Sentencia Civil Nº 12/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 237/2010 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00012/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 237/10

Proc. Origen: Juicio Ordinario num. 460/08

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia num. 3 de Betanzos

Deliberación el día: 14 de diciembre de 2010

SENTENCIA Nº 12/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

En A CORUÑA, a veinticinco de enero de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 237/10, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 3 de Betanzos, en Juicio Ordinario num. 460/08, sobre "Reclamación de Cantidad", siendo la cuantía del procedimiento 15.374,42 euros, seguido entre partes: Como APELANTES/APELADOS: DON Gregorio , representado por la Procuradora Sra. Domínguez Rodríguez y CONSTRUCCIONES RODAL MANEIRO S.L ..- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº 3 de Betanzos, con fecha 27 de julio de 2009 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Se estima parcialmente la demandapresentada por el procurador Sr. Pedreira del Río en el nombre y repre se ntación invocada y se condena al demandado a abonar a la actora la cantidad de SIETE MIL QUINIENTOS NO VENTA EUROS Y SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (7.590,79 ?). Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes , se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por las partes litigantes que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 14 de diciembre, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La Sentencia del juzgado de Primera Instancia num. 3 de Betanzos de fecha 27 de julio de 2009 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Gregorio, condenando a la demandada Construcciones Rodal Maneiro SL a abonar a la actora la cantidad de 7590,79 euros, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En los fundamentos de derecho de la referida Resolución se hace constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primero.-La parte actora ejercita acción de responsabilidad contractual por la mala ejecución de la obra contratada al demandado consistente en la colocación de piedra en las fachadas de la vivienda propiedad del demandante. El demandado discute que el tipo de piedra contratado fuera el indicado en la demanda y que se produjeran defectos en la ejecución de las obras.

Segundo.- En primer lugar , no ha quedado acreditado que el tipo de piedra contratado por la actora fuese la de "Ribadeo", ni que tampoco la forma de colocación de dicha piedra lo fuese a "junta seca" puesto que existen contradicciones en las declaraciones del demandante y del demandado y la contratación se hizo de forma verbal sin que ningún testigo corroborara que efectivamente se hubiera contratado un tipo de piedra específico y una modalidad de colocación. Por lo demás, la Arquitecta de la obra, Sra. Teodora ha indicado en su declaración que en el proyecto de la obra no se especificaba ni el tipo de piedra ni la forma de colocación. La falta de prueba de estos hechos perjudica en todo caso al demandante de acuerdo con los principios de la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC .

Tercero.- En cuanto a las deficiencias en la ejecución de las obras, resulta acreditado que existieron deficiencias importantes teniendo en cuenta el informe pericial aportado con la demanda, la declaración del perito Sr. Ramón, la de la arquitecta Doña. Teodora y el testigo Sr. Inocencio que se encontraba trabajando en el interior de la vivienda. En las fotografías aportadas con el informe pericial Don. Ramón se observan claramente la existencia de deficiencias que fueron confirmadas por el testigo y por la arquitecta de la obra. Dichas deficiencias afectaron a parte de las fachadas y tal y como han declarado no era posible su subsanación con la limpieza de la piedra. Debe darse prevalencia a la prueba pericial de la parte actora frente a la del demandado puesto que el perito de la demandada Sr. Apolonio elaboró el informe sin haber conocido la situación en que se ejecutaron las obras y una vez se habían realizado las reparaciones en las fachadas afectadas.

Cuarto.- Consta con la documentación aportada, que el demandante había abonado por las obras ejecutadas la cantidad de 21.467,10 euros y el coste de las obras de reparación asciende a 7.590 ,69 euros valoradas por el perito Don. Ramón . Además de dichas obras de reparación se incluye por dicho perito una valoración inferior de lo ejecutado por el demandado teniendo en cuenta un hecho que no ha quedado probado, cual es el de que se hubiera pactado otro tipo de piedra y modo de colocación, que tal y como se razona en el fundamento jurídico segundo, por lo que no puede admitirse esa diferencia de valor.

Quinto.- La parte actora interesa el abono del coste de los honorarios del perito Don. Ramón por el informe pericial aportado con la demanda por importe de 874,64 euros. Dichos honorarios no pueden ser reclamados como indemnización, sino que quedan englobados en el concepto de costas del artículo 241 de la LEC que incluye dentro de estas los Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso , por lo que no pueden reclamarse como indemnización, sino que se podrá reclamar a la otra parte en las condiciones señaladas en la Ley de Enjuiciamiento Civil si hubiera un pronunciamiento de condena en costas para la otra parte.

Sexto.- En cuanto a costas, al haberse estimado parcialmente la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad (artículo 394 de la LEC )"

II.- Contra la referida Resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la sociedad demandada, realizando las siguientes alegaciones:

1) Infracción del art. 1594 del CC, en relación con lo dispuesto en los artículos 1124, 1257 y 1258 del mismo texto legal.

La ejecución llevada a cabo por la demandada a instancia del promotor Sr. Gregorio , comenzó en el mes de agosto de 2007, siendo la elección de la piedra del mes de julio, tras la celebración de un contrato verbal entre las partes, y la primera interpelación del demandante en cuanto a su descontento y demás cuestiones inherentes a la ejecución de la obra se remiten al mes de marzo de 2008, concretamente se recibe burofax de fecha 14-3-2008, cuando además el Sr. Gregorio ha abonado ya facturas y recibos desde el mes de septiembre de 2007 hasta noviembre del mismo año. Es en ese mismo mes de marzo cuando en función de caprichos y antojos inaceptables cambia de opinión y de gusto, convirtiéndose lo que hasta el momento era una ejecución idónea y perfecta, a la que no se había efectuado ningún reproche, en una reclamación extrajudicial con firma de abogado.

Lo cierto es que la propiedad visitaba con cierta frecuencia la obra , con lo que los trabajos se hicieron a su vista, ciencia y paciencia, además dejaba en manos de la dirección técnica la realización de las modificaciones que se la antojaban. La presencia de dos facultativos , arquitecto y aparejador, que entre sus funciones están el vigilar el normal desenvolvimiento de las labores de ejecución y notificar las posibles deficiencias que se aprecien en la colocación de la piedra , y no , como ocurrió en el presente caso, esperar a la completa colocación de la misma, y luego esgrimir argumentos tan banales y carentes de fundamento, así como de cualquier atisbo probatorio, tales como el tipo de piedra pactado, su colocación o la tonalidad de la misma. En este sentido la STS Sala 1ª del 26 de abril de 2005 aplicó correctamente el artículo 1594, partiendo de que nada se acreditó respecto a que la constructora hubiera incumplido sus deberes contractuales y por ello pudiera resultar aplicable el art. 1124, viniendo a representar el desistimiento del comitente un acto de voluntad plena, unilateral y recepticio , que no precisa motivación y ha de tener lugar bien antes de realizarse la obra o durante su transcurso, ocasionando la extinción de la relación y la obligación de indemnizar al contratista. Se trata pues de una situación jurídica distinta a la de la Resolución del contrato, sin que quepa asimilar ni confundir, por consiguiente, el art. 1124 con el 1594, como tampoco, lógicamente , sus consecuencias jurídicas.

Así es de aplicar la doctrina del Tribunal Supremo que indica que las obras realizadas a la vista, ciencia y paciencia del propietario se entienden aceptadas por éste, en virtud de la normativa contenida en los artículos 1257 y 1258 del CC . Otros ejemplos de doctrina jurisprudencial manifiestan que el principio de invariabilidad en el precio de una obra contratada por ajuste alzado , con arreglo a lo prevenido en el art. 1593 del CC, carecerá de aplicación, según el precepto establece, en la hipótesis de que se introduzcan variaciones mediante trabajos adicionales con alcance novatorio, simplemente modificativo en la generalidad de los casos, en forma de cambios de ejecución, alterando el proyecto primitivo y produciendo aumento de obra, pero siempre que concurra la indispensable autorización del dueño comitente para tales variaciones en la prestación del contratista , no siendo preciso que esta anuencia sea recogida documentalmente.

2) En cuanto a la valoración de la prueba practicada. La Juzgadora de instancia hace referencia al informe pericial , aportado por el aparejador Don. Ramón, y extrae la conclusión de que en la obra existieron defectos importantes , a la vista del mismo, no reparando la Juzgadora en una cuestión trascendental como lo es el hecho de que dicho informe se efectúa a posteriori de que la demandada confeccionase la colocación de la piedra, por lo que lo que se aprecia en el mismo son unos trabajos realizados por tercero, y curiosamente, se aprecia y respeta una de las fachadas realizadas por Construcciones Rodal Maneiro SL, prácticamente igual en cuanto a aspecto y resultado que las nuevas encomendadas a terceros por el promotor. También se impugna la prevalencia que se otorga a la prueba de la parte actora, frente a la de la demandada, alegando que el perito de la constructora elaboró su informe una vez se ejecutaron las obras y se habían efectuado las reparaciones en las fachadas afectadas , cuando precisamente los dos directores técnicos de la obra incumplen gravemente por dejadez o por negligencia , en cuanto a sus contadísimas apariciones en la obra, y su deber de vigilancia y control en cuanto a la hora de comunicar las posibles incidencias que acaeciesen en la construcción de la misma.

III.- La Sentencia de instancia también fue recurrida en apelación por la representación procesal de Don Gregorio, realizando las siguientes alegaciones:

1) Se recurre la sentencia de instancia en cuanto no estima la totalidad de la reclamación efectuada por el demandante, limitándola al quantum, a que ascienden las deficiencias en la ejecución de las obras por parte de la demandada Construcciones Rodal Maneiro SL. Así pues, la pretensión del recurso es que se incluya en la condena a la constructora demandada la indemnización por no haber colocado en el chalet del actor la piedra que se había comprometido a instalar "a junta seca", y que es la denominada Piedra de Santiago.

2) Que el demandante contrató verbalmente con la entidad demandada, a través de su dueño Don Inocencio , la colocación en la fachada de piedra de taco, de la denominada Santiago a "junta seca", colocación del recercado de las ventanas y de las chapas de las chimeneas, aparece acreditado:

a) El hecho cierto de que el actor y su familia querían colocar piedra de Santiago a "junta seca" en la fachada de la vivienda que estaban promoviendo para su residencia, lo acredita la realidad de que ya antes del inicio de las obras habían tomado como referencia el chalet que tenía este tipo de piedra , chalet que era conocido por el representante de la constructora. Así con el escrito de proposición de prueba de la actora, se acompañó una fotografía del meritado chalet de referencia, cuando se estaba construyendo, esto es mucho antes de haberse iniciado las obras en el de la actora, lo que acredita que la piedra que había elegido era la de Santiago, colocada a "junta seca" . Y en el informe del perito Don. Ramón aparecen las fotografías nº 1, 2, 3, y 4 , para reflejar el meritado chalet de referencia, ya terminado.

b) La realidad de que la contratación de la colocación de la piedra lo era a "junta seca" lo acredita la pericial practicada. Así, el informe del perito Don. Ramón recoge que en el comienzo de la obra de colocación de la piedra por la esquina izquierda de la fachada principal"se ha obtenido un resultado aceptable como colocación a junta seca , a pesar de que el mortero se ve algo" . La piedra colocada a continuación no lo es a "junta seca", tal y como indica Don. Ramón en su informe,"mientras que lo que se colocó en el chalet del peticionado está encintada con mortero de cemento, y, además de modo muy grosero".

c) La realidad del fracasado intento del Sr. Inocencio de cambiar el aspecto de la piedra de taco que había colocado, mediante el chorreado de la misma , acredita también que la piedra colocada no era la concertada y no había sido colocada a"junta seca" . El constructor, aprovechando la falta de pericia del demandante, le manifestó que al final de la colocación de la piedra se cambiaba de aspecto para ajustarse al del chalet de referencia, mediante el chorreado de la piedra. Lo cierto es que dicho chorreado no sólo no surtió efecto sino que, como dice tal perito , "con este tratamiento se consiguió una textura erosionada cuyo aspecto extraño y poco natural desvirtúa la piedra y no tiene encaje en la fachada de un chalet" . Esta realidad de la ineficacia del chorreado, también la manifestó la arquitecta Sra. Teodora, en el acto del juicio.

d) La testifical del Sr. Segismundo y de la Sra. Teodora, quienes manifestaron que el Sr. Inocencio reconoció, en definitiva, que la piedra que había colocado no era la que se le había encargado.

3) Esta prueba contemplada en su conjunto, nos lleva a concluir, a pesar de la negativa de la constructora, que las partes realmente habían contratado la colocación en la fachada de la vivienda del actor de piedra taco de Santiago y a "junta seca" . En resumen , la empresa aquí demandada no sólo ha ejecutado de manera defectuosa la colocación de la piedra, en el chalet del actor, tal y como acertadamente recoge la Sentencia de instancia en su fundamento de Derecho tercero, sino que, aprovechándose de la impericia del actor, ha colocado una piedra distinta de la pactada.

4) Finalmente, en cuanto a la reclamación que se hace de la factura emitida por el Aparejador Don. Ramón, es correcta la decisión del Tribunal a quo, al considerar que dichos honorarios deberían quedar englobados en el concepto de costas del art. 241 de la L.E.C . Por tal motivo , se entiende que, de estimarse el presente recurso de apelación , en cuanto a la inclusión del quantum derivado por la no colocación de la piedra que se había concertado con el demandado , debe también incluirse como gasto-perjuicio, el derivado de los honorarios del perito Don. Ramón, soportados por el demandante.

SEGUNDO.-I.- Como ya tenemos señalado en nuestras Sentencias de 26 de mayo de 2005, 31 de octubre de 2006 y 8 de febrero de 2007, 22 enero 2008 y 4 de marzo de 2010 , entre otras , el principio de reciprocidad e interdependencia funcional de las obligaciones sinalagmáticas o bilaterales, en las que cada una de las partes es, al propio tiempo, acreedora y deudora de la otra, y existe un mutuo condicionamiento entre ellas, persigue el mantenimiento del equilibrio patrimonial entre los contratantes. En virtud de dicho principio, puede el deudor negarse a efectuar la prestación que le corresponde hasta que la otra parte cumpla la suya, a través de la excepción de contrato no cumplido ("exceptio non adimpleti contractus"), que tiene acogida en nuestro Derecho sustantivo con base en los arts. 1100 , párrafo último, y 1124 del Código Civil . Igualmente cabe admitir , como variante o modalidad de la excepción general de incumplimiento, la excepción de contrato no cumplido regular y oportunamente ("exceptio non rite adimpleti contractus"), puesto que el citado art. 1100 , párrafo último , del Código Civil, en su inciso primero, requiere, para apreciar la mora del deudor, que el acreedor haya cumplido "debidamente" lo que le incumbe, de modo que, en el caso de que la ejecución de la prestación por la parte actora que pretende el cumplimiento de la obligación recíproca del demandado sea defectuosa o incompleta , éste podrá oponerse y rechazar el cumplimiento reclamado en tanto no sean subsanados los defectos de la cosa o prestación, si bien, por exigencias de la buena fe y del equilibrio patrimonial entre las partes, la negativa a cumplir la contraprestación puede estar justificada sólo parcialmente, sin dar lugar al impago total de la deuda. De ahí que no baste cualquier incumplimiento de la otra parte para producir este efecto, justificativo del propio impago, el cual no puede fundamentarse en un simple cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones, de garantía o indemnizatorias ( SS TS 12 julio 1991 , 25 noviembre 1992, 19 junio 1995, 28 abril 1999 y 21 marzo 2001 )

La necesidad de cumplimiento simultáneo de las obligaciones bilaterales y la consiguiente excepción "non adimpleti" requiere que quien la propone no haya incumplido lo que le incumbe, o, si hay incumplimiento de la parte actora contra la que se opone, que el mismo no haya sido causado por la parte demandada. También es necesario que el incumplimiento que fundamenta dicha excepción lo sea de alguna obligación principal , cuya insatisfacción frustre la finalidad del contrato, de manera que tenga suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación, de manera que el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto en la prestación sea de cierta importancia o trascendencia, en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del acreedor ( SS TS 21 noviembre 1971, 3 octubre 1979, 13 mayo 1985 , 10 mayo 1989, 27 marzo 1991, 12 junio 1998 y 14 julio 2003 ), ya que si los defectos no hacen la prestación impropia para su destino, la subsanación ha de realizarse por la vía reparatoria, bien por la reparación "in natura", o bien por la reducción del precio ( SS TS 15 marzo 1979, 30 enero 1992, 8 junio 1996 y 22 octubre 1997 ).

II.- Conforme establece el art. 1258 del CC , una vez perfeccionado el contrato, éste obliga "no sólo a cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que , según su naturaleza, sean conformes a la buena fe , al uso y a la Ley". En virtud de esta norma , el contenido del contrato y la responsabilidad contractual se extiende, más allá de la literalidad de lo convenido, a todas aquellas "consecuencias" derivadas directa y naturalmente de lo acordado, de manera expresa o tácita, que son necesarias o útiles para alcanzar su total efectividad o consumación, de manera que deben considerarse comprendidas en el contrato todas las obligaciones que conlleva su lógico y adecuado cumplimiento. Estas consecuencias normales del contrato, que han de entenderse no como meramente accesorias o complementarias, sino verdaderamente constitutivas, en cuanto necesarias para el fin buscado por las partes , tienen su fundamento vinculante en el propio contenido del contrato o, además del uso y de la Ley, en el principio general de la buena fe, entendida en el sentido objetivo del art. 7 del CC ( SS TS 15 julio 1985, 17 enero 1986, 20 febrero 1988, 14 octubre 1991 , 9 octubre 1993, 26 octubre 1995, 12 marzo 1998 , 25 julio 2000 y 30 enero 2003 ).

La aplicación de esta doctrina al arrendamiento de obra, en el que el objeto y esencia del contrato no es la realización adecuada y diligente de la actividad, como en el arrendamiento de servicios, sino el resultado obtenido, determina que la obra es el resultado previsto por las partes, expresa o tácitamente, o el derivado de la buena fe y el uso (art. 1258 ) ( SS TS 30 enero 1997 y 24 octubre 2002 ), y que la no obtención del mismo , con insatisfacción del interés del acreedor , supone el incumplimiento de la obligación que garantiza su plena consecución y hace presumir la culpa, sin que sea necesaria la prueba de la falta de diligencia para apreciar el incumplimiento , que sí es exigible en la obligación de actividad derivada del arrendamiento de servicios ( S.T.S. 13 abril 1999 ).

III.- Respecto a la carga probatoria sobre la cuestión controvertida, corresponde a la parte actora la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, esto es, aquellos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables a los mismos, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda (art. 217.2 LEC ), en tanto que a la demandada se le atribuye la carga de demostrar los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes del Derecho invocado por la actora , o sea aquellos que , conforme a las normas que también les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos que sirven de base a la pretensión del actor (art. 217.3 LEC ) ( SS TS 15 de febrero de 1985, 12 de noviembre de 1988, 25 de abril de 1990, 3 de diciembre de 1992, 24 de octubre de 1994, 8 de marzo de 1996 , 26 junio 2002, 8 junio 2005 y 19 febrero 2007 ), de manera que, si el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o que fundamentan su Derecho, el demandado que introduce hechos distintos y contradictorios con el del actor , sin limitarse a negar el alegado por la parte contraria, le corresponde el "onus probandi" de los mismos ( SS TS 18 junio 1991, 3 de diciembre de 1992, 24 de octubre de 1994, 8 de marzo de 1996, 12 enero 2001, 2 diciembre 2003, 27 octubre 2004 y 16 diciembre 2005 ), teniendo en cuenta que la simple negativa de un hecho no impone al que lo hace la carga de su prueba ( SS TS 28 de noviembre de 1953 , 7 de mayo de 1980 y 26 de febrero de 1983 ), ya que si al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor y no antes (S TS 17 de junio de 1989) , y que tampoco cabe admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( SS T.S. 8 de marzo de 1991, 9 febrero 1994, 16 octubre 1995 y 2 julio 2002 ), siendo la primera regla que establece el art. 217.1 de la LEC la que obliga al tribunal que considere dudosos los hechos relevantes para la decisión a desestimar las pretensiones deducidas por la parte a quien corresponda la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten dichas pretensiones.

IV.- Respecto a la valoración del dictamen de los peritos, tiene declarada una constante jurisprudencia , y en esta misma Sala (así nuestras Sentencia de 24 de mayo de 2005, 12 de enero y 31 de octubre de 2006, 28 de diciembre de 2007, entre otras) que la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, apreciable por el Juzgador según su prudente arbitrio , sin que existan reglas preestablecidas que ordenen su valoración. El único criterio legal de apreciación de esta prueba lo constituyen las reglas de la sana crítica (art. 348 L.E. Civil ) las cuales no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( S.S.T.S. 14 de octubre de 2000, 13 de noviembre de 2001 y 20 de febrero de 2003 ). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional cuando se produzca un error esencial y notorio en la apreciación del dictamen de los peritos, por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica y con criterios, claramente irracionales o contrarios a las normas de la común experiencia, como sucede cuando se extraigan deducciones absurdas o ilógicas, se tergiversen o falseen arbitraria y ostensiblemente las conclusiones periciales o se omitan datos o conceptos relevantes de su informe( SSTS 7 enero 1991, 20 febrero 1992, 13 octubre 1994, 1 julio 1996 , 30 diciembre 1997, 15 julio 1999, 18 diciembre 2001 y 20 febrero 2003 ).

V.- La apreciación que hace la Resolución apelada de los dictámenes periciales emitidos en el proceso no puede ser tachada de errónea, ya que lejos de apartarse de las conclusiones de los peritos, o de extraer de ellos deducciones ilógicas o arbitrarias, hace una razonable valoración de los dos informes presentados, y de las aclaraciones ofrecidas por los peritos en el juicio, bajo los principios de inmediación y contradicción, de manera que se ajusta al criterio legal de la sana crítica (art. 348 LEC ). La Sentencia apelada , ante la existencia de dos informes periciales de parte, toma en consideración el presentado por la parte actora Don. Ramón , por una parte porque las deficiencias que valora dicho perito en la cantidad de 7.590 ,60 euros son confirmadas por la Arquitecto Doña. Teodora y el testigo Don. Segismundo, que se encontraba trabajando en el interior de la vivienda; y, por otra parte porque el perito de la demandada Sr. Apolonio elaboró el informe sin haber conocido la situación en que se ejecutaron las obras y después de que se hubieran realizado las reparaciones en las fachadas afectadas.

Por lo tanto tenemos que concluir que la parte actora ha acreditado de conformidad con el principio de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC que en la vivienda de su propiedad se produjeron deficiencias, valoradas en 7.590,69 euros , derivadas de la mala ejecución de las obras en la vivienda realizadas por la entidad demandada , mala ejecución de las obras, y consecuente incumplimiento contractual parcial, por culpa del constructor demandado, que se presume, al no haberse obtenido el resultado satisfactorio previsto por las partes, conforme a la doctrina jurisprudencial que hemos referido en el apartado II; no siendo obstáculo a dicha apreciación las razones alegadas por la constructora demandada en el recurso de apelación. En primer lugar, las alegaciones que se realizan en dicho recurso sobre los diferencias entre la resolución del contrato y el desistimiento del comitente carecen de la mínima trascendencia por la Resolución del presente asunto. En segundo lugar el hecho de que el propietario de la vivienda estuviera presente en diversas ocasiones mientras se realizó la obra no exonera al constructor de la indemnización de daños y perjuicios derivados de los defectos en la construcción. Por último no existe ninguna prueba de que los defectos valorados por Don. Ramón fueron debidos a obras realizadas por terceros y no por la empresa demandada.

Por ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

VI.- Sin embargo no existe prueba alguna para acreditar que entre las partes se pactó la colocación de piedra de Ribadeo a "junta seca", que le incumbía a la parte actora, de conformidad con el principio de la carga de la prueba del art. 217 L.E.C. .

Las razones esgrimidas en el recurso de apelación de la parte actora , para justificar la contratación de la referida piedra no son más que simples alegaciones subjetivas de parte, carentes del mínimo respaldo probatorio

Por ello procede desestimar el recurso de apelación de la parte actora.

TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a los apelantes (art. 394 y 398 de la LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gregorio y el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES RODAL MANERIO S.L., contra la Sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia num. 3 de Betanzos, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida Resolución, con imposición de las costas de alzada a los apelantes.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha , de lo que yo la Secretaria.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior Resolución. Doy fe.