Sentencia Civil Nº 12/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 396/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 396-B/11

SENTENCIA NÚM. 12

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a doce de enero de dos mil doce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000 NUM001 , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Olcina Fernández y dirigida por el Letrado D. Luis Mª Aisa Cuiral; como apelada la parte codemandada QUICK MEALS IBÉRICA S.A., representada por el Procurador Sr. Córdoba Almela con la dirección del Letrado D. Raúl Romero García, y también como apelada la parte codemandada D. Julio Y Dª. Guillerma , representada por la Procuradora Sra. Saura Estruch y dirigida por el Letrado D. Francisco Doménech Albert.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Alicante en los referidos autos, tramitados con el núm. 2044/09, se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 NUM001 DE ALICANTE contra Julio , Guillerma y QUICK MEALS IBERICA S.A. debo:

1.- ABSOLVER Y ABSUELVO a Julio , Guillerma y QUICK MEALS IBERICA S.A. de las pretensiones deducidas en su contra.

2.- Todo ello, con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora quedando excluidos del pago, los copropietarios Sres. Julio Guillerma ."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 396-B/11, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 10 de enero de 2012, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó la demanda planteada por la C.P. del edificio sito en AVENIDA000 , NUM000 NUM001 , frente a los propietarios y a la mercantil arrendataria de local comercial, en cuyo suplico se pedía, con apoyo en los arts.7.1 , 12 Y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , la condena de todos los demandados a retirar la construcción ejecutada en el patio y sobre el tejadillo de uralita y respecto de la mercantil a reacondicionar sus instalaciones de evacuación de humos y olores según propuesta de medidas correctoras extremo 5 del informe pericial aportado como documento 22 de la demanda.

La Juzgadora de instancia se basa en esencia en considerar que las pruebas no demostraban la realidad de tales molestias en los términos exigidos por el art. 7.2 L.P.H ., en la existencia de un acuerdo transanccional entre la comunidad y la empresa demandada y en las correcciones ya efectuadas por dicha mercantil.

SEGUNDO.- Como pone de manifiesto la apelante, debe en primer lugar precisarse que en la demanda no se ejercita la acción de cesación regulada en el art.7.2 de la L.P.H ., en contra de lo que se afirma en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, pues como ya se ha expuesto no se solicita en la demanda el cese de actividad sino el "reacondicionamiento de las instalaciones" a fin de evitar inmisiones indeseadas, pretensión la que se añade la de retirada de instalación sin autorización en elementos comunes, que han de ser examinadas separadamente.

Y empezando por la de retirada del casetón construido por la empresa arrendataria sobre el tejadillo del patio, la sentencia apelada considera que tal instalación venía autorizada por la transacción alcanzada entre la comunidad y la empresa en el año 1999, argumentándose en el recurso que aquella autorización no puede amparar una construcción efectuada muchos años después.

Ese acuerdo transaccional se suscribió el 16 de marzo de 1999, y se aportó como documento 5 contestación a la demanda de Quick Meals Ibérica S.A., y en el mismo la comunidad autoriza la construcción de cubierta en el patio posterior, instalación sobre la cubierta de aparatos de aire acondicionado, extractores y demás aparatos de ventilación, añadiendo que estos "deberán instalarse en condiciones que aseguren su perfecta insonorización... se compromete a aporta a la comunidad informe realizado por técnico en el que se constate que la emisión de ruidos es inferior a 45 dc y ausencia de vibraciones, en el plazo de un mes".

La construcción cuya retirada se pide consiste, como se aprecia en las fotografías que ambas partes han aportado, en un casetón que cubre las instalaciones extractoras de la hamburguesería que regenta la empresa demandada, y esa construcción no ha sido autorizada por la comunidad, pues ni puede entenderse comprendida en aquel acuerdo, y además tampoco cumple con la finalidad de aislamiento de los ruidos de la maquinaria que recubren, como seguidamente se expondrá y ante tales circunstancias, se evidencia que la acción ejercitada por la comunidad debe ser estimada, pues se ha alterado un elemento común sin autorización de la misma, como exigen los arts. 12 , 17 y concordantes de la L.P.H .

TERCERO.- Procede resolver a continuación sobre las argumentaciones de la parte apelante relativas al pedimento 2 del suplico, esto es, la condena al acondicionamiento de las instalaciones a fin de evitar ruido e inmisiones molestas.

La sentencia nº 55, de 10-02-2010, dictada por esta Sala precisa respecto de este tipo de asuntos lo siguiente: Con carácter general debe dejarse expuesta la doctrina jurisprudencial aplicable a este tipo de inmisión y así, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2.003 , argumenta que el derecho a la intimidad, "reclama para su ejercicio pacífico, muy especialmente, dentro del recinto domiciliario y su entorno, un ámbito inmune frente a las agresiones perturbadoras, procedentes del exterior, que no exijan el deber específico de soportarlas, entre las que se encuentran, a no dudarlo, los ruidos desaforados y persistentes, aunque éstos procedan, en principio, del desarrollo de actividades lícitas que dejan de serlo, cuando se traspasan determinados límites que pasan a suponer vulneración del derecho fundamental previsto en el artículo 18 de la Constitución relativo a la intimidad e inviolabilidad del domicilio".

El ruido está considerado, de manera indiscutible, como una inmisión molesta, capaz incluso de generar daños en la salud de las personas, y por ello, el derecho tiende a proporcionar, incluso por la vía penal, protección frente al mismo.

En el ámbito autonómico, la Ley 7/2002, de 7 de diciembre reseña en su exposición de motivos que "El ruido, considerado como un sonido indeseado por el receptor o como una sensación auditiva desagradable y molesta, es causa de preocupación en la actualidad, por sus efectos sobre la salud, sobre el comportamiento humano individual y grupal; debido a las consecuencias físicas, psíquicas y sociales que conlleva.", y el artículo 47 dispone que "La generación de ruidos y vibraciones producidos por la actividad directa de las personas, animales domésticos y aparatos domésticos o musicales en la vía pública, espacios públicos y en el interior de los edificios deberá mantenerse dentro de los límites que exige la convivencia ciudadana y la presente ley".

CUARTO.- La cuestión, pues, se centra en la valoración de la prueba que determinó la desestimación de esta pretensión, de manera un tanto contradictoria pues en la sentencia se afirma que "La parte actora ha acreditado que desde el inicio de la actividad... han existido problemas respecto al ruido".

Pues bien, examinadas las actuaciones ha de darse la razón a la parte apelante al denunciar el error en la valoración de la prueba, ya que dicha parte ha cumplido con la carga probatoria que le impone el art. 217 L.E.C . como lo demuestran las actas de la comunidad (documentos 13 a 15 de la demanda, más los aportados en la audiencia previa), las actuaciones de la Policía Municipal, y la declaración del propietario del 1º B, vecino más afectado por las molestias, a las que debe añadirse el informe pericial de la actora y las explicaciones del perito en el acto del juicio.

De la valoración conjunta de ese acervo probatorio se deduce que, pese a las correcciones efectuadas por la empresa demandada, las inmisiones persisten, siendo destacable la última intervención de la Policía, plasmada en el boletín de denuncia de 12-02-2010, folio 222, constatación que se produce durante la tramitación de estos autos y que acredita plenamente y con total objetividad las conclusiones del perito de la actora, que en modo alguno se ven desvirtuadas por las del perito de la demandada, respecto de cuyo informe debe destacarse que, como él mismo admitió en el juicio, se basa en una simulación de datos y no hizo medición nocturna, por lo que en conclusión, el recurso y la demanda han de ser estimados en este particular, debiendo por último indicarse que ni las supuestas infracciones que se imputan a la Policía, ni el cumplimiento de sus compromisos por la demandada obstan a este pronunciamiento, ya que lo que se desprende de lo actuado es que la demandada, si bien ejecutó determinadas mejoras a las que se comprometía, no cumplió sin embargo con su principal compromiso, consistente en evitar las inmisiones y acreditarlo ante la comunidad.

QUINTO.- Las costas de la instancia se imponen a los demandados, aplicando el art. 394 de la L.E.C ., sin hacer declaración respecto a las del recurso, según el art.398 de la misma ley .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Alicante de fecha 20 de junio de 2010 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y en su lugar, acogiendo la demanda planteada por la Comunidad de Propietarios del edificio de AVENIDA000 , NUM000 NUM001 , de esta ciudad, contra D. Julio y Doña Guillerma y la mercantil Quick Meals Ibérica S.A., debemos condenar y condenamos a todos los demandados a retirar la construcción ejecutada sobre el tejadillo del patio posterior, y a la sociedad citada a reacondicionar sus instalaciones en los términos previstos en el informe pericial de la parte actora, así como al pago de las costas de la instancia. No se hace declaración respecto a las de esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán interponerse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.