Sentencia Civil Nº 12/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 650/2009 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-05/014948

R.apelac.conc.L2 650/09

O.Judicial Origen: Jdo. de lo Mercantil nº 1 (Bilbao)

Autos de Inc.concur. 154 295/08

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Recurrente: Borja , Herminio , Ricardo y MASECOYA S.A.

Procurador/a: JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ, JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ, JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ y Mª

JESUS ARTEAGA GONZALEZ

Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

SENTENCIA Nº 12/11

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

Dña. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En Bilbao, a veinte de enero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de Incidente Concursal Calificación de Crédito nº 295/08 , procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 Bilbao y seguidos entre partes: Como apelantes D. Herminio , D. Ricardo y D. Borja (Administradores Concursales de "MASECOYA") , representados por el Procurador Sr. López Martínez y dirigidos por el Letrado Don. Ricardo , y "MASECOYA" , representada por la Procuradora Sra. Arteaga González y dirigida por el Letrado Sr. Francisco Pereda, y como apelada, que se opone al recurso LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , con el letrado Sr. Fernando Ruiz Pérez.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 28 de mayo de 2009 es de tenor literal siguiente:

" FALLO1.- ESTIMAR la demanda de la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL frente a MASECOYA S.A. y su administración concursal.

2.- CONDENAR a ambos demandados a abonar a la TGSS la cantidad de 32.493,54 euros y su interés legal desde la interposición de la demanda.

3.- NO HACER CONDENA en costas."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la Administración concursal de "MASECOYA" y por "MASECOYA" se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 650/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 10 de noviembre de 2010, con asistencia del letrado Don. Ricardo , en sustitución de Nerea Fontán, por la Administración Concursal, del Letrado Sr. Pereda por "MASECOYA", y del letrado de la Tesoreria General de la Seguridad Social, Sr. Ruiz Pérez, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución. CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Mercantil, que estima la demanda incidental formulada por la Tesorería General de la Seguridad Social, en adelante TGSS, contra Masecoya SA y Construcciones Bikani SL, en reclamación de un crédito contra la masa que fue minorado en el acto de la vista y fijado en la suma de treinta y cinco mil cuatrocientos noventa y tres euros con cincuenta y cuatro céntimos (35.493,54), se alzan las codemandadas con la pretensión de que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra en su lugar que desestime íntegramente la demanda formulada por la TGSS.

SEGUNDO.- Las alegaciones que se vierten en los escritos recursivos como fundamento de la impugnación de la sentencia, hacen conveniente distinguir entre los créditos a los que se refieren los expedientes identificados con los números NUM000 , NUM001 y NUM002 , anteriores al convenio, y el que es objeto del expediente NUM003 , posterior a la aprobación del convenio (25 de febrero de 2008).

Con relación a los créditos a los que se refieren los expedientes de la TGSS que se siguen con los números NUM000 , NUM001 y NUM002 , alegan los recurrentes la existencia de litispendencia por la pendencia de un procedimiento (367/2006 del Juzgado de lo Mercantil nº2, R.A. 562/2008 ) en el que la TGSS reclama el reconocimiento y clasificación de créditos contra la masa por importe de 39.507,22 euros en el que están incluidos los créditos que se gestionan en los expedientes reseñados; y, en cuanto al fondo, que la sentencia de instancia se fundamenta en el contenido del certificado de 15 de septiembre de 2009 y que ignora el resultado de la prueba documental aportada sobre la situación de tales créditos - variaciones del importe de los créditos en los distintos certificados emitidos por la TGSS y pagos realizados y, en particular, del pago a la TGSS de la suma de 40.431 euros en fecha anterior a la formulación de la demanda (18 de febrero de 2008)-.

La excepción de litispendencia debe ser rechazada de plano pues la TGSS desistió del recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Incidente Concursal seguido con el nº 367/2006 por el Juzgado de lo Mercantil, al que se vincula la excepción (se aduce que la TGSS reclamó los créditos NUM000 , NUM001 y NUM002 en el escrito de interposición del recurso de apelación).

Y el importe del crédito favor de la TGSS que establece la sentencia recurrida por los débitos de la concursada a los que se refieren los expedientes identificados con los números NUM000 , NUM001 y NUM002 y la calificación que de los mismos realiza la resolución recurrida, que se cuestiona en cierta medida en los recursos, deben ser mantenidos. Los créditos que se tramitan en los expedientes reseñados derivan del incumplimientos de obligaciones establecidas en las disposiciones legales aplicables (falta de medidas de seguridad u omisión de las cotizaciones procedentes) respecto a trabajadores que ya lo eran cuando se declaró el concurso y mantuvieron la relación laboral después de la declaración del concurso y discutidos por Masecoya SL, fueron determinados en su actual contenido en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2006 TSJPV que condena a la concursada al abono de los dos capitales coste por importe de 26.882,54 euros y 5.068,23 euros que objeto de los dos expedientes NUM000 , NUM001 (el nº NUM002 corresponde a un resto de intereses). Con tales datos la calificación de créditos contra la masa tiene cobertura en el art. 84.2.5º LC .

La cuantía del crédito a favor de la TGSS que establece la sentencia apelada coincide ciertamente con la que figura en la certificación deuda de la TGSS de fecha 15 de septiembre de 2008, que, ciertamente difiere de la consignada en anteriores certificaciones de la Tesorería respecto a los créditos objeto de los mismos expedientes, diferencia que tiene cabal explicción, pues es el resultado de las modificaciones experimentadas por el crédito como resultado de las deducciones derivadas de pagos parciales e incrementos por devengo de intereses. Y no hay razón alguna para no aceptar la cuantía del crédito consignada en esta certificación de deuda pues la documentación aportada por la TGSS en el rollo demuestra que la cantidad que abonó construcciones Bikani a la TGSS (40.431,45 euros) por cuenta del crédito que Masecoya ostentaba frente a la misma, fue aplicada al pago de débitos distintos de los consignados en la certificación de 15 de septiembre, entre otros al parcial de los tramitados en los expedientes de los que se trata, sin que por parte de la concursada ni de la Administración concursal se hayan aportado documentos justificativos de otros pagos por cuenta de los débitos reclamados, de obligada aportación por su parte para enervar el contenido de la certificación de deuda emitido por la TGSS, de acuerdo con las disposiciones en materia de carga probatoria contenidas en el art. 217.3 LEC .

TERCERO.- En lo que respecta al crédito identificado con el nº de expediente NUM003 , por importe de 224,03 euros, que es posterior a la aprobación del convenio (25 de febrero de 2008) combaten los recurrentes la calificación que realiza la sentencia apelada como crédito contra la masa, que consideran improcedente en razón de fecha de nacimiento y la falta de apoyo legal a la calificación realizada.

La sentencia apelada ya advierte que la cuestión referente a la calificación de los créditos surgidos después de la aprobación del convenio es controvertida, y que no existe norma que ampare "la calificación". No obstante, al apreciar la existencia de ciertas semejanzas entre estos créditos y los surgidos durante la tramitación del convenio que entiende justifican la aplicación analógica de la norma y mayores ventajas para el cumplimiento del convenio el tratamiento que comporta la calificación de crédito contra la masa, le atribuye tal calificación.

Pues bien, el art. 84,2.5º LC limita temporalmente los créditos contra la masa al dictado de resolución judicial acordando el cese de la actividad empresarial o profesional del deudor, aprobación del convenio o declaración del concurso. El art. 133.2 dispone el cese de los efectos de la declaración de concurso desde la eficacia del convenio, que se produce por su aprobación en sentencia y el de los administradores concursales, sin perjuicio de las funciones que en el convenio se pudieran asignar a todos o alguno. Por su parte, el art. 142.3 preceptúa que el deudor deberá pedir la liquidación cuando durante la vigencia del convenio conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquel. De tales disposiciones resulta una clara distinción entre los créditos surgidos durante la tramitación del concurso y los que se originan después de la aprobación judicial del convenio que no es meramente temporal, derivada la fecha su originación, sino que es de índole sustancial, y lleva a no aceptar la calificación de créditos contra la masa respecto a los surgidos después de la aprobación del convenio.

En este sentido, la ST AP de Barcelona, Sección Decimoquinta, de 27 de octubre de 2008 dice :

" Como argumentábamos en la sentencia de 26 de marzo de 2008 (RA 343/07 ), "desde la eficacia del convenio cesan todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio, y asimismo cesan en su cargo los administradores concursales, sin perjuicio de las funciones que el convenio pudiese encomendar a todos o alguno de ellos hasta su íntegro cumplimiento (lógicamente, no como administradores concursales, sino como mandatarios de los acreedores o del deudor, art. 133.2 LC ). Producido el cese, los administradores concursales rendirán cuentas de su actuación ante el juez del concurso, dentro del plazo que éste señale. De esta forma, la intervención o la suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, en general las limitaciones a su actividad profesional o empresarial, quedan sin efecto, pasando a regir el convenio (art. 137.1 ). Las acciones ejecutivas en contra del deudor del artículo 56 LC recobran su fuerza, y según el artículo 136 , los créditos de los acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor del convenio, los de los acreedores ordinarios y los de los subordinados quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del convenio".

En consecuencia, como seguíamos argumentado en nuestra anterior sentencia, "aunque tras la aprobación de un convenio asistamos a créditos posteriores a la declaración y originados por la continuación de la actividad del deudor, es preciso tener presente que el crédito no ha nacido en un contexto propiamente concursal, sino estrictamente negocial. El crédito contra la masa se carga a la masa activa de un modo prededucible cuando los efectos de la declaración del concurso están plenamente vigentes, y para ello cuenta con la iniciativa de la propia administración concursal, o al menos con su consentimiento en los casos de mera intervención. Aprobado el convenio, el deudor opera sin limitaciones, más allá de las que haya pactado, pudiendo contraer libremente nuevas obligaciones".

En la misma línea se pronuncian otras sentencias de Audiencias Provinciales, entre las que cabe reseñar como más recientes la de AP Castellón, Sección Tercera, de fecha 24 de junio de 2009.

Por tanto, conforme a las anteriores consideraciones debe minorarse el crédito de la TGSS frente a Masecoya SL en la suma de 224,03 euros, que corresponde al importe del crédito surgido después de la aprobación del Convenio.

CUARTO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación parcial de la demanda incidental y de los recursos de apelación, no se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las instancias (art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertiente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución

Fallo

Que estimado en parte los recursos de apelación interpuesto por el Procurador Sr. López Martínez en representación de la Administración Concursal de "Masecoya" y por la Procuradora Sra. Arteaga González en representación de "Masecoya" contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2009 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Bilbao, en el incidente nº 295/08 , dimanente de procedimiento concursal, revocamos la sentencia apelada en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada por la Tesorería General de la Seguridad Social contra Masecoya SA y su administración concursal y fijamos la cuantía del crédito de la actora en la suma de treinta y dos mil ciento cincuenta y un euros con cincuenta y un céntimos (32.151,51), confirmándola en sus restantes pronunciamientos sin expreso pronunciamiento de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0650 09. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.