Sentencia Civil Nº 12/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 189/2009 de 22 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00012/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7003103 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 189 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 15 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ALCOBENDAS

De: J GONZALEZ OLMEDA S.L

Procurador: MANUEL MARIA GARCIA ORTIZ DE URBINA

Contra: INSTALACIONES Y MANTENIMIENTOS DE APARATOS ELEVADORES, S.L.

Procurador: MARIA MERCEDES MARTINEZ DEL CAMPO

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintidós de enero de dos mil diez. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcobendas, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante y apelado Instalación y Mantenimiento de Aparatos Elevadores, (IMAE), representado por la Procuradora Dña. Mercedes Martínez del Campo y asistido del Letrado cuyo nombre y nº de colegiación no consta en el escrito de interposición del recurso de apelación, y de otra, como demandado-apelado y apelante J. González Olmeda, S.L., representado por el Procurador D. Manuel García Ortiz de Urbina y asistido del Letrado Dña. Nieves Fernández Pérez-Ravelo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1, de Alcobendas, en fecha 14 de octubre de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: SE ACUERDA ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz Torrente, en nombre y representación de la entidad INSTALACIONES Y MANTENIMIENTO DE APARATOS ELEVADORES S.L., condenando a la demandada al abono de la cantidad de CATORCE MIL CIENTO SESENTA Y DOS CON VEINTIÚN EUROS (14.162,21 EUROS), más los intereses legales que corresponda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintitrés de marzo de 2009, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veinte de enero de dos mil diez.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta íntegramente y se da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El 19 de junio de 2006 la mercantil J. González Olmeda, S.L., que estaba realizando obras de reforma y acondicionamiento en la casa sita en la c/José Murano, 1, en San Sebastián de los Reyes, que comprendía la instalación de un ascensor en la vivienda, aceptó la oferta ("Proyecto de Instalación de Ascensores") que le hizo Instalación y Mantenimiento de Aparatos Elevadores S.L., en adelante IMAE, en el que se definían las características del ascensor, según las medidas tomadas por un empleado o dependiente de esta última en la vivienda donde tenía que ser instalado, quedando así perfeccionado el contrato de obra -artículos 1544 y 1588 y siguientes del Código Civil - que suscribieron las partes los días 22 y 23 de junio de 2006 -folios 25 a 29-.

El precio convenido fue 15.261 ? más IVA (2.441,76 ?), en total, pues, 17.702,76 ?. De esta cantidad, J. González Olmeda, S.L. pagó a cuenta la suma de 3.540,55 ? el mismo día 22 de junio de 2006, según factura nº 5/0123 emitida por IMAE -folios 60 y 81-.

Una vez instalado el ascensor (sobre el mes de octubre del año 2006) IMAE emitió dos facturas el día 27 de noviembre de 2006, números 4/0343 por importe de 14.162,21 ?, y 6/0365 por importe de 3.497,35 ? -documentos 3 y 4 de la demanda, folios 31 a 33-.

Como J. González Olmeda, S.L. no pagara su importe el 12 de setiembre de 2007 IMAE procedió a reclamar su pago extrajudicialmente -folios 34 a 36-, cuya desatención determinó que el día 26 de diciembre de 2007 se presentara la demanda que da origen al procedimiento.

La demanda contestó la demanda el 25 de marzo de 2008 y opuso que la factura nº 6/0365 no guarda ninguna relación con el presupuesto que acepto y, además, que IMAE hizo mal la obra, pues, al errar en la medición del hueco, fabricó un elevador de mayores dimensiones que las que tenía aquél, lo cual le obligó a realizar diversas obras para que pudiera encajar el ascensor, tales como cortar vigas del forjado, un muro de carga, dos canutos en planta primera, desmontar el rodapié y parte de la tarima, pintar y decorar la zona, lo cual dio lugar a las facturas que acompaña -folios 57 a 59 y 78 a 80-, cuyo importe total asciende a 9.202,20 ?, pero que, sin embargo, no acredita que efectivamente haya pagado J. Gonzáles Olmeda, S.L., no formuló reconvención, ni adujo la excepción de compensación en razón a las facturas a que acabamos de referimos.

En definitiva, como bien se dice en la sentencia recurrida, la controversia entre las partes gira en torno a la ejecución del encargo, esto es, si el empleado de IMAE midió mal el hueco del ascensor y por tanto las inadecuadas y excesivas dimensiones del mismo han motivado la realización con cargo a J. González Olmeda, S.L. de las precisas obras de adaptación del hueco -tesis de la demandada-, o si por el contrario fue esta la que, después de que tomasen las medidas de la referida cavidad, modificó y redujo su configuración, haciendo necesarios diversos trabajos de rectificación del elevador, que son los que dieron lugar a la factura 6/0365, circunstancias y origen de esta sobre las que por cierto nada dijo IMAE en el escrito de demanda.

Contra la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpusieron ambas partes litigantes sendos recursos de apelación aunque, naturalmente, por diversos y contrapuestos motivos, que pasamos a examinar por separado.

TERCERO.- Recurso de apelación de la parte demandante, Instalaciones y Mantenimiento de Aparatos Elevadores, S.L. (IMAE).

Esta parte ha cometido un grave defecto procesal, pues como consta a lo largo de todas las actuaciones quien presenta la demanda, y ha intervenido en todo el curso del procedimiento, ha sido IMAE, debidamente representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Muñoz Torrente; sin embargo, el escrito de preparación del recurso lo hace esta Procuradora en nombre, ya que no en la representación que no acredita, de Schindler, S.A. -folio 127-, el defecto fue subsanado en un nuevo escrito de 11 de noviembre de 2008, en el que se dice que en realidad el escrito se pretendía presentar en representación de IMAE, S.L. - folio 129-. El recurso se tuvo por preparado en nombre de IMAE en providencia de fecha 13 de noviembre de 2008 -folio 136-.

No obstante, el error se reitera, y esto es mas grave, en el escrito de interposición del recurso, que lo formaliza Schindler, S.A., sin indicar ni justificar cual sea el motivo o circunstancia que legitima su intervención en el proceso, ni desde luego aportar el documento en virtud de cual tenga conferida su representación a la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena María Muñoz Torrente -folios 149 a 152-. Sorprendentemente en la providencia de 12 de enero de 2009 el recurso se tuvo interpuesto en nombre de IMAE, que no lo había hecho -folios 161 y 162-. El 27 de enero de 2009 Schindler, S.A., abundando en el defecto y en el anómalo proceder, se opuso al recurso de apelación interpuesto de adverso.

La falta de subsanación del vicio procesal de actuar quien no es parte, ni justificar el hecho que legitimara la sustitución procesal ya, en sí misma, hace inatendible el recurso.

Pese a lo expuesto, a fin de dar una satisfacción al derecho de la parte, en aras de una más que benévola interpretación y alcance del derecho a la tutela judicial efectiva, hemos de precisar:

Primero.- La demandante no ha probado, como le imponía el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la demandada alterara las características del hueco del ascensor, después de que fuera medido por el dependiente de IMAE, mostrándose, en cualquier caso, contrario a la más elemental lógica que quien contrato la construcción de un elevador, después de la perfección del contrato, a cuenta de cuya ejecución satisfizo 3.540,55 ?, modifique y altere el lugar donde tiene que ser ubicado, haciendo inútiles las previsiones, medidas y características del elevador recogidas en el propio contrato.

La declaración al respecto del testigo, D. Apolonio , poco aporta al efecto, pues su intervención se produjo con posterioridad a que fueran tomadas las medidas del hueco y construido el elevador. El fue a instalarlo, quien comprobó sus inadecuadas dimensiones y la necesidad de hacer rectificaciones, siendo quien lo puso definitivamente en marcha. Sin que diera una explicación razonable sobre la hipotética modificación del hueco, cuando, precisamente, por no haberlo visto en el momento en que se tomaron las medidas, desconocía sus características iniciales y, por tanto, al no estar pie de obra, carecía de los elementos precisos para, a resultas de una precisa comparación, apreciar la diferencia resultante de la alteración que manifiesta producida.

Por lo dicho, no cabe apreciar error alguno en la valoración de la prueba por la Juzgadora de Primera Instancia.

Segundo. No existe ningún medio de prueba que acredite la aceptación por J. González Olmeda del aumento del precio por los trabajos de modificación del ascensor a resultas de la alteración de las medidas del hueco; pero es que, rechazada esta (causa), desaparece la verosimilitud y justificación del incremento del precio (efecto). Además, dicha presunta emisión o declaración de voluntad de la demandada, se muestra en clara y rotunda contradicción con lo sostenido por ésta.

CUARTO.- Recurso de apelación interpuesto por J. Gonzáles Olmeda, S.L.

La absoluta inobservancia de cuanto se preceptúa en los artículos 406 (reconvención) y 408 (compensación) de la Ley de Enjuiciamiento Civil hacen absolutamente inviable la oposición de unos hipotéticos gastos para la adecuación del hueco a las dimensiones del ascensor y para la reparación de los desperfectos que originó su colocación. Si a ello unimos la falta de demostración de la precisa relación de los trabajos que incorporan las facturas que aportó como documentación 1, 2 y 3 de la contestación, su falta de ratificación por sus emitentes y la no acreditación de su efectivo pago, la conclusión no puede ser otra que la desestimatoria del recurso, remitiéndonos, por su acierto, a cuanto se argumenta en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida tal y como autoriza la doctrina de la motivación por remisión contenida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala 2ª. 107/1998, 18 de mayo; Sala 2ª. 154/1998, 13 de julio; Sala 2ª. 108/2001, 23 de abril; Sala 1ª. 5/2002, 14 de enero; Sala 2ª. 21/2004, 23 de febrero; Sala 2ª. 70/2004, 18 de abril ; que se resume por la Sentencia de Tribunal Constitucional de la Sala 1ª. 111/2004, de 12 de julio , en el sentido de que cabe tal forma de motivar mediante la remisión, entre otros casos, a las resoluciones precedentes del mismo órgano judicial o a las del órgano judicial que dictó la sentencia que se revisa, siempre que el Tribunal haya tomado en cuenta los argumentos de los recurrentes y que la resolución a la que se refiera la motivación resuelva, a su vez, fundadamente la cuestión planteada, (Sentencias del Tribunal Constitucional 174/1987, 11/1995, de 16 de enero; 24/1996, 115/1996 y 116/1998 de 2 de junio ) y del Tribunal Supremo de cinco de octubre de 1.998, diecinueve de octubre de 1.999, tres de febrero y cinco de marzo de 2000, dos de noviembre y veintinueve de diciembre de 2.001, veintiuno de enero y veinticinco de noviembre de 2.002, dos de julio de 2.004, dieciocho de febrero y veintisiete de septiembre de 2.005 y dieciséis de noviembre de 2.006 y Auto de treinta de octubre de 2.007 .

QUINTO.- Las costas procesales generadas por los respectivos recursos de apelación se impondrán a cada una de las partes recurrentes, de conformidad con lo ordenado en el artículo 398-1 de la Ley del Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, los respectivos recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 2008 por la Ilma. Sra. Magistrado-Jueza del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Alcobendas en los autos de juicio ordinario nº 697/2008; resolución que se CONFIRMA íntegramente, imponiéndose a cada una de las partes las costas procesales causadas por su recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 189/09 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico