Sentencia Civil Nº 12/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 215/2009 de 22 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00012/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 215/09.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 174/06.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.

Parte recurrente: Don Joaquín

Procurador: Don Federico Ruipérez Palomino

Letrado: Don José Antonio Vicente Legazpi

Parte recurrida: MAT TWENTY ONE PARTNERS, S.L.

Procurador: Don Felipe Segundo Juanas Blanco

Letrado: Don Francisco Hiraldo del Castillo

SENTENCIA Nº 12/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a 22 de enero de 2010.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados mencionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 215/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2008, dictada en el juicio ordinario núm. 174/06 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.

Han sido partes en el recurso como apelante Don Joaquín , representado por el Procurador Don Federico Ruipérez Palomino y asistida del Letrado Don José Antonio Vicente Legazpi, siendo apelada la entidad MAT TWENTY ONE PARTNERS, S.L., representada por el Procurador Don Felipe Segundo Juanas Blanco y asistida del Letrado Don Francisco Hiraldo del Castillo.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de la entidad TWENTY ONE PARTNERS, S.L. frente a Don Joaquín , en ejercicio de acciones por competencia desleal, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba el dictado de Sentencia por la que se declarase la existencia de competencia desleal, ocasionada por el acto o actos cometidos o llevados a cabo por el demandado; la prohibición para el demandado de poder dar cursos o hacer consultorías en lo sucesivo y en relación con el MAT y la obligación de devolver o destruir todos los datos comunicados por el demandante en relación con los cursos y con el MAT; la obligación del demandado de rectificar las informaciones engañosas, incorrectas o falsas por él difundidas en contra de la demandante de manera injusta y gratuita y que se condene al Sr. Joaquín a indemnizar a la parte actora, la mercantil MAT 21, S.L. en la cantidad que se determine en el procedimiento por perjuicios y daños morales con especial imposición de las costas originadas en el proceso.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid dictó sentencia, con fecha 14 de octubre de 2008 , cuyo fallo es el siguiente: " Que, estimando íntegramente la demanda formulada por la sociedad MAT TWENTY ONE PARTNERS, S.L., contra Joaquín :

A) DECLARO:

- La existencia de competencia desleal, ocasionada por el acto o actos cometidos o llevados a cabo por el demandado.

- La prohibición para el demandado, de poder dar cursos o hacer consultorías en los sucesivo y en relación con el MAT y la obligación de devolver o destruir todo los datos comunicados por el demandante en relación con los cursos y con el MAT.

- La obligación del demandado de rectificar las informaciones engañosas, incorrectas o falsas por él difundidas, en contra de la demandante de manera injusta y gratuita.

B) CONDENO al Sr. Joaquín :

- A INDEMNIZAR a la parte actora, la mercantil MAT 21, S.L., en la cantidad de 38.879,70 euros.

- A INDEMNIZAR a la parte actora, la mercantil MAT 21, S.L., en la cantidad de 300 euros.

Todo ello con especial imposición a la parte demandada de las costas originadas en el proceso".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de Don Joaquín se interpuso recurso de apelación que admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. En fecha 14 de enero de 2010 se celebró la deliberación, votación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercitaron en las presentes actuaciones por la entidad actora MAT TWENTY ONE PARTNERS, S.L. frente a Don Joaquín acciones por competencia desleal solicitando la declaración de las conductas del mismo como desleales, la prohibición para el demandado de poder en lo sucesivo dar cursos o hacer consultorías en relación con el MAT y la obligación de devolver o destruir todos los datos comunicados por el demandante en relación con los cursos y con el MAT; la obligación del demandado de rectificar las informaciones engañosas, incorrectas o falsas por él difundidas en contra de la demandante de manera injusta y gratuita y que se condenase al Sr. Joaquín a indemnizar a la parte actora en la cantidad que se tuviera por conveniente por el Juzgado por perjuicios y daños morales con especial imposición de las costas originadas en el proceso, todo ello con base en la actividad del demandado impartiendo por su cuenta cursos de MAT (Metametodología de análisis transformacional) sin estar autorizado y suficientemente preparado para ello, con utilización del material y los conocimientos adquiridos de Doña Fátima y siendo además accionista de la entidad demandante para la que había impartido cursos, habiéndose dirigido a sus alumnos y clientes de MAT atacando a ésta y presentándola como una desequilibrada, atacando la base de teoría MAT y los estudios, incardinando las referidas conductas del demandado en actos de imitación y aprovechamiento indebido de la reputación ajena, con riesgo de confusión de los artículos 6,11 y 12 de la LCD , así como actos de denigración y engaño (artículos 7, 9, 10 y 14 ), con violación de secretos y usurpación del know how (artículo 13 ) y finalmente como atentatorio contra la buena fe del art. 5 de la LCD .

La Sentencia dictada en primera instancia, tras desestimar la excepción de falta de legitimación activa aducida por el demandado en base a la documentación aportada y la existencia de un canon que legitimaría a la sociedad, estimó la demanda en los términos ya consignados por entender que el demandado había realizado los actos de imitación y aprovechamiento de la reputación ajena, como quedaba demostrado por el informe del detective ratificado en la vista, dando cursos de MAT y disponiendo de documentación en su domicilio donde recibe clientes y desarrolla su actividad profesional en lo afectante a su ámbito de actuación coincidente con el de la actora, dándose los cursos y formación correspondiente al MAT con la documentación fruto del trabajo de profundización de Doña Fátima , que tiene su obra registrada, realizando en definitiva actos de aprovechamiento ajeno y sin que se aporte el título que dice tener para impartir dichos cursos.

Se alza frente a los pronunciamientos de primera instancia el recurso de apelación del demandado que viene a invocar como motivos de recurso la inexistencia del supuesto canon en el que se funda la legitimación de la demandante; la carencia de título que ampare la reclamación; la incongruencia omisiva al no resolverse sobre la continua alegación sobre la inexistencia de definición del contenido del MAT o sobre el valor del diploma emitido por Doña Fátima y aportado en el acto de la vista, sobre que la actividad del demandado se hizo sin contraprestación económica, sobre la validez de los acuerdos sociales carentes de democracia o sobre la alegación de que MAT no es una creación originaria de Doña Fátima ; error en la valoración de la prueba pericial y en el informe del investigador.

Por la parte apelada se opuso al recurso de apelación en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis de los motivos de recurso suscitados por la representación del demandado y atendiendo a los propios términos en que viene formulada la demanda conviene hacer determinadas precisiones y así, con relación a la aplicabilidad de la cláusula general contenida en el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal indicar que la STS de 28 de noviembre de 2007, con cita de las de 30 de mayo de 2007 y 20 de febrero de 2006, recuerda que el artículo 5 de la LCD se orienta a prohibir todas aquellas actuaciones de competencia desleal que, concurriendo los requisitos del artículo 2 (acto realizado en el mercado con fines concurrenciales), no encuentran acomodo en los supuestos que expresamente se tipifican en los artículos 6 a 17 de la propia Ley : "el referido artículo 5 es aplicable con independencia de los que le siguen, pero siempre a actos que no sean de los contemplados en estos mismos artículos, pues como se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley de Competencia Desleal, la razón de ser de la cláusula general contenida en tal precepto es la efectiva represión de la siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal, esto es, la posibilidad siempre abierta de que surjan actos o prácticas no contemplados expresamente en la ley pero que no por ello dejen de ser constitutivos de competencia desleal".

Como afirma la STS de 8 de octubre de 2007, recordando la de 24 de noviembre de 2006 , la cláusula general del artículo 5 LCD no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico, esto es, lo que la doctrina ha calificado como una norma completa de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código Civil : "Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican actos en particular, sino que la aplicación ha de realizarse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular". Las conductas que, tipificadas en los artículos 6 y siguientes de la LCD , hayan superado ese control de legalidad, no pueden luego incardinarse en el artículo 5 ; la cláusula general de buena fe será de aplicación a todas aquellas conductas que, en la actualidad o en el futuro, no encuentren encaje en ninguno de esos tipos legales.

De ahí que efectivamente resulte inoportuna la mención que en la demanda se hace a la cláusula general contenida en el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal cuando la conducta del demandado pretendía ser subsumida, ciertamente de forma indiscriminada, en los ilícitos concurrenciales tipificados en los artículos 6, 7, 9, 10,11, 12, 13 y 14 de la Ley de Competencia Desleal .

En el presente caso, si bien se hacen alusiones a la propiedad intelectual de las obras de Doña Fátima y a su registro, así como a la utilización por el demandado del nombre MAT 21 y de la marca MAT, únicamente se fundan las acciones planteadas en los actos de competencia desleal presuntamente cometidos por el demandado prescindiendo de accionar en base a derechos de propiedad intelectual o derechos marcarios.

TERCERO.- Sentado lo anterior, debe señalarse que en base al análisis de la prueba aportada en las actuaciones se llega a la conclusión de que asiste cierta razón al recurrente en su oposición a las acciones deducidas de contrario y respecto de determinadas cuestiones planteadas en el recurso, que no en todo caso puesto que mal se compadece con la realidad su negativa en el acto de la vista acerca de la cuestión de haber impartido cursos para la actora y puesto que tal negativa está en abierta contradicción con los propios correos electrónicos emitidos por el demandado, en los que con claridad se aborda la cuestión de los cursos de Segovia, así como sobre la existencia de lo que ahora están denominando canon que no es más que el porcentaje que sobre los cursos impartidos corresponde a la empresa, al igual que existe otro a favor de Doña Fátima , que igualmente figura con claridad en comunicaciones remitidas por el actor.

Ahora bien, dejando ello al margen y por tanto suficientemente sustentada la legitimación activa de la demandante también con el documento nº 27 de los aportados con la demanda en el que consta con claridad la licencia de los derechos de Doña Fátima a la empresa, no puede compartirse la decisión adoptada en primera instancia en cuanto a la estimación de las acciones por competencia desleal que la Sala en modo alguno detecta en la actuación del demandado.

Cierto es que se han aportado documentos que acreditan el registro de la propiedad intelectual de las obras de Doña Fátima , pero no es menos cierto que nada se ha aportado en autos que sustente la utilización por el demandado de algún material procedente de Doña Fátima o de la empresa demandante, que tuviera en su poder como consecuencia de la relación que habían mantenido o como accionista de la sociedad MAT 21, no sirviendo a estos efectos el informe del investigador, pese a su ratificación en juicio, cuando se dice que se aportan documentos y ello no se lleva en definitiva a cabo, sin que tampoco se hayan aportado a las actuaciones soportes documentales de tales obras y manuales o pruebas que acrediten su utilización por el demandado en los cursos que imparte.

De la prueba aportada en las actuaciones cabe únicamente colegir que el demandado Sr. Joaquín impartía cursos en su domicilio sobre materias más o menos aproximadas a las enseñanzas que habría recibido en su día de Doña Fátima o de su organización, citándose además en la entrevista mantenida con el detective privado otras fuentes de conocimiento sobre las enseñanzas que impartía como las procedentes de Lorenzo , las ventanas de Nicolas o Pablo , y para lo cual en principio podría además estar, sino autorizado, sí cualificado en virtud del diploma que efectivamente se aportó en las actuaciones (con la denuncia penal) y que el Juez a quo ha obviado. Por otra parte tampoco se sostiene la actuación de que el demandado se anuncia por internet utilizando el nombre de MAT 21 y la marca MAT cuando del acta notarial aportada se extrae inmediatamente que se trata de referencias antiguas de los cursos dados para la empresa y en los que figuraba como Director.

En consecuencia, no es posible advertir un comportamiento que pudiera implicar algún tipo de indebida explotación de la reputación ajena, por lo que no se comprende la imputación por la recurrente del tipo previsto en el artículo 12 de la LCD y tampoco existe resquicio para la invocación de la cláusula general de prohibición de la competencia desleal (artículo 5 de la LCD ), pues no puede considerarse demostrado que el Sr. Joaquín incurriese en actos de expolio ni aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, ni supone un acto de obstaculización a la posición competencial de la actora el hecho de entrar en competencia con ella impartiendo unos cursos con unos contenidos más o menos aproximados, puesto que en realidad se desconoce por el tribunal el contenido de tales cursos.

Por otra parte, como esta Sala ha tenido ocasión de declarar anteriormente (por ejemplo, sentencia de 3 de noviembre de 2006, rollo de apelación núm. 342/2006 ), el párrafo primero del artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal parte del principio de libertad en la imitación de prestaciones, salvo que las mismas se encuentren amparadas por un derecho de exclusiva. De manera que en nuestro ordenamiento jurídico la imitación de las prestaciones ajenas, si no están protegidas por derechos de propiedad industrial o intelectual, no solo resulta lícita sino que es generalmente concebida como un factor dinamizador del mercado que contribuye al progreso técnico y estético.

No es tampoco ocioso recordar el criterio recogido en la propia Exposición de Motivos de la Ley de Competencia Desleal (apartado 2 in fine) de que la regulación contenida en la Ley de Competencia Desleal no tiene una orientación restrictiva de la competencia, de tal modo que de su aplicación resulte la tipificación de un gran número de conductas como desleales. Antes al contrario, "la redacción de los preceptos... ha estado presidida por la permanente preocupación de evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales. En este sentido, se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo menos a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad".

Ahora bien, como toda regla general, el principio de libre imitabilidad también tiene sus excepciones. Y así, la imitación de prestaciones ajenas, en determinadas circunstancias, puede ser un comportamiento que merezca ser subsumido en el ilícito previsto en el núm. 2 del artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal . El legislador, partiendo de la vigencia del principio general de libre imitación de prestaciones no protegidas por derechos de exclusiva (artículo 11.1 de la Ley de Competencia Desleal ), establece un límite consistente en que no medie deslealtad, como ocurre cuando con la imitación pueda generarse asociación por parte de los consumidores o el imitador se esté aprovechando de la reputación o el esfuerzo ajeno. Lo que la ley sanciona así es la denominada imitación ineficiente, que ni contribuye al progreso técnico ni a dinamizar el mercado o que produce efectos colaterales inaceptables sobre el consumidor o el competidor.

Conforme a lo anteriormente expuesto son tres clases de comportamientos los que pueden generar un ilícito concurrencial según lo previsto al núm. 2 del artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal : 1) la imitación con riesgo de asociación por parte de los consumidores (que evoque en éstos una procedencia empresarial ajena, en concreto, la de la prestación imitada); 2) la imitación con aprovechamiento indebido de la reputación ajena (se trata de conductas parasitarias en las que el imitador aprovecha para sí el prestigio alcanzado por el producto original, pero no necesariamente para invadir el mercado propio de éste último, sino para penetrar en un segmento del mercado distinto creando una demanda específica que reconoce que la imitación no es la prestación original, pero que, sin embargo, conoce su prestigio y fama, consiguiendo merced a ello colocar en el mercado el producto de imitación); y 3) la imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno (aquélla en la que los costes de producción de la prestación original que el imitador elude sean sustanciales en relación con la integridad del producto, de tal suerte que el ahorro de costes para el imitador puede considerarse considerable, que es singularmente apreciable en aquellos casos en que la reproducción de las prestaciones originales se logra mediante el empleo de medios técnicos que permiten la multiplicación del original a bajo coste o en los que se provoca en el titular de la prestación original dificultades de amortización de la propia inversión).

Es cierto que toda conducta imitativa comporta en alguna medida el riesgo de que se produzca el aprovechamiento de la reputación alcanzada en el mercado o del esfuerzo ajeno, y para evitar que el principio de libre imitación quede vacío de contenido hay que aplicar el ilícito concurrencial del art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal siguiendo una interpretación restrictiva, que pasa por exigir la concurrencia de las siguientes circunstancias: 1º) la apreciación de mérito competitivo, lo que supondría: a) la presencia en la prestación original de singularidad competitiva, es decir, de rasgos diferenciales que la distingan suficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza; y b) el asentamiento o implantación suficiente en el mercado de la prestación original que sea objeto de imitación; y 2º) la evitabilidad de los riesgos de asociación o aprovechamiento de la reputación ajena, de modo que si resultan inevitables quedará excluida la apreciación de deslealtad en la práctica, tal como se indica en el párrafo segundo del núm. 2 del artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal (el cual no menciona, en relación con esta premisa, el supuesto de imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno, en el cual ha de entenderse que no regirá la cláusula de inevitabilidad).

Con el material probatorio aportado en las actuaciones no resulta posible de ningún modo discernir la concurrencia de las señaladas circunstancias y de ahí que no pueda sostenerse la actuación desleal del demandado en base al ilícito contenido en el artículo 11.2 de la LCD , por la imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno, cuando ni siquiera se encuentra constatada la propia imitación, lo que además haría innecesario el análisis de otras circunstancias exigidas por el precepto.

En conexión con lo anterior, descartada la identidad que se pretende en cuanto desarrollo de los cursos puesto que jamás se ha podido constatar, resulta evidente que tampoco ha mediado el ilícito de violación de secretos del artículo 13 de la LCD , a falta de acreditación de la supuesta disposición por parte del demandado del material de la demandante, cuando además sólo puede ser considerado como secreto empresarial, aquél con un valor comercial y sobre el que se hubiesen adoptado medidas razonables, habida cuenta de las circunstancias, para mantenerlo en secreto (artículo 39 ADPIC ) como se recoge en la Sentencia de este tribunal de 16 de abril de 2008 , sin que merezcan tal carácter las informaciones que formen parte de las habilidades, capacidades y experiencia profesionales de carácter general de un sujeto, ni el conocimiento y relaciones que pueda tener con la clientela, aunque lo haya adquirido en el desempeño de sus funciones para otro.

Por tanto, en el caso de autos, cuando no se encuentra constatada la tenencia por el demandado de material secreto hay que concluir que únicamente podría imputarse a alguien que se llevara la información adquirida por su experiencia profesional y, como dice la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2006 , "...no pueden ser objeto de secreto empresarial aquellas informaciones que forman parte de las habilidades, capacidades y experiencia profesionales de carácter general de un sujeto, ni tampoco el conocimiento y relaciones que pueda tener con la clientela, aún cuando dichas habilidades o capacidades se hayan adquirido en el desempeño de un puesto determinado o de unas concretas funciones desarrolladas para un determinado empleador"

Las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector, e incluso de las características y necesidades de determinados clientes, que componen la formación y capacitación profesional del trabajador o del directivo son de libre e incluso necesario uso por el mismo, con el consiguiente aprovechamiento por la nueva empresa que lo emplea o que el propio directivo o trabajador constituye, en el ulterior desarrollo de su vida laboral, normalmente dedicada al mismo sector en el que ha adquirido aquellos valores, siempre que no se haya hecho uso por la empresa de la posibilidad de incluir un pacto de no competencia del art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores . Esas capacidades o habilidades son independientes, por ello, de los secretos empresariales, que deben distinguirse de aquellos conocimientos adquiridos por el trabajador y, por tanto, necesarios para hacer uso de su derecho constitucional a desarrollar un trabajo en otra empresa o a fundar él mismo una empresa, aunque sea una empresa de la competencia.

Cualquier medida jurídica que limite gravemente esta posibilidad del trabajador puede entrar en un serio conflicto con estos derechos de los art. 35.1 y 38 de la Constitución. Cuando una empresa no concierta con sus directivos y trabajadores una cláusula de no competencia admitida en el art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores (y en los términos previstos en tal precepto legal), se arriesga a que éstos pasen a trabajar para otra empresa o funden su propia empresa y aprovechen la experiencia y los concretos conocimientos adquiridos en su trabajo antiguo.

CUARTO.- Tampoco se advierte con el material probatorio aportado que se hayan producido los actos de denigración, comparación o engaño con respecto a alumnos o clientes, cuando todo lo que consta son comunicaciones por correo electrónico de las cuales, en particular la referida a Doña Alejandra , se extrae únicamente que la susodicha alumna no deseaba cambiar de profesor, sin que desde luego se sustente de otro modo la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas o la omisión de las verdaderas por el demandado con relación a los cursos de MAT que conduzcan a la decisión de esa alumna, por lo que faltan los elementos esenciales para incardinar la conducta del demandado en el artículo 7 de la LCD si es que se ha dado tal conducta.

Por otra parte en ningún modo se explicitan en qué consisten los actos de denigración que se achacan al demandado, más allá de las comunicaciones particulares entre los socios que, en un método de actuación que cabe calificar cuando menos de peculiar, se hacen extensivas mediante su reenvío a todos los miembros de la sociedad y que da lugar por ejemplo a que la comunicación -documento nº 57 de la demanda- de Don Joaquín a Doña Fátima mencionando su supuesto desequilibrio se extienda por única voluntad de ésta al resto de los miembros de la sociedad u organización, faltando en todo caso la aptitud para menoscabar el crédito en el mercado (artículo 9 de la LCD ) dado el ámbito interno de la empresa al que se circunscriben esas manifestaciones, por lo que no cabe incardinar tales comunicaciones como actos de denigración cuando es el propio método de organización implantado por la denigrada el que sirve para difundir esas manifestaciones exclusivamente entre los miembros de la organización, teniendo en cuenta además que esas comunicaciones eran recíprocas y de un tenor que únicamente cabe enmarcar en el deterioro de las relaciones entre las partes sin que se llegue nunca a explicitar el detonante de la nueva situación por lo aportado en las actuaciones.

En base a todo lo argumentado debe estimarse el recurso de apelación formulado por el demandado y, en consecuencia, debe revocarse la resolución recurrida para desestimar la demanda inicial del procedimiento, con absolución del demandado de las pretensiones deducidas con la demanda e imponiendo las costas de primera instancia a la actora conforme a lo estipulado en el artículo 394 de la LEC .

QUINTO.- Al estimarse el recurso de apelación formulado no se hará imposición de las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados, concordantes y de general y especial aplicación

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Joaquín contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 174/06 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la mencionada resolución para desestimar la demanda inicial del procedimiento y absolver al demandado de las pretensiones deducidas con la misma.

3.- Imponer a la actora las costas de primera instancia sin hacer expresa imposición de las de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.