Sentencia Civil Nº 12/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 482/2010 de 21 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 482/10 - AUTOS Nº 228/09

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE GRANADA

ASUNTO: DIVORCIO CONTENCIOSO

PONENTE SR. JOSE MALDONADO MARTINEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 12

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. JOSE MALDONADO MARTINEZ

D. MARIA CRISTINA MARTINEZ RODRIGUEZ

En la Ciudad de Granada, a veintiuno de enero de dos mil once.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 482/10- los autos de Divorcio Contencioso nº 228/09 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dña. Inés contra D. Constancio , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha quince de abril de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María del Carmen Navarro Jiménez en nombre y representación de Dña. Inés contra D. Constancio representado por la procuradora Dña. María Victoria de Rojas Torres procede acordar el divorcio matrimonial de los cónyuges, estableciendo a tal efecto a las medidas relacionadas en el fundamento segundo de la presente resolución. Las medidas acordadas podrán ser modificadas si se alterasen sustancialmente las circunstancias que se tienen en cuenta en el presente caso. Procede igualmente declarar disuelta la sociedad de gananciales que ha constituido el régimen económico del matrimonio, lo cual se producirá con la firmeza de esta resolución" ; y dictándose auto de rectificación de error en fecha tres de mayo de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se rectifica la sentencia de fecha 15/04/10 en el sentido siguiente: "El Sr. Constancio podrá tener en su compañía a sus hijos todos los miércoles desde las 17 horas a las 19 horas; igualmente fines de semana alternos desde el sábado a las 11 horas hasta las 20 horas del domingo..."

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria, y con impugnación de la parte demandante, al que se opuso la contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MALDONADO MARTINEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Ha de comenzarse recordando, con la sentencia de esta Sala de 30 de Abril de 2.009 , que si el recurso de apelación no puede apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la primera instancia -artículo 456.1 LEC -, habida cuenta la vigencia del principio de la "perpetuatio iurisdictionis" conforme al cual los pleitos han de fallarse conforme al estado de hecho del momento de interposición de la demanda, según dijeron las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de Julio de 1.982 , 17 de febrero de 1.992 y 14 de marzo de 2.005 , y así señala el artículo 413.1 LEC que "no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubieren dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención... ", es patente que el Tribunal no puede analizar las modificaciones operadas en el estado de los hechos después de la sentencia, dado que en tal caso, no estaría revisando lo actuado en la instancia, sino que se estaría convirtiendo en instancia, ni tampoco aquellos ocurridos después de la contestación a la demanda, de conformidad a lo dispuesto en el art. 412.1 LEC -sin perjuicio de las alegaciones "complementarias"- y sin que ello suponga inaplicación de lo dispuesto en el artículo 752 de la LEC , pues lo que este precepto permite es decidir el proceso conforme a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, lo que no debe ser entendido en el sentido de que pueden alegarse permanentemente nuevos hechos y solicitarse su prueba, ya que ello haría indefinidos los procesos, sino conjugando tal posibilidad con el discurrir normal del procedimiento, de modo que puedan ser objeto de contradicción y prueba en los momentos en que venga establecido por la ley.

SEGUNDO .- Expuesto lo que antecede, el desistimiento del apelante de sus pretensiones en el recurso, limita el objeto del mismo a la cuestión que planteo la apelada, vía impugnación, quien pretendía se aumentase la pensión de alimentos -señalada en la sentencia en 150 euros mensuales- a la suma de 250 euros.

Hay que partir, al abordar esta cuestión, de lo dispuesto en el artículo 39 CE , conforme al cual "Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda", lo que tiene su reflejo legal en la obligación de alimentos que, cómo tiene señalado esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero , 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 30 de Mayo de 2.008 , se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador (art. 93, 145, y 146 del Código Civil ). Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos -artículo 145 del código civil -, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (Sentencias de las AAP de Barcelona -12ª- de 27 de Mayo de 2.004, Málaga -5ª- de 21 de Septiembre de 2.004 y Madrid -22ª- de 31 de Enero de 2.006) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado y así lo viene señalando esta Sala en sentencias, entre otras, de 9 de Febrero y 9 de Marzo de 2007 .

Si nos atenemos al caso de autos, esta acreditado que el esposo se encuentra en situación de desempleo por lo que sus recursos son mínimos, y asimismo esta probado que la impugnante es la única que cuenta con un empleo estable por el que percibe sumas en torno a los mil euros mensuales líquidos. Teniendo en cuenta estas circunstancias y que, por el otorgamiento de la guarda tiene satisfecha su necesidad de vivienda y contemplando asimismo las necesidades normales de unos menores de la edad antes expuesta, parece a esta Sala congruente a los principios antes enunciados la cuantía de la obligación de alimentos que el progenitor debe sufragar, en tanto no se altere su situación económica, por lo que debe ser desestimada la pretensión de la impugnante.

TERCERO .- Dada la naturaleza de la cuestión controvertida, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada, de conformidad a los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación que, por vía de impugnación, formulo el Procurador Dña. Maria del Carmen Navarro Jiménez en la representación de Dña. Inés contra la sentencia de quince de abril de dos mil diez y auto de rectificación de tres de mayo de dos mil diez dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Granada en autos de proceso matrimonial de divorcio número 228/09 de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos dichas resoluciones sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.