de sus respectivos trabajos, por lo que la ruptura matrimonial entendemos ha producido un desequilibrio económico ocasionado en la posición económica de uno de los cónyuges respecto a la conservada por el otro, en relación con la que ambos venían disfrutando durante el matrimonio, lo que debe ser compensado con la fijación de una pensión compensatoria, que cuantificamos nosotros su cuantía en 250 euros mensuales y durante un periodo de dos años, que estimamos suficiente para superar el desequilibrio económico producido, dada la duración del matrimonio, la edad de la mujer y sus posibilidades de empleo estable y suficientemente remunerado que le permita sufragar sus necesidades de forma independiente. Tal posibilidad es reconocida expresamente por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de febrero de 2005 , y por la ley con la nueva redacción del art. 97 del Código Civil , tras la reforma llevada a cabo por el legislador el 8 de junio de 2005, que se contempla para determinados supuestos como la escasa duración del matrimonio, la edad y la especial preparación que posibilite en tiempo razonable poder obtener un empleo suficientemente remunerado para satisfacer sus necesidades.

QUINTO.- En cuanto al motivo relativo a la cuantía de la pensión alimenticia establecida en favor de los hijos menores de edad, es indiscutible el deber del padre, en ningún momento negado por éste, de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de su hijo Alejandro, alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el artº 142 del referido texto legal, es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del artº 146 del referido texto legal. En atención a ello consideramos adecuada la cantidad fijada en la sentencia apelada de 700 euros, determinándose en 350 euros para cada hijo, suficiente para cubrir las necesidades actuales de los hijos, sin que concurran razones suficientes apara su revisión al alza como se interesa a 800 euros mensuales, dados los ingresos económicos periódicos del padre, y el gasto de alquiler mensual de vivienda con una renta de 350 euros y demás que afronta para atender la necesidades propias y tiene que hacer frente a la pensión compensatoria a favor de su exesposa que determinamos en esta misma resolución, como el hecho de que tenga que asumir, como también se interesa, en exclusiva el préstamo personal concertado durante el matrimonio para la adquisición del vehículo Citroen que utiliza y por ello adjudicamos a él su uso exclusivo hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, y sin perjuicio de que sean tenidos en cuenta en la referida liquidación. Estimamos que no es aceptable que por la mujer se asuma el abono de la mitad (50%) del importe de los plazos de amortización del préstamo para su adquisición así como los gastos e impuestos del referido vehículo cuando se aprovecha exclusivamente del mismo el exmarido, que viene obligado a asumir con la salvedad expuesta al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Se ha fijado además en la sentencia apelada la mitad de los gastos extraordinarios, necesarios para su educación o salud y no se encuentren éstos últimos cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico. Interesando por la recurrente que entre los mismos se incluyan los libros escolares y los gastos de actividades extraescolares de los hijos.

Y en reiteradas resoluciones ya hemos dicho que los gastos de matricula y libros escolares, no pueden ser considerados como extraordinarios, al ser previsibles, una vez al año, en inicio de cada curso escolar, los que deben ser incluidos dentro del concepto de gastos ordinarios de educación e instrucción del alimentista, manteniendo por tanto como tales, los gastos médicos y farmacéuticos extraordinarios que no sean cubiertos por la Seguridad Social. Y ello por cuanto ya razonábamos en nuestro auto de fecha 21 de mayo de 2003 "Aún cuando no exista un concepto de gastos extraordinarios, la jurisprudencia considera como tales, ver sentencias de la Sección núm. 22 de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de octubre de 1998 y 10 de julio de 2001 , "aquéllos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que han de cubrirse, económicamente, de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista". De similar forma se expresa la sentencia de 22 de julio de 2002 del mismo Tribunal cuando indica que es gasto extraordinario el que "tiene lugar como consecuencia de circunstancias especiales en la vida del menor, en el aspecto físico, material, personal o de asistencia médica y clínica, o por razón de la necesidad puntual y excepcional derivada de su propia formación escolar y académica, y sin perjuicio de valorar aquellos supuestos en los que el gasto venga cubierto por cualquier institución, de manera que en cada momento, y para cada caso concreto, se resolverá la cuestión, en el supuesto en el que las partes no lleguen a un acuerdo, mediando entonces la intervención judicial". En el mismo sentido, la sentencia de la AP de Navarra sección 2ª de 22 de abril de 2002 . La sentencia de la AP de Tenerife, sección 4ª, de 22 de mayo de 2002 , indica que son los que ostentan las notas "de no poderse prever como futuros normales". Por su parte, la sentencia de 14 de octubre de 2001, de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza , reputa como tales "los distintos de los ordinarios, habituales y previsibles, no comprendidos, por tanto, en la pensión fijada para alimentos". La SAP, de Valladolid, sección 3ª, de 1 de octubre de 2001 , considera dentro de los ordinarios, comprendidos en la pensión de alimentos, los relativos a libros."

SEXTO.- Se interesa por la recurrente que se fije como momento en el que son debidos los alimentos y la pensión compensatoria desde la fecha de interposición de la demanda, como se suplicaba en la misma, aduciendo que la sentencia es incongruente por no pronunciarse sobre tal pretensión formulada en la demanda, que se interesaba expresamente fuese desde la fecha de su interposición.

Consideramos que la pensión compensatoria se determina con la sentencia que la reconoce por lo que no puede tener el efecto que se pretende, y en el caso al ser temporal la fijada en nada perjudica a la recurrente.

Y respecto a la pensión de alimentos a favor de los hijos cuando la reclamación se plantea en un juicio de separación, nulidad o divorcio que tienen normas específicas procesales y sustantivas no es cuestión pacífica en la jurisprudencia menor, máxime cuando la apelante tuvo oportunidad de solicitar medidas provisionales de carácter urgente y de tramitación independiente en las que se puede acordar también el pago de alimentos a los hijos que es el mecanismo procesal que le concede la Ley, y no lo hizo, a diferencia del padre que las solicitó, y así se fijo en resolución judicial provisionalmente su cuantía (600 euros mensuales), que cierto se modifica al alza en la sentencia apelada (700 euros mensuales).

Por tanto la cuestión que se plantea es si procede condenar al padre a su pago con efectos retroactivos desde la fecha de interposición de la demanda o por el contrario, como parece entender la sentencia recurrida, aun cuando no se razone expresamente en la misma sobre tal cuestión, desde la fecha de la resolución en que se fija esa prestación.

En relación al problema planteado procede citar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de octubre de 2008 cuando se razona con referencia de la sentencia de 5 de octubre de 1993 "no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del libro I del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad". Por tanto, a la obligación de abonar alimentos a los hijos es aplicable el artículo 148 del Código Civil , que establece: "la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda". Y concluye que será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente, que tiene su apoyo jurídico en el art. 106 del Código Civil cuando dispone "Los efectos y medidas previstos en este capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta".

De tal modo, encontrándonos con un procedimiento con demandas acumuladas, no habiendo solicitado la representación de la Sra. Yolanda la adopción de medidas provisionales y solicitando con su demanda que los pronunciamientos que afecten a la parte económica, entre los que se incluyen los relativos a la pensión de alimentos para los hijos, tengan efectos desde la fecha de la interposición de la demanda, procede su estimación, sin perjuicio de que se descuenten, como fundamenta en su recurso, las cantidades ya abonadas por el progenitor obligado a su abono a consecuencia del auto de medidas provisionales, quien instó su dictado en su momento.

SEPTIMO.- Como se interesa por la representación de Dª Yolanda , dado que en la sentencia apelada se conceden 700 euros en concepto de pensión de alimentos de forma conjunta a favor de los hijos habidos durante el matrimonio sin atribución concreta de cantidad, debe considerarse en su mitad para cada uno de ellos, al no haber razones para hacer diferencia entre los mismos.

OCTAVO.- Por último ambos cónyuges solicitan la atribución en exclusiva del uso y disfrute de la finca de Cerceda, que no vemos inconveniente dentro del concepto amplio de administración de los bienes. Consideramos en el caso que procede en favor del padre, dado que vive en León y que deviene necesario su desplazamiento a A Coruña, cuando le corresponda el derecho de visitas y comunicaciones con sus hijos la adjudicación de dicho uso en dichos periodos, incluidas vacaciones, con el fin de evitar mayores inconveniencias a los menores, y de tal modo tengan un medio de vivienda familiar estable que conocen y que puedan disfrutar con dicho progenitor tratándose de un bien ganancial, manteniendo de tal modo relación con la figura paterna en su entorno y en un medio que sea percibido como seguro por los niños, de temprana edad, por conocido. Del mismo modo que el uso de dicho bien pueda disfrutar la madre con los hijos durante el tiempo que los tenga en su compañía. Y todo ello hasta lo que resulte respecto a dicho bien de la liquidación del régimen económico de sociedad de gananciales que regia el matrimonio.

NOVENO.- Procede por tanto la revocación parcial de la sentencia apelada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia dada la estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación parcial de los recursos de apelación formulados, contra la sentencia dictada en procedimiento de divorcio, el día 28 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña , que revocamos en parte, manteniéndose sus pronunciamientos, salvo en los siguientes extremos:

1º- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos a la madre.

2º- Se adjudica el uso de la vivienda familiar a la madre e hijos menores de edad.

3º- Régimen de vacaciones de Carnavales y Semana Santa:

Se atribuye por completo los años pares los periodos relativos a Carnavales y los años impares los de Semana Santa a la madre, y los años impares por completo los periodos relativos a Carnavales y los años pares los de Semana Santa al padre.

4º- Reconocer el derecho de Dª Yolanda a percibir una pensión compensatoria a cargo de D. Samuel , limitada temporalmente durante dos años, y en la cuantía de 250 euros al mes, actualizable anualmente según los índices del I.P.C., suma que el demandado ingresará, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente de la actora que ésta designe.

5º- Atribuimos en exclusiva el uso y disfrute de la finca de Cerceda al padre, D. Samuel , cuando le corresponda el derecho de visitas y comunicaciones con los hijos, incluidos periodos de vacaciones, hasta lo que resulte respecto a dicho bien de la liquidación del régimen económico de sociedad de gananciales.

6º- Atribuimos en exclusiva el uso y disfrute del vehículo Citroen a D. Samuel , así como el abono integro de las cuotas del préstamo contraído para su adquisición, así como demás gastos e impuestos del mismo, hasta lo que resulte de la liquidación de la sociedad de gananciales, sin perjuicio de que sean tenidos en cuenta en la referida liquidación.

7º- La pensión alimentos de 700 euros mensuales a favor de los hijos que se concede en la sentencia apelada, se concreta en 350 euros para cada uno de ellos, con efectos desde la fecha de la interposición de la demanda, con deducción de las cantidades abonadas por el progenitor obligado a darlos a raíz del dictado del auto de medidas provisionales.

No hacemos expresa imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.