Sentencia Civil Nº 12/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 483/2011 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00012/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 483/11

En OVIEDO, a dieciséis de Enero de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº12/12

En el Rollo de apelación núm.483/11 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 419/09 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 Cangas de Onís siendo apelante DON Valeriano , demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Álvarez Arenas y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Rodríguez Sánchez; y como partes apeladas DOÑA Susana , demandante en primera instancia yEL MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas de Onís dictó sentencia en fecha 31-05-11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Debo estimar como estimo parcialmente la demanda interpuesta por doña Susana frente a don Valeriano y en consecuencia no se priva de la titularidad de la patria potestad a don Valeriano sobre la hija menor Angelina, más si se atribuye su ejercicio en exclusiva a doña Susana .

No se declara la expresa imposición de costas."

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10-01-12.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al amparo del artículo 170 del Cc . porque, si bien dio por probado el incumplimiento grave de los deberes paterno filiales , tanto en lo que concierne a la manutención de la menor, como al cuidado personal que debía prodigarle con el efectivo ejercicio del derecho de visitas y estancia, no consideró igualmente justificado que la privación de patria potestad redundara en beneficio de la menor, por lo que rebajó dicha pretensión a la atribución del ejercicio exclusivo de dicha facultad al otro progenitor; interpone recurso del demandado por error en la valoración de la prueba invocando que su demostrada precariedad laboral le había impedido contribuir a los alimentos de la menor más allá de lo que efectivamente había hecho, mientras que su también reconocido abandono de toda relación personal con la menor obedeció a los continuos obstáculos puestos por la demandante y resto de la familia materna, que habían ido minando progresivamente su resistencia síquica hasta que en un momento dado se dio por vencido y abandonó todo intento de comunicarse con su hija.

SEGUNDO.- Ciertamente todas las medidas a adoptar en relación a los menores de edad habrán de ser presididas y tamizadas por el principio del superior interés de estos últimos, como dispone el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.989, más tarde incorporada a nuestro Derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Ese principio también es consagrado por el artículo 39 de la Constitución española de 1.978 , informa toda la regulación que nuestro Derecho hace de las relaciones paterno filiales y es proclamado, de forma específica, en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y también en el apartado 2.b. del artículo 8 de la Ley de Protección del Menor del Principado de Asturias .

Por ello el T.S. tiene dicho que el artículo 170 del Código Civil vincula la privación total o parcial de la patria potestad al incumplimiento culpable de los deberes que integran el contenido de dicha función tuitiva, esto es no basta la constatación objetiva del inadecuado ejercicio de la patria potestad , sino que habrá de examinarse las circunstancias en que se produce para establecer el grado de reproche que merece el padre o madre incumplidor, con el añadido que dicha privación no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, antes bien es una posibilidad que solo debe materializarse cuando se prevea que la medida redundará en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996, entre otras)

En este caso contamos con dos elementos de convicción para evaluar las posibilidades del progenitor al efectivo cumplimiento del deber de mantener y alimentar a la hija común, uno de ellos es positivo y consiste en la hoja histórico laboral , y otro por el contrario es de índole negativa y puede resumirse en la ausencia de toda pretensión de modificación de la resolución judicial primitiva para intentar adecuarla a las peculiares circunstancias del obligado al pago.

Así la hoja histórico laboral del recurrente podría explicar las dificultades que para el mismo pudo representar la obligación alimenticia en los periodos de inactividad no cubiertos por las prestaciones de desempleo; sin embargo esa hipotética falta de recursos casa mal con su pasividad frente a una sentencia matrimonial supuestamente dictada sobre unos presupuestos económicos distintos de los luego sobrevenidos pues quienes carecen de medios para litigar tienen Derecho a que se les preste asistencia jurídica de forma gratuita; esa desidia sorprende aún más si cabe cuando el impago de la pensión ha tenido consecuencias penales pues el riesgo de la reiteración punitiva impulsa tanto al cumplimiento como a la modificación de medidas, si es que realmente existe base para ello.

Por consiguiente la prueba practicada sobre ese particular es poco esclarecedora pues ni evidencia que el progenitor se haya desentendido de la suerte de su prole, ni tampoco acredita que el impago de la pensión se deba a la imposibilidad de seguir abonándola sin desatender sus propias necesidades.

Sin embargo la suspensión de toda relación con su hija desde mayo de 2.005 es hecho expresamente reconocido por el recurrente que no admite disculpa, por mucho que el enconamiento entre los cónyuges hubiera sido seguido del boicot por parte de la recurrida y su entorno familiar a cualquier intento de acercamiento entre el padre y la niña, pues como tal debe calificarse la reiterada e injustificada oposición a la entrega de la menor en los periodos previstos que fueron motivo de la condena de la aquí recurrida en el juicio de faltas 209/04 del juzgado de Instrucción de Cangas de Onis; y decimos que no lo excusa porque con posterioridad a dicha Sentencia la familia materna cumplió la parte que le toca acudiendo a lugar señalado en las fechas y horas dispuestas por el Juzgado, de modo que si el padre no tuvo a la niña en su compañía fue porque desde mediado mayo de 2.005 dejó de comparecer en el punto de encuentro; esa situación se ha perpetuado hasta el punto que padre e hija no se han vuelto a ver desde entonces, sin que pueda excusarse tal ausencia en la tensión sicológica que podía rodear la relación paterno filial, ni menos aun por el traslado del domicilio paterno a la zona central de Asturias pues , insistimos, esa novedad podría haber sido fundamento de una petición de modificación de medidas para intentar reacomodar el tiempo, modo y lugar de la comunicación a las nuevas circunstancias del recurrente.

En conclusión debe decirse que el padre no ha representado nunca un peligro directo para la menor, ni la privación de patria potestad parece servir de acicate al mejor cumplimiento de la obligación natural del padre; pero por el contrario está fuera de toda duda que las diferencias entre los progenitores no ha remitido con el tiempo, antes bien se han enquistado y buena prueba de ello es el rosario de procedimientos penales en que recíprocamente se han visto envueltos; así las cosas puede afirmarse con igual grado de certeza que el grado de discordia entre ellos es tal que les impide llegar a cualquier solución de consenso en aras al Superior interés de la menor y por tal razón debe confirmarse que la única alternativa que dejaron al Juez fue la de atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a quien de hecho viene haciéndolo ininterrumpidamente desde la separación conyugal, de modo que la decisión impugnada no es sino simple constatación de una situación de hecho tan largamente consentida que ya no admite marcha atrás y por todo ello se desestima el recurso.

TERCERO.- El rechazo de las pretensiones del apelante determina que con arreglo al artículo 398 de la L.E.C. se le impongan las costas de esta segunda instancia.

En base a los razonamientos antes expuestos la sección Sexta de la audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Valeriano contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onis en los autos de que este Rollo dimana declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente, e imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/