Sentencia Civil Nº 12/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 835/2009 de 12 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00012/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7008524 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 835 /2009

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 98 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de TORREJON DE ARDOZ

De: Edurne

Procurador: MARIA CRUZ ORTIZ GURTIERREZ

Contra: Mauricio

Procurador: VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

_____________________________________/

En Madrid, a doce de enero de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre guarda y custodia, bajo el nº 98/07, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, Doña Edurne , representada por la Procuradora Doña María Cruz Ortiz Gutiérrez.

De otra, como apelado, Don Mauricio , representado por la Procuradora Doña Victoria Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de enero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Debo ESTIAMR Y ESTIMO en parte, desestimándola en el resto, la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Mauricio contra DÑA. Edurne , y, en su consecuencia, debo declarar y declaro que la separación de la pareja de hecho que formaban se ajustará a estas medidas:

PRIMERO.- Se atribuye el ejercicio de la patria potestad sobre el hijo común, Adrián, al padre, Mauricio .

Mauricio podrá adoptar unilateralmente las decisiones más importantes que afecten al hijo, y, en general, para el cumplimiento de su deber de velar por él, no estará obligado a informar a Edurne de cualquier circunstancia que le acontezca y que tenga carácter relevante.

SEGUNDO.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo al padre.

TERCERO.- No se establece ningún régimen de visitas del hijo común a favor de la madre, Edurne .

CUARTO.- Se mantiene la pensión alimenticia, a favor del hijo, y a cargo de Edurne , de 60 euros mensuales.

Esta cantidad mensual será anualmente actualizable, de forma automática, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya, que se repercutirá el mes de enero de cada año. Será ingresada en la cuenta bancaria que Mauricio ha comunicado o comunique, y pagadera en los siete primeros días de cada mes.

Los gastos médicos y educativos extraordinarios del menor serán soportados por ambos progenitores por mitad, tanto los necesarios como los que Mauricio estime beneficiosos para el menor.

QUINTO.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en c/ PASEO000 , nº NUM000 , NUM001 , de Paracuellos de Jarama, a favor del hijo y del progenitor custodio.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, previniéndoles que contra la misma podrá prepararse recurso de apelación, ante este Juzgado, en el plazo de 5 días, a contar desde el siguiente al de su notificación.

Poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente sentencia en el Libro de Sentencias.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Edurne , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Mauricio escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la privación de la patria potestad, por falta de motivos legales y jurídicos para ello.

Asimismo interesa la fijación de un régimen de visitas de la madre para con el hijo, progresivo y supervisado y, por último, interesa el derecho de uso de la vivienda en favor de la madre.

La parte apelada, así como el Ministerio Fiscal, han solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Conviene aclarar, dando respuesta a la pretensión relativa a la patria potestad, que, en realidad, el pronunciamiento contenido en la resolución apelada no significa ni implica una privación efectiva de la patria potestad, sino que, antes bien, se ha resuelto atribuir el ejercicio exclusivo de dicha función al padre, en estricto cumplimiento de los señalado en el artículo 156, final, del Código Civil que, frente al principio general del ejercicio conjunto de dicha potestad entre ambos progenitores establecido en dicho precepto, dispone, para los supuestos de separación de los mismos, el ejercicio de la misma por el progenitor con quien reside el hijo.

Cabe recordar que el marco jurídico en que se mueve la privación de la patria potestad, o cualquier limitación de su ejercicio, está inspirado en el principio del beneficio de los hijos como fin último de dicha institución, prevaleciendo el criterio restrictivo en su aplicación, dada la gran trascendencia de dicha medida; pues si bien es cierto que la patria potestad debe ejercerse siempre en beneficio de los menores, siendo indiscutible tal función, ello no impide que en determinados supuestos se pueda resolver sobre la restricción de dicha función para uno de los progenitores, o para ambos en supuestos excepcionales, siempre que concurran los requisitos legales, pues como reitera el Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 23 de julio de 1987 y 30 de abril de 1991 ) la limitación en dicha función tiene un carácter restrictivo exigiendo para ello no solamente el incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones para con los hijos, sino también deduciéndose de dicha limitación una consecuencia beneficiosa para dichos hijos.

Sentado lo anterior, y conforme a dicha doctrina y jurisprudencia, resulta ajustado a derecho el argumento establecido en la sentencia apelada, en justificación de la medida relativa al ejercicio de la patria potestad en favor del padre, no siendo necesario reiterar la situación física y psíquica en la que hasta este momento se ha encontrado la recurrente, teniendo en consideración, por otra parte, los graves conflictos personales existentes entre la madre y el hijo, lo cual se fundamenta través del relato fáctico que la propia recurrente hace en el escrito de contestación y reconvención planteada en su momento, de tal manera que ello ha provocado que desde hace tiempo no exista comunicación y contacto alguno entre ambos, puesto que desde principio del año 2007 dicho hijo ya convive con el padre, todo lo cual determina la desestimación del recurso en este apartado, como también es de rechazar aquella otra pretensión relativa al establecimiento de un régimen de visitas, siendo así que aún propiciándose inicialmente las comunicaciones entre aquélla y dicho hijo, según lo acordado en su momento en el auto de medidas provisionales, es lo cierto que con posterioridad se dictó resolución acordando la suspensión de dichas visitas, con base, precisamente, a los propios informes emitidos desde el punto de encuentro, ante la imposibilidad de su cumplimiento, subsistiendo la conflictividad personal entre ambos y la problemática familiar que impide, por el momento, dichas comunicaciones, sin perjuicio del sometimiento de la madre al oportuno tratamiento psicológico y farmacológico, y de analizar en el futuro la evolución de la situación familiar, y la personal afectante a aquélla, en orden a restablecer tales comunicaciones para el futuro, pues no se olvide que en estos supuestos es de aplicación el artículo 39 de la Constitución, el artículo 94 de la Código Civil y el artículo 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , que reconoce a los menores la titularidad de derechos en orden a la elección del entorno personal y familiar que les corresponde vivir, una vez que se ha producido la ruptura definitiva, personal, de sus progenitores.

Por último, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , es lo procedente confirmar el pronunciamiento relativo al derecho de uso de la vivienda familiar, en favor del hijo y del progenitor que convive con aquel, si bien aclarando que es necesaria la efectiva ocupación de la vivienda familiar para cubrir la primaria necesidad de alojamiento tanto del padre como del hijo, siendo así que nada obsta para que la madre pueda ejercer una actividad remunerada que le permita obtener suficientes ingresos para afrontar el gasto de alojamiento, y teniendo en cuenta, a mayor abundamiento, la actual situación personal de la misma.

TERCERO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto del presente proceso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Cruz Ortiz Gutiérrez, en nombre y representación de Doña Edurne , contra la sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz , en autos sobre guarda y custodia nº 98/07, seguidos a instancia de Don Mauricio contra aquélla, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.