Sentencia Civil Nº 12/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 245/2010 de 17 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00012/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN090

N.I.G.: 09059 42 1 2008 0009041

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000245 /2010

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001173 /2008

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 12

En Burgos, a diecisiete de Enero de dos mil once.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 245/2010, dimanante de Procedimiento Ordinario número 1173/2008, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 , sobre acción del art. 1591 C.Civil , en el que han sido partes, en esta instancia, como demandantes-apelantes, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de las casas NUM000 , NUM001 y NUM002 de la C/. DIRECCION000 y casa nº NUM003 C/. DIRECCION001 de Burgos, representadas por la Procuradora doña Paula Gil Peralta Antolin y defendidas por el Letrado don Jorge Vallejo Antón; y, como demandados-apelados, VALLEHERMOSO DISIVIÓN PROMOCION S.A.U., representada por la Procuradora doña Blanca Herrera Castellanos y defendida por el Letrado don Alejandro Martínez Manzano; BEGAR CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., representada por la Procuradora doña Concepción Santamaría Alcalde y defendida por el Letrado don Juan Muñiz Bernuy; DON Juan Manuel Y DON Ángel Jesús , representados por el Procurador don Carlos Aparicio Alvarez y defendidos por el Letrado don Ignacio Sáez Sáenz de Buruaga. Siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: " Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la Procuradora Sr. Paula Gil Peralta Antolín, en nombre y representación de la comunidad de Propietarios de las Casas Nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de la DIRECCION000 y Casa Nº NUM003 de la DIRECCION001 , contra Vallehermoso División y Promoción SA, contra Begar Construcciones y Contratas SA, contra Juan Manuel y contra Ángel Jesús , y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición d costas a la parte actora".-Seguidamente y con fecha diecinueve de Enero de dos mil diez, se dicto Auto aclaratorio de la sentencia de fecha 16 de Diciembre de 2009 , cuya PARTE DISPOSITIVA es la siguiente: "Debo estimar y estimo el recurso de aclaración interpuesto por Don Carlos Aparicio Álvarez, en nombre y representación de Don Juan Manuel y Don Ángel Jesús , y aclarar la sentencia en el sentido de que figure en el fallo de la misma que, debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la procuradora Sra. Paula Gil Peralta Antolín, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de las Casas Nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de la DIRECCION000 y Casa nº NUM003 de la DIRECCION001 , contra Vallehermoso División y Promoción SA., contra Begar Construcciones y Contratas SA., contra Juan Manuel y contra Ángel Jesús , y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de las costas a la parte actora, salvo las costas causadas por los terceros llamados al procedimiento en virtud de intervención provocada, que deben ser impuestas a Vallehermoso División y Promoción SA",

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de las demandantes, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a las otras partes, para que en término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentaron escrito de oposición al recurso, que constan unido a las actuaciones, dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día veintitrés de septiembre de dos mil diez, en que tuvo lugar.

4 º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por las Comunidades de Propietarios demandantes se ejercitaron la acción de responsabilidad decenal del artículo 1591 del C.civil , las acciones previstas en la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación (LOE ) y la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones que incumben a promotora -vendedora y constructora en virtud de los artículos 1091 y 1.101 del C.civil en relación con el artículo 1098, 1166 y 1258 del Código civil , con la pretensión de que la entidad VALLEHERMOSO DIVISIÓN Y PROMOCIÓN SAU (como promotora-vendedora) y la empresa BEGAR, CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA ( como constructora ) que intervinieron en la edificación de los inmuebles que integran las Comunidades de Propietarios demandantes sean condenadas a realizar cuantas obras de reparación y acondicionamiento sean necesarias de manera que se asegure la eliminación de los defectos constructivos apreciados consistentes en filtraciones y humedades en las viviendas de los últimos pisos y elementos comunes procedentes de la zona de sumideros y zócalos perimetrales de las terrazas que forman la cubierta del edificio. Subsidiariamente, la parte actora solicita que se condene a las demandadas a pagar la suma de 54.397 €, importe en que se valora pericialmente el coste de las obras de subsanación, o en la cantidad que pericialmente se fije en el periodo probatorio o en ejecución de sentencia.

De conformidad con lo dispuesto en el articulo 14.2 de la LEC en relación con la Disposición Adicional Séptima de la LOE y, a instancia de la entidad VALLERMOSO, se llamó al procedimiento a los aparejadores de la obra D. Juan Manuel y D. Ángel Jesús , pese a que aquella en su contestación a la demanda no dedicó ni una sola línea a fundar la responsabilidad de los citados técnicos.

La sentencia apelada y el Auto aclaratorio de fecha 19 de enero de 2010 desestima la demanda formulada, con imposición de las costas procesales a la parte actora, salvo las costas causadas por los terceros llamados al procedimiento en virtud de la intervención provocada , que se impone a la entidad a promotora Vallehermoso, División y Promoción SA.

La juzgadora a quo considera que el articulo 1591 del C.Civil ha quedado derogado por la LOE conforme a su Disposición Derogatoria Primera y, siendo aplicables los articulo 17 y 18 de la LOE, declara que las acciones reguladas en dicho preceptos están "prescritas", dado que el edificio fue terminado en el mes de octubre- noviembre de 2003 y las primeras reclamaciones por filtraciones y humedades se dirigieron contra la promotora Vallehermoso en el mes de septiembre de 2007, es decir, cuatro años después; añadiendo que las acciones están prescritas con respecto a todos los demandados, ya que la primera reclamación que se dirige exclusivamente contra la promotora no sirve para interrumpir el plazo de prescripción con respecto a los demás demandados, ni aun en el caso de solidaridad impropia, conforme a la doctrina consolidada del TS en sentencias de 14 de marzo de 2003 , 21 de noviembre de 2002 y 23 de junio de 1993 .

Recurre la parte actora que, con estimación de su recurso, solicita la revocación de la sentencia de instancia y la estimación integra de la demanda por los siguientes motivos: 1) No existe prescripción de las acciones de responsabilidad contractual previstas en el C.civil 2) Se ha acreditado la existencia de humedades y filtraciones provenientes de la terraza-cubierta, 2 ) Los defectos constructivos son responsabilidad de la promotora en virtud del artículo 17.3 de la LOE y en virtud de las obligaciones que como promotora vendedora le corresponden en virtud de los articulo 1091 y 1101 del C.civil en relación a los articulo 1098 , 1166 y 1258 del C.civil , cuyo incumplimiento no entra a examinar la sentencia de instancia por lo que la tacha de incongruente, 3) En cuanto a la constructora demandada , su responsabilidad en el defecto es evidente y palmaria, pues la obra está construida de forma deficiente y mal ejecutada; 4) Las soluciones para subsanar los defectos constructivos detectados coinciden tanto en el informe pericial que acompaña a la demanda como en el informe pericial judicial, y en su caso las diferencias de valoración económica está a expensas de una determinación final en función de las pruebas de estanqueidad una vez se realicen las obras de subsanación señaladas por el perito, y en todo caso, esa diferencia es intrascendente por cuanto se solicita con carácter principal la condena a ejecutar cuantas obras sean necesarias para la definitiva eliminación de los defectos constructivos denunciados.

SEGUNDO .- Aunque el recurso de apelación que formula la parte actora, fundamentalmente, se basa en la incongruencia que implica la sentencia apelada en cuanto omite todo pronunciamiento respecto de las acciones de responsabilidad contractual por los incumplimientos derivados del contrato de compraventa en los que incurre la promotora -vendedora Vallehermoso, " al no entregar las viviendas en condiciones útiles para su aprovechamiento según su naturaleza y destino , de suerte que de no cumplir esos requisitos degenera en un " aliud pro alio " al entregar cosa distinta de la vendida, puesto que a las viviendas de los últimos pisos entra agua procedente de la terraza y afecta a la propia habitabilidad y derecho de los propietarios de vivir en unas mínimas condiciones, viendo frustrada su pretensión de vivir dignamente en su vivienda " (Previo. Apartado II del escrito de recurso), lo cierto es que, a lo largo de su exposición, se contiene ciertos aspectos confusos: de un lado, cuando se refiere al artículo 1591 del C.civil y a la jurisprudencia relativa a la prescripción de dicha acción de 15 años y a la garantía de 10 años, afirmando que la acción se puede ejercer durante 25 años, mientras que en el caso de autos no pasan ni de 5 años ( 3 años de garantía - afectan a la habitabilidad- a los que habría que sumar el de ejercicio de la acción de dos años) desde la obra nueva hasta que se presenta la demanda, y de otro, cuando termina suplicando que con estimación del recurso se estime íntegramente su demanda, es decir, incluyendo la condena a la constructora BEGAR , cuya responsabilidad en las filtraciones y humedades , dice, es evidente y palmaria, al haber quedado acreditado mediante la prueba pericial que la obra está construida de forma deficiente y mal ejecutada.

Y al respecto debe hacerse constar que habiéndose concedido la licencia de obra con fecha 25 de julio de 2001, la legislación aplicable es la Ley de Ordenación de la Edificación 5 de noviembre de 1999 que entró en vigor el 6 de mayo de 2000 y no el articulo 1591 del C.civil conforme a la Disposición transitoria Primera y final Cuarta de la citada Ley de Ordenación de la Edificación .

Y admitido por la propia parte actora recurrente que los defectos constructivos examinados afectan a la habitabilidad del inmueble , conforme al artículo 17.1 b) de la LOE el plazo de garantía es de tres años , contados desde la fecha de la recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas, de modo que como reconoce la actora el fin de obra y entrega de la viviendas tiene lugar a partir de noviembre de 2003 y las filtraciones y humedades no se manifiestan hasta el mes de agosto-septiembre de 2007 , la sentencia apelada acierta al declarar " prescritas" las acciones legales de responsabilidad constructiva , aunque técnicamente es mas ajustado hablar de "caducidad del plazo de garantía" ya que las deficiencias se ha manifestado una vez transcurrido el plazo de garantía de tres años ( artículo 17.1 b ) LOE) , sin embargo, en el supuesto que nos ocupa no puede hablarse técnicamente de prescripción de la acción, pues conforme al articulo 18.1 de la LOE el dies a quo del computo del plazo prescriptivo comienza a contarse " desde que se produzcan dichos daños" , de lo que se sigue que habiéndose manifestado los daños en septiembre de 2007 y formulada la demanda origen de este juicio en octubre de 2008 , la acción no habría prescrito.

Para que opere la responsabilidad legal prevista en los artículos 17 y 18 de la LOE , es necesario que la patología surja dentro del plazo de garantía , diferente según la naturaleza del defecto y que, exteriorizada la misma , se accione en dos años conforme a la doctrina de la actio nata (sin que en modo alguno este plazo se inicia cuando ha transcurrido el de garantía), plazo de prescripción que no es aplicable a la promotora que, conforme a los citados preceptos, tendrá otra responsabilidad de carácter contractual sometida al plazo general de prescripción de 15 años que señala el C.civil para las acciones personales.

En consecuencia, procede la confirmación de la sentencia en cuanto desestima la acción de responsabilidad legal prevista en los artículos 17 y 18 de la LOE contra todos los demandados, promotora, constructora y aparejadores, debiendo ser objeto de examen el ejercicio de la acción de incumplimiento del contrato de compraventa por la promotora Vallehermoso que la sentencia apelada no ha examinado, incurriendo, por tanto, en un evidente y patente vicio de incongruencia omisiva que conforme a lo dispuesto en el artículo 465 de la LEC debe ser subsanado por este Tribunal.

TERCERO .- Como dice la sentencia de 13 de mayo de 2008 , con referencia al artículo 1591 , "Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión "sin perjuicio", utilizada en el apartado 1 del artículo 17 , o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9 , respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos"

Por su parte la STS 11 de febrero de 2008 con cita de la Sentencia de 27 de enero de 1999 (Recurso 2298/1994 ) afirma que : « Así las cosas el comprador del inmueble en construcción posee contra el promotor la acción de responsabilidad ex art. 1101 por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de su obligación de entrega. También la reiteradísima jurisprudencia de esta Sala le ha reconocido, supliendo la falta de norma aplicable a estas situaciones, de venta de pisos en construcción o en proyecto, la legitimación pasiva para ser demandado ex art. 1591 siendo así que no ha intervenido técnicamente en el proceso de construcción, que es el presupuesto básico sobre el que se estructura el precepto últimamente citado. La justificación de su legitimación no puede hallarse sino en sus propias obligaciones como vendedor en cuanto obligado a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para él le construyen los profesionales que ha contratado, por tanto sin ningún vicio. Si éste es de naturaleza ruinógena, su responsabilidad como vendedor se alarga; en lugar de prescribir a los quince años, si aquel vicio aparece dentro de los diez desde la entrega, el "dies a quo" del primer plazo comenzará cuando se descubra ( Sentencia de 14 de febrero de 1991 y las que cita). En este sentido, y dada la doctrina jurisprudencial antedicha, la aplicación del art. 1591 al comprador redunda en su beneficio en comparación con el régimen general de responsabilidad por incumplimiento o defectuoso cumplimiento del vendedor. En principio las dos acciones (arts. 1.101 y 1.591 ) son compatibles y por tanto acumulables en su ejercicio. Pero cuando la acción apoyada en el cumplimiento defectuoso de la prestación del promotor se ejercita con la del art. 1.591 contra el mismo, ésta inutiliza necesariamente a la primera , pues no puede imaginarse mayor cumplimiento defectuoso que la entrega del inmueble con vicios ruinógenos » .

Y en el presente caso, ha quedado acreditado el incumplimiento contractual de la promotora vendedora Vallehermoso al entregar unos elementos privativos y comunes del inmueble con defectos o vicios que, no cabe sino calificar de ruinógenos, esto es, defectos que exceden de las meras imperfecciones corrientes que afectan a las terrazas que sirven de cubierta que hacen a la edificación inútil o básicamente insuficiente para su finalidad propia y, en los casos de viviendas destinadas a morada de personas físicas y sus familias, ha de conectarse con el derecho de disfrutar de la dignidad y adecuación conveniente de las mismas, que la Constitución proclama en su artículo 47 ( STS de 30 de septiembre de 1991 y, en similares términos, SSTS de 16 de noviembre de 1996 y 8 de mayo de 1998 ).

Es innegable la existencia de filtraciones y humedades en los pisos superiores procedentes de las terrazas. La causa u origen de estas patologías está en una mala ejecución en obra. Coinciden en esta conclusión el perito de la parte actora, el Arquitecto Técnico D. Armando y el perito judicial D. Benigno .

Los defectos observados en la terraza, según el perito Sr. Valdivieso afectan a : a) Los sumideros que presentan dos patologías, por un lado la incorrecta ejecución de la impermeabilización, de manera que cuando el caudal de agua vertido es importante , el agua entra por debajo de la impermeabilización, transcurriendo por el forjado hasta que encuentra una zona débil por donde sale la humedad y por otro lado, la falta de sellado de la capa de regularización colocada encima de la impermeabilización absorbe la humedad y la filtra a la impermeabilización y cae también a la zona del sumidero arrastrando restos de material que se depositan reduciendo en mas del 50% la sección útil del sumidero y b) Los zócalos de las terrazas planas que están mal ejecutados, presentando el aislamiento de la tela asfáltica mala adherencia con los paramentos verticales, por lo que ante inundaciones por saturación como por precipitaciones racheadas se producen filtraciones hacia el interior de las viviendas y zonas comunes del edificio.

En similares términos, el perito judicial alude a sumideros mal impermeabilizados, baldosas del zócalo sin fijación, entregas de la impermeabilización insuficiente, rejilla del sumidero con excesiva abertura , falta de rejilla antigravilla, encuentro inadecuado entre paramentos horizontales y verticales, et. En relación con otros posibles defectos constructivos como la posible rotura de la lamina impermeabilizante en alguna zona, dice que no es posible de detectar si no es mediante la utilización de métodos agresivos que impliquen el desmantelamiento de parte del solado actual.

La entidad promotora esgrime a su favor que actuó con la diligencia debida contratando a profesionales especializados , incluso al objeto de suscribir el contrato de seguro de garantía decenal que como garantía complementaria cubría la impermeabilización de fachadas y cubiertas, la edificación fue sometida a examen por Norcontrol, organismo de control técnico, que realizó una prueba de estanqueidad sobre las cubiertas y terrazas, con resultado favorable y, posteriormente mantuvo un seguimiento hasta el mes de febrero de 2005, con idénticos buenos resultado. Sin embargo, los resultados de la pruebas de estanqueidad deben poner en entredicho a la vista de los datos obrantes en autos y lo manifestado por el perito judicial, dado que dichas pruebas se realizaron entre el mes de abril y el mes de julio de 2003 y posteriormente, con fecha 27 de agosto de 2003 la dirección facultativa, según consta en el Libro de ordenes, dio orden de levantar toda la impermeabilización de la cubierta por estar mal ejecutada, se ordenó cambiar la ubicación de los sumideros y corregir los niveles al haberse dispuesto en las juntas de dilatación, incluso la dirección técnica dejo constancia de la falta de profesionalidad del encargado y jefe de obra por su negligencia y desconocimiento de cosas elementales. Pero es que, una vez ejecutada la nueva impermeabilización ordenada por la dirección facultativa, no consta que con posterioridad se haya hecho prueba alguna de estanqueidad.

Asimismo, la promotora sostiene que encargó al confección del Libro del edificio que entre otras determinaciones contiene las tareas de mantenimiento que deben realizarse sobre cada edificio de nueva construcción y que se lo entregó a los propietarios a quienes acusa de no haber llevado a cabo labor de mantenimiento alguno , dejando la cubierta, desagües y resto de instalaciones en un completo abandono que es la causa principal que ha ocasionado los problemas de humedades y filtraciones que padece el edificio. Aporta a tal efecto diversas fotografías de las terrazas en las que se muestra, fundamentalmente, la existencia de plantas y hierbas , sin embargo, todos los peritos que han intervenido en el juicio, incluida Dª Gloria , perito propuesta por la parte demandada, dicen que el estado de conservación de la cubierta es bueno. Sobre este punto los letrados en el acto del juicio plantearon mucha preguntas a los peritos, a veces sin escuchar sus respuestas y generalmente dentro de planteamientos hipotéticos que, obviaban los verdaderos defectos constructivos que presentaban las terrazas, y las conclusiones del perito Sr. Armando y Sr. Benigno fueron coincidentes en el sentido de que esas hierbas y plantas que salen en el encuentro de los paramentos verticales con el suelo de la terraza y en otros puntos , incluso el polvo del ambiente, el cemento proveniente de las obras próximas o de otros elementos en suspensión que se depositan en la terraza deben limpiarse pero no tiene la capacidad suficiente para romper los zócalos o la impermeabilización de la terraza.

En este sentido el perito judicial es muy claro en su dictamen escrito, pero lo es mucho mas cuando se le pregunta en el acto del juicio si los problemas que se detectan en el edificio pueden deberse a las circunstancias climatologicas o a la falta de mantenimiento y contesta: " en mi informe, no lo he contemplado así, sino a una defectuosa ejecución".

También nos convence las explicaciones ofrecidas por el perito Sr. Armando sobre la demora en aparecer las humedades y filtraciones en el sentido de que aunque ello no es lo habitual pues suelen surgir al poco tiempo de finalizada la construcción, su aparición depende del problema que presente la cubierta; y dice que " en este caso es posible que el problema se presentase cuando se han producido precipitaciones que han provocado que el sistema o bajantes entren en carga o que el que el agua supere los 8 ó 10 cm. de altura de lo zócalos y supere la tela asfáltica de los rodapiés. . Es mas, en el año 2005 la Comunidad de Propietarios actora ya promovió un pleito contra los mismos agentes intervinientes en la construcción por defectos ruinógenos que se resolvió de forma favorable a sus intereses por sentencia de fecha 27 de marzo de 2007 ( doc. 17 de la demanda), por lo que no habría razón alguna para que si la patología afectante a la terraza, se hubiese manifestado, entonces, no se hubiese incluido en dicha reclamación.

CUARTO .- Consecuentemente acreditado que la promotora no ha cumplido debidamente el contrato de compraventa al entregar un unas viviendas y zonas comunes del edificio defectuosas, deberá reparar los daños y perjuicios causados (artículo 1091, 1101, 1124, 12258 1106 y 1107 del C.civil ) que, en este caso, se concretan en la reparación in natura de tales defectos constructivos, reparación que deberá llevar a cabo en la forma determinada en el informe del perito judicial, lo que implica la estimación integra de la demanda contra la promotora, ya que aunque alguna de las partidas a ejecutar y el coste económico difieren del informe que se acompaña a la demanda emitido por el Sr. Armando , en lo fundamental, coinciden, esto es, en la necesidad de actuar sobre los sumideros y en los encuentros de los paramentos verticales con el suelo de la terraza así como realizar una correcta impermeabilización y, en todo caso el perito judicial deja abierta la posibilidad de que un vez reparados los defectos que precisa en su informe y realizada una prueba de estanqueidad para comprobar que la reparación se ha realizado correctamente , y si las humedades persisten , propone que se amplié la zona a reparar con lamina asfáltica. En todo caso, en la demanda se solicitaba, con carácter principal, la reparación in natura y, subsidiariamente, su equivalente económico, en función de lo que resultare del periodo probatorio.

Del mismo la promotora debe indemnizar en el importe de los trabajos de reparación urgente que tuvo que realizar la comunidad de propietarios actora para desatascar las bajantes de agua de la terraza, como acredita la prueba documental y la testifical de D. Lucas y que asciende a la suma de 2.549,68 €.

QUINTO .- En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso dado que se estima la demanda, exclusivamente, contra la promotora Vallehermoso por responsabilidad contractual, y confirma la desestimación y absolución a la constructora BEGAR no solo por estimación de la caducidad del plazo de garantía de responsabilidad ex lege derivada del artículo 17 de la LOE , sino porque entre la Comunidad de propietarios y la constructora no existe vínculo contractual alguno.

Procede la revocación de la sentencia de instancia en cuanto estimamos la demanda contra Vallehermoso, condenándola a realizar las reparaciones necesarias , con imposición de las costas de la demanda a dicha demandada , mientras que se confirma en el sentido de absolver a la constructora y arquitectos técnicos, con imposición de las costas devengadas a su instancia a la parte actora y a la demandada Vallehermoso División Promoción SAU, respectivamente, ( artículo 394.1 LEC ).

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede expresa imposición de las costas de esta alzada (artículo 398.2 de la LEC )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Paula Gil Peralta Antolin, en nombre y representación que tiene acreditada en autos, contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 del JPI 2 de Burgos en el juicio ordinario núm. 1173/2008 , procede su revocación en el sentido de estimar la demanda formulada por Comunidad de Propietarios de las casas NUM000 , NUM001 y NUM002 C/ DIRECCION000 y casa Nº NUM003 C/ DIRECCION001 de Burgos, contra la mercantil VALLEHERMOSO DIVISIÓN Y PROMOCIÓN SA a la que se condena : 1) A realizar cuantas obras de reparación y acondicionamiento sean necesarias en el edifico que integra la Comunidad de propietarios de las Casas nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de la C/ DIRECCION000 y C/ DIRECCION001 nº NUM003 , de manera que se asegure la eliminación de los defectos constructivos apreciados , así como su uso correcto , en la forma determinada por el perito judicial D. Benigno . 2) Que se condena a la demandada a pagar a la actora, la suma de 2.549,68 € por los trabajos de urgente necesidad realizados y abonados por la comunidad y 3) Y al pago de las costas de la primera instancia. En todo lo demás, se confirma la sentencia recurrida.

No procede expresa imposición de las costas procesales del recurso de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.