Sentencia Civil Nº 12/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 153/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 153/10 - 3ª

JUICIO ORDINARIO Nº 168/2008

JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm. 12/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUÍS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUIS FORGAS I FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de enero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario, núm. 168/2008, seguidos ante el Juzgado Mercantil número 5 de Barcelona, a instancia de AUXILIAR DE LA HOSTELERIA MALGRAT-2, S.L., representada por el procurador Ignacio Gramunt Suárez, contra REBULL MARTÍN DISTRIBUCIONS, S.L., Elias y Iván , representados por el procurador Juan Manuel Bach Ferré. Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra la sentencia dictada el día 19 de octubre de 2009 .

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda promovida a instancia de AUXILIAR DE LA HOSTELERÍA MALGRAT-2, S.L., representada por el procurador Jose Ignacio Gramunt Suárez contra la entidad REBULL MARTÍN DISTRIBUCIONS, S.L., Iván y Elias , representados por el Procurador Juan Manuel Bach Ferré, por lo que debo absolver y absuelvo a los codemandados de todas las pretensiones ejercitadas en su contra por la actora, a quien se condena al pago de todas las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO: La representación procesal de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada Sentencia. Admitido a trámite en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Una vez comparecidas las partes, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para la votación y fallo del recurso el día 3 de noviembre de 2010.

Es ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO SANCHO GARGALLO .

Fundamentos

PRIMERO: La demanda acumuló una pluralidad de acciones, que se fundaban en la realización por parte de los demandados de una serie de actos de competencia desleal, susceptibles de ser incardinados en los arts. 5, 6, 11 y 12 LCD . La demanda denunciaba que: los demandados, Elias y Iván, habían trabajado para la actora en labores comerciales (vendedores, que visitaban a los clientes) , y ambos comunicaron a la empresa su decisión de cesar voluntariamente de dicha relación laboral el día 3 de abril de 2007; un mes y medio antes, el 21 de febrero de 2007 , habían constituido una sociedad, REBULL MARÍN DISTRIBUCIONS, S.L., con el mismo objeto social que la actora (venta de toda clase de papeles y derivados a establecimientos de hostelería); los demandados se han aprovechado de la lista de clientes de MALGRAT-2, han copiado elmodus operandi de la actora en sus relaciones con los clientes, así como la codificación de los productos, y ofrecen los mismos productos que ya conocen que interesan a aquellos clientes, con los mismos descuentos y ventajas que de antemano conocen; con ello , han logrado entrar en competencia con la actora y captar a muchos de sus clientes, al menos 99, pero no como fruto de sus propios méritos empresariales y eficiencia, sino por haberse aprovechado indebidamente del esfuerzo ajeno, de la actora.

La sentencia analiza la conducta denunciada y rechaza, en primer lugar , que pueda ser constitutiva de actos de confusión del art. 6 LCD, ni de actos de imitación del art. 11 LCD , ni tampoco de aprovechamiento de la reputación ajena (art. 12 LCD ). Finalmente, analiza esta conducta en el marco del art. 5 LCD, en concreto de los denunciados actos de aprovechamiento del esfuerzo ajeno, y concluye que la captación de la clientela ha sido posterior a que los demandados causaran baja en la empresa de la actora y si pudieron ofrecer los servicios que los clientes necesitaban , fue fruto de los conocimientos de carácter personal de los demandados, empleados por ellos en el ejercicio de su legítimo derecho al trabajo y a la libertad de empresa.

La actora, en su recurso de apelación, impugna la Sentencia porque se ha producido una infracción de las normas procesales relativas a la prueba pericial, pues no se admitió una ampliación del informe pericial que se intentó aportar en el acto del juicio, y que derivaba de la aportación de la documentación contable de REBULL MARTÍN , por los demandados, después de la Audiencia previa y en cumplimiento de lo acordado en dicha audiencia previa a instancia de la actora.

En segundo lugar, y respecto a los motivos de fondo, el recurso se centra en la calificación de la conducta de los demandados como actos contrarios a la buena fe del art. 5 LCD, por constituir un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno , de la actora, y sobre este marco denuncia una errónea apreciación de la prueba practicada. El recurso resalta que la sociedad demandada REBULL MARTÍN fue constituida por los demandados, Elias y Iván, mientras trabajaban para la actora; y que iniciaron entonces su actividad, como lo revela el contrato de alquiler de las oficinas en la que operarían a partir de entonces , de fecha 1 de marzo de 2007, apropiándose de la información necesaria para poder entrar inmediatamente en competencia con la actora [las tarifas de productos de la actora, que contienen más de 3.000 referencias; las necesidades o preferencias de cada cliente (unos 2.000); y la codificación de las rutas de visita a clientes, que marcan la frecuencia con que desean ser visitados]. También insiste en que , al realizar la actividad de distribución, los demandados empleaban una furgoneta sin rotular, que contribuyó a generar confusión en los clientes que visitaban, como lo prueba, en concreto, la recogida de un pedido que no les correspondía, aunque fuera sin ánimo de quedárselo. Denuncia a continuación un acto de captación de trabajadores de la actora, materializado con posterioridad al inicio del procedimiento judicial.

Finalmente, el recurso lleva a cabo una nueva valoración del perjuicio sufrido , de acuerdo con la información contable aportada por la demandada y la ampliación del informe pericial, y lo cuantifica en 227.034,01 euros, sustituyendo la suma inicialmente pedida en la demanda (154.405,04 euros).

SEGUNDO: El primer motivo de apelación carece de relevancia , pues se refiere a la supuesta indefensión que habría ocasionado a la actora la que denuncia indebida denegación de la ampliación de la prueba pericial aportada en el acto de la vista del juicio. La subsanación del supuesto vicio procesal que constituiría una indebida denegación de un medio de prueba, debía hacerse a través de la petición de admisión de este medio de prueba en la fase de apelación, conforme al art. 460.2.1ª LEC . De hecho, así se hizo en el recurso de apelación. Esta petición fue expresamente denegada, por los motivos que constan en el Auto de 15 de julio de 2010, y que justifican que la prueba fuera correctamente denegada en primera instancia. Inadmitida la prueba en el momento procesal oportuno, antes de la votación y fallo del recurso, no procede ahora volver a entrar en la cuestión relativa a la procedencia de la ampliación del informe pericial.

TERCERO: Como ya apuntábamos antes , en su recurso de apelación la actora centra su argumentación en que la conducta desarrollada por los demandados constituiría un acto de competencia desleal tipificado en el art. 5 LCD (en su versión anterior a la reforma operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre ) , en concreto, aprovechamiento del esfuerzo ajeno.

Son hechos no discutidos que la sociedad AUXILIAR DE LA HOSTELERIA MALGRAT-2, S.L. se dedica a la venta de toda clase de papel y derivados (bolsas, rollos de papel wc , cubiertos de plástico, envases...) a establecimientos de hostelería. Tampoco se discute que Elias y Iván, hasta que pidieron el cese voluntario el 3 de abril de 2007 , habían trabajado como vendedores de la actora; ni que unas semanas antes, el 21 de febrero de 2007 , habían constituido una sociedad (REBULL MARTÍN DISTRIBUCIONS, S.L.), a través de la cual pasaron a desarrollar idéntica actividad mercantil que MALGRAT-2.

Tampoco se discute y consta acreditado documentalmente, que el día 1 de marzo de 2007, Iván alquiló el local comercial en el que iba a operar REBULL MARTÍN.

CUARTO: La STS de 3 de julio de 2008 contiene una recapitulación de la jurisprudencia sobre la cláusula general del art. 5 LCD, tratando de precisar los contornos de algunas conductas que cabría incardinar en ella.

Para ello, comienza por dejar claro lo que debe excluirse, al afirmar que "los hechos consistentes en la mera contratación de trabajadores o de personas que realizan funciones técnicas o directivas en una empresa por otra de semejante actividad para desarrollar la misma o similar función, o el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico , no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del art. 5º LCD, ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial. Prevalecen en tales casos la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica". Este límite aflora claramente, y constituye una jurisprudencia consolidada, como recuerda la propia STS de 3 de julio de 2008 al recordar que: "así lo ha venido entendiendo la doctrina de esta Sala en Sentencias, entre otras, de 11 de octubre y 29 de octubre de 1.999 y 28 de septiembre de 2.005, con arreglo a las que "no cabe impedir que un empleado deje el trabajo y desarrolle una actividad semejante para la que precisamente estaba profesionalmente preparado"; 1 de abril de 2.002 (que se refiere a un supuesto de unos empleados que abandonan la empresa y pasan a constituir otra dedicada a la misma actividad); 14 de marzo de 2007 (que recoge la doctrina de las anteriores); y 23 de mayo de 2007 (la mera captación o trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se funda o ya en funcionamiento con la misma actividad industrial y/o comercial no es suficiente para generar un ilícito de competencia desleal)".

A la vista de este primer límite, es posible advertir que la actora no puede impedir que dos de sus antiguos empleados, una vez abandonada voluntariamente su empresa , continúen trabajando en el mismo sector y por lo tanto dedicándose a la misma actividad de suministro de productos de papel a establecimientos de hotelería, en la misma zona geográfica, ni que lo hagan constituyendo una sociedad mercantil , y que con ello entren en competencia con MALGRAT-2. Entrar en competencia es que , una vez cesados en su relación laboral con MALGRAT-2, ofrezcan idénticos productos y servicios a los mismos clientes que tiene la actora, aunque los hayan conocido cuando prestaban servicios para ella. Como recuerda la reseñada STS de 3 de julio de 2008, a pesar del importante valor económico de la clientela, "nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o medios lícitos (así Sentencia de 24 de noviembre de 2006 )".

En realidad, la captación ilegal de clientela que la STS de 3 de julio de 2008 incardina en el art. 5 LCD "se produce mediante actos que distorsionan las reglas mínimas que deben respetarse en la concurrencia económica , los cuales son reprobados por la opinión general de quienes intervienen en el mercado, se afecta al buen orden de éste, contradiciendo la exigencia de buena fe objetiva del art. 5º LCD". De hecho en los precedentes que se citan en la 3 de julio de 2008 la ilicitud deriva de hechos tales como:

La utilización ilegítima de la información adquirida mientras trabajaba en otra empresa, utilizando de forma ilegítima el listado de clientes de la actora, del que obviamente se llevó copia; remisión de cartas a los mismos promocionando la nueva empresa en que presta sus servicios; e imitación de la serigrafía de los anagramas y logotipo de la actora ( STS 17 de julio de 1999 ).

Varias personas vinculadas a una empresa que, prácticamente sin preaviso alguno , se dan de baja en la misma y entran a formar parte de otra empresa con la misma actividad, a la que aportan una parte importante de la clientela de la empresa anterior, cuya captación se aseguraron previamente a dejar el trabajo en aquella ( S.T.S. de 19 de abril de 2002 ).

Un supuesto similar al anterior en el que los trabajadores que se marchan llevan a cabo la captación y trasvase de clientela hacia la nueva empresa , estando todavía trabajando para la anterior, pues al dirigirse a los clientes para comunicarles su propósito de abandonar la empresa, además les ofrecen los servicios de la nueva ( ST.S. de 3 de julio de 2006 ).

En pocos días después del cese como empleados de la empresa actora, los demandados consiguieron captar a 86 clientes de los 200 que tenía la empresa (casi el 40%) para una sociedad que habían constituido previamente con el mismo objeto que el que tenía la sociedad a la que servían, en una gestión cuyo desarrollo, en la generalidad de los casos , supone contactos previos, desarrollados cuando estaban en la misma empresa, pues de otro modo no parece posible conseguir tal éxito en quince días naturales, cuando, además, se ha tenido que someter a la decisión de las Juntas de Propietarios de las Comunidades en Propiedad Horizontal. Tal captación se produce utilizando las listas de clientes , los conocimientos y relaciones de la propia empresa, mientras trabajaban para ella ( STS de 8 de octubre de 2007 ).

QUINTO: En nuestro caso , no hay prueba de que REBULL MARTÍN desarrollara su actividad mercantil antes de que Elias y Iván se desvincularan de MALGRAT-2. Tampoco tenemos prueba directa de que estos dos demandados, en los meses previos a su marcha de la empresa de la actora, llevaran a cabo una labor de distracción de la clientela. No obstante, aunque por sí solos no sean suficientes, sí que llaman la atención otros actos, como que los demandados constituyeran REBULL MARTÍN un mes y medio antes de abandonar la empresa de la actora , y que alquilaran el local en el que iban a desarrollar su actividad , un mes antes de abandonar MALGRAT-2.

A estos hechos podemos unir el resultado fáctico de la actividad mercantil de REBULL MARTÍN en los primeros meses de operar en el mercado, en el año 2007. Al respecto, consta de la contabilidad aportada por la demandada después de la Audiencia previa, y analizada por la actora en su recurso de apelación (para lo cual no es necesario la ampliación del informe pericial rechazado, pues lo que hace prueba es la documental contable, que sí está aportada a los autos), sin que la demandada haya contradicho dichas alegaciones, que ese mismo año 2007 REBULL MARTÍN alcanzó una cifra de venta de 663.046,45 euros , a un total de aproximadamente 400 clientes, de los cuales 339 lo habían sido de la actora, a quienes les facturaron el 92,61%. Es igualmente muy significativo, según se desprende de la reseñada contabilidad de la demandada , y es advertido por la recurrente, que al segundo mes de su actividad , REBULL MARTÍN hubiera alcanzado su nivel medio de ventas mensuales (93.909,23 euros).

No deja de resultar llamativo que en poco tiempo, tras unas semanas de funcionamiento, la sociedad REBULL MARTÍN alcanzara su nivel medio de ventas mensuales y que el 92,61% lo fueran a clientes de la actora. Si los clientes fueran pocos y si los productos suministrados fueran también pocos y sin apenas variantes, adaptadas a las especificas necesidades de cada uno, este hecho podría explicarse "esencialmente" por la lógica relación que dichos clientes habrían tenido con el vendedor que hasta ahora les había visitado, lo que les llevaría a continuar con él , a través de su nueva empresa. Esto resulta más claro en empresas de servicios, donde resulta muy determinante la relación con la persona que los presta de manera efectiva , pero no tanto cuando se trata de una empresa que suministra a muchos clientes, una gran variedad de productos.

La actora ha aportado un catálogo del 2004 (documento nº 9 de la demanda), que es el único que consta unido a los autos, por lo que a pesar de que los demandados le resten relevancia probatoria, por no ser el del 2007, no deja de tenerla, en la medida en que podía haber sido contradicho aportando otros catálogos más actualizados, y no se ha hecho. La actora ha puesto de relieve cómo en este catálogo hay más de 3.000 referencias , lo que evidencia la variedad de pedidos que los clientes pueden realizar, así como la dificultad de que una persona hubiera memorizado todas estas referencias. Los demandados han reconocido que REBULL MARTÍN empleó, al principio, los mismos códigos internos para sus productos que emplea la actora para los suyos, los clientes tienen el mismo número asignado y las rutas de reparto y de cobro son idénticas. El juzgado mercantil apenas dio importancia a este hecho, pues lo valoró respecto de los posibles actos de confusión , y los clientes que testificaron en el juicio confirmaron que para sus pedidos nunca se referían a estos códigos, sino al producto. Los propios demandados reconocen que los clientes al realizar un pedido utilizaban expresiones como "servilletas de las mías" , y el testigo Sr. Samuel afirmó, refiriéndose a los demandados, que "ellos ya saben las que gasto".

Todo ello pone en evidencia que la información acerca de las características de los productos que demandan los clientes, la frecuencia con que los consumen y deben ser repuestos , así como las tarifas y los márgenes de descuento, tiene una gran relevancia y debía ser conocida por los demandados para estar en condiciones de satisfacer la demanda de estos clientes desde el primer momento en que comienzan su actividad. Atendido el número de clientes, unos 400, de los cuales 339 lo habían sido de la demandada y representaron desde el principio más del 90% de su facturación, debemos concluir que es muy difícil que los demandados retuvieran en su memoria esa información, por lo que resulta lógico concluir que la tomaron de MALGRAT-2 , empresa para la que trabajaban, y que gracias a esta información estuvieron en condiciones de entrar inmediatamente en competencia con aquella.

Pero el éxito de su actividad no cabe imputarlo únicamente al empleo de esta información, sino también a que Elias y Iván conocían a los clientes y tenían relación con ellos, por llevar muchos años visitándolos. Lo que ocurre es que, a juicio del Tribunal , sin la información sustraída de la actora, y contando únicamente con sus conocimientos y relaciones comerciales, hubieran tardado estimativamente dos o tres meses más en estar en condiciones de competir con la actora. De este modo podemos concluir que la conducta de los demandados si bien puede calificarse de contraria a la buena fe del art. 5 LCD, por constituir un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, tiene una relevancia relativa con el consiguiente reflejo en el cálculo de la indemnización.

SEXTO:Acciones de competencia desleal ejercitadas

Además de la acción meramente declarativa , que procede estimar en relación al ilícito concurrencial apreciado, la actora ejercitaba las acciones de cesación de los actos de competencia desleal y de indemnización de daños y perjuicios.

En puridad, la conducta que hemos calificado de ilícito concurrencial se consumó al tiempo de comenzar su actividad REBULL MARTÍN, razón por la cual no puede prosperar la acción de cesación , que presupone que las conductas constitutivas de competencia desleal continúen realizándose al tiempo de presentarse la demanda, pues lo que se pretende con esta acción es que concluyan. Es éste el interés que justifica el ejercicio de la acción, que caso de ser estimada daría lugar a una condena de no hacer. Como la acción de cesación requiere la subsistencia de la conducta ilícita al tiempo de ejercitarse la acción, de no darse esta circunstancia no puede estimarse.

SÉPTIMO: En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, la demanda solicita una indemnización de 154.405,04 euros, y sin dar mayor explicación acerca de los parámetros seguidos para su cálculo, se remite al informe pericial que adjuntaba como documento nº 12 (ff. 283 y ss.). En este informe queda claro que la actora opta por pedir la indemnización del beneficio que dejó de obtener por el comportamiento desleal de los demandados. En concreto, calcula , en valores absolutos y sobre la contabilidad de la actora, la pérdida del margen comercial sufrida en los seis meses siguientes a la marcha de los demandados de la empresa actora y el comienzo de su actividad por parte de REBULL MARTÍN DISTRIBUCIONS. Este margen comercial se cifra en 34.109,47 euros. Si hemos considerado que el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno supuso para los demandados adelantar un par de meses, aproximadamente, la capacidad de competir con la actora y de "ganar" por parte de su clientela , el perjuicio podemos calcularlo de forma estimativa refiriendo ese margen comercial a dos meses: 11.370 euros. Este sería el impacto negativo sufrido en los primeros meses por la irrupción en el mercado de la sociedad demandada, que entró en competencia aprovechándose del esfuerzo ajeno -de la actora-. Influye mucho en esta estimación la consideración de que la incidencia de esta conducta fue relativa, real, pero limitada, pues la sociedad demandada, de no haber mediado dicho aprovechamiento, en poco tiempo habría estado en condiciones de competir con la actora y ganar clientes de ésta, valiéndose además de forma lícita del conocimiento que de ellos tenían los demandados. Por esta razón , no proyectamos este margen comercial sobre los meses posteriores, en relación al tiempo que estimativamente el perito calcula la recuperación del margen comercial mensual perdido por la actora.

OCTAVO: Estimado parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa condena en costas (art. 398.2 L.E.C. ). Y respecto de las de primera instancia , como a la postre se ha estimado parcialmente la demanda, tampoco procede hacer expresa condena en costas (arts. 394 y 397 LEC ).

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso interpuesto por la representación de AUXILIAR DE LA HOSTELERIA MALGRAT-2, S.L., contra la Sentencia del juzgado Mercantil nº 5 de Barcelona , de 19 de octubre de 2009, cuyo fallo consta transcrito en el hecho primero; DEJAMOS sin efecto lo allí resuelto; y DECLARAMOS que constituyen actos de competencia desleal frente a la actora el aprovechamiento del esfuerzo ajeno que supone la conducta descrita en el fundamento jurídico quinto; y condenamos a los demandados, REBULL MARTÍN DISTRIBUCIONES , S.L., Elias y Iván , a pagar a la actora la suma de 11.370 euros, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda.

Todo ello sin que proceda hacer expresa condena en costas ni en primera instancia ni en esta alzada.

Contra la presente resolución podrán las partes litigantes preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme que sea esta Resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. magistrado ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.