Sentencia Civil Nº 12/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 473/2011 de 11 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 12

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE ROTA

JUICIO VERBAL Nº 152/2011

ROLLO DE SALA Nº 473/2011

En Cádiz a 11 de enero de 2012.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada únicamente por el Magistrado SR. MARIN FERNANDEZ, como órgano unipersonal, ha visto el Rollo de apelación reseñado, formado para ver y fallar el recurso formulado contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Verbal que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido la entidad CONSTRUCCIONES SIXTO ROTA S.A. y en su nombre y representación la Pdora. Sra. Zambrano Valdivia , quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Bernal Ramos.

Ha comparecido como apelada la entidad PERGOLAN TECNIA MADERA S.L., representada por la Procuradora Sra. Bidón González, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Carballido Pascual.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Rota por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 30/junio/2011 en el procedimiento civil nº 152/2011, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta audiencia para la Resolución de la apelación.

SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta sección , acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de magistrado que como órgano unipersonal debía conocer del Rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso debe ser desestimado. No parece que deba darse lugar a la demanda interpuesta por la entidad actora Pergolan por la única y exclusiva razón de que estuviera vencido el plazo de garantía pactado -o, como entiende la Juez a quo, porque no se formulara reconvención para aducir en su seno la defectuosa actuación de la referida entidad actora- cuando consta en autos que aquella ejecutó defectuosamente , bien que con un alcance parcial y limitado, la prestación asumida al suscribir el subcontrato de obra litigioso. Con la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 13/julio/2011, hemos de indicar que "resulta contrario a toda lógica que, siendo incuestionable la existencia de desperfectos y malas ejecuciones, se proceda a devolver la garantía antes que tenga lugar la subsanación y reparación de los defectos".

Para la adecuada resolución del supuesto litigioso hemos de partir de la construcción de un conjunto inmobiliario del que es promotora la entidad SEINSA, como es de ver en el propio subcontrato de obra litigioso. La misma contrata su ejecución con la sociedad demandada Sixto Rota S.A. y ésta, a su vez, subcontrata en fecha 8/abril/2008 con la actora la ejecución de determinadas trabajos de carpintería de madera.

Así las cosas, es evidente que las relaciones jurídicas entre las partes ahora en litigio son las propias del subcontrato de obra ( rectius , del arrendamiento de obras) y las acciones a ejercitar entre sí son ajenas al régimen legal de garantías instaurado en la Ley de Ordenación de la Edificación en beneficio de " los propietarios y terceros adquirentes " de los edificios, tal y como expresamente indica el art. 17.1, y a salvo las responsabilidades contractuales que son justamente las que en autos se actúan. No debe olvidarse que en régimen legal del proceso edificatorio diseñado por la Ley de Ordenación de la Edificación, el subcontratista no ha sido considerado verdadero agente de la edificación y que su posición queda subordinada a la del constructor ( art. 17.6 Ley de Ordenación de la Edificación ).

Lo dicho ha de servir para entender que los plazos de garantía establecidos en la Ley de Ordenación de la Edificación para el constructor no son los que rigen para el subcontratista por los defectos habidos en la ejecución de la parte de la obra encomendada a éste, por la elemental razón de que es justamente el constructor quien responde frente al adquirente, que no el subcontratista. Con ello se quiere además decir que el régimen de la recepción de las obras subcontratadas ha de ser interpretado bajo tales claves , esto es, que lo dispuesto en el art. 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación solo indirectamente podrá ser de aplicación a las relaciones habidas entre las partes ahora en conflicto, al quedar aquél reservado a la entrega de la obra, una vez concluida , por parte del constructor principal a quien haya promovido la obra.

Bajo la indicada premisa, los problemas que en autos se plantean son dos: (i) De una parte , la interpretación de la cláusula 5º del contrato para determinar si, en términos de responsabilidad objetiva, la obra subcontratada estaba aún dentro del plazo de garantía pactado cuando se constata la aparición de los vicios denunciados por la contratista principal, circunstancia que imposibilitaría la devolución de la retención que se vino practicando durante la ejecución de la subcontrata; (ii) Por otra parte, también deberemos plantearnos si, aún fuera de dicho plazo de garantía contractual, es oponible a la entidad actora el incumplimiento contractual alegado de contrario , cifrado en la defectuosa calidad de alguno de los materiales empleados en ejecución de las obras subcontratadas.

INTERPRETACIÓN DE LA ESTIPULACIÓN 5ª: Recordemos que conforme a la misma , la entidad subcontratista recuperaría la suma retenida " una vez que transcurra el plazo de seis meses desde de la recepción provisional de las obras "

Pues bien, el problema que en autos se plantea es saber si al tiempo de interponerse la demanda de juicio monitorio, diciembre de 2010, estaba vencido o no el plazo de garantía y era exigible ya la devolución de la retención. Lo que resulta claro es que el dies a quo para computar el tan citado plazo no habrá de iniciarse, por la eventual aplicación del art. 6.5 de la Ley de Ordenación de la Edificación, en la fecha del acta de recepción final de la obra. En relación a esto último ya hemos dicho que el citado plazo queda referido al "cómputo de plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley ", según reza literalmente el citado precepto de la Ley de Ordenación de la Edificación, que nada tienen que ver con la acción entablada en autos.

Situados en el contexto de la estipulación 5ª, el plazo de garantía se inició cuando se concluyeron los trabajos. Estaba previsto que ello ocurriera a los seis meses de la firma del subcontrato de obra , esto es , en fecha 30/noviembre/2008, aunque también consta en autos que la última factura data del día 5/noviembre/2008. Sea como fuere, lo cierto es que al tiempo de iniciarse el presente procedimiento habían transcurrido con creces los seis meses del plazo de garantía, que concluía en mayo de 2009. Adviértase que antes de esa fecha, no consta que la contratista principal, de motu propio o a instancias de la promotora , se dirigiera a la entidad actora por causa de la defectuosa ejecución de la obra a ella encargada.

B. CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO POR LA SUBCONTRATISTA. Dicho lo anterior puede ser planteable no obstante, y ya fuera del período de garantía, la excepción de cumplimiento defectuoso. En puridad, vencido el período de garantía contractualmente quedaba la entidad demandada incondicionalmente obligada a devolver la retención.

Debemos en primer lugar rechazar el planteamiento procesal que acoge la Juez a quo en orden a considerar que la excepción de contrato defectuosamente cumplido, esto es , la exceptio non rite adimpleti contractus, solo podía oponerse por vía de reconvención y no como mera excepción. A nuestro juicio, el mismo es erróneo cuando, como en el caso de autos, lo que se pretende es meramente una rebaja del precio inicialmente pactado que lleve a desestimar la reclamación de su cuantía íntegra, que es al fin y al cabo lo que económicamente implica la devolución de la suma retenida. La posición mantenida en la sentencia recurrida , no sin alguna excepción, no es la mantenida usualmente por nuestros tribunales. Con la Sentencia del Tribunal Supremo de 11/diciembre/2009, podemos afirmar que "se aplicó correctamente por el tribunal Sentenciador la exceptio non rite adimpleti contractus, fundada en el equilibrio de las prestaciones y uno de cuyos efectos puede ser, según la jurisprudencia de esta Sala sobre el art. 1124 CC , la reducción del precio estipulado ( S.S.T.S. 15-3-79 , 30-1-92 , 8-6-96 y 22-10-97 ) ".

Y si bien ello es cierto, también lo es que " el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato , ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas -como se ha acordado en la Sentencia impugnada-, bien mediante la consiguiente reducción de precio ", tal y como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 22/julio/2008 .

Pues bien, la responsabilidad por el eventual incumplimiento contractual exige la prueba cumplida del defectuoso actuar de la entidad actora. Estamos ya fuera del ámbito de la responsabilidad objetiva derivada de la garantía prestada, y pasamos al de la responsabilidad contractual genérica cuya exigencia pasa por la acreditación de alguno de los títulos que la generan ( art. 1106 , 1591 in fine y concordantes del Código Civil ).

Llegados a este punto, hemos de señalar que la entidad actora se comprometió tanto en el subcontrato de obra como durante su ejecución -véase al respecto el muy ilustrativo compromiso adquirido por Pergolan en el acta de la visita de obra de 20/mayo/2008: garantizó " que si aparecen fendas mayores a las marcadas en la norma, sustituyen la madera "- a proveer a la obra de maderas que no provocaran los problemas que ciertamente han ido apareciendo con posterioridad.

Disponemos del informe de defectos elaborado por el arquitecto y miembro de la Dirección Facultativa Sr. Sergio que enumera todos y cada uno de los problemas que presentaba la instalación de la madera exterior. Todo ello adverado con las fotografías correspondientes de cada uno de los vicios señalados , y explicado y sometido a contradicción a través de su intervención en la vista del presente juicio. No se puede imputar al mismo falta de objetividad o interés explícito en el asunto que prive de eficacia probatorio a sus manifestaciones, si tenemos en cuenta que fue contratado por la promotora, SEINSA, y que de alguna manera representa a la misma, careciendo por tanto de interés en quién sea la entidad constructora que venga a solucionar los problemas detectados.

SEGUNDO .- Solo en el caso de fallo confirmatorio de la Resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En lo que hace a las costas de la 1ª Instancia, pese a desestimarse finalmente la demanda interpuesta por la actora, las dudas de hecho que suscita la entidad de los defectos puestos de manifiesto por la contraparte en la ejecución de la subcontrata a cargo de aquella justifican la apreciación de la excepción al principio de vencimiento objetivo, según dispone el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación , y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO .- Que estimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por la entidad CONSTRUCCIONES SIXTO ROTA S.A. contra la sentencia de fecha 30/junio/2011 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Rota en la causa ya citada,revoco la misma y, en su lugar, con desestimación de la demanda interpuesta por la entidad PERGOLAN TECNIA MADERA S.L., absuelvo a CONSTRUCCIONES SIXTO ROTA S.A. de las pretensiones deducidas en su contra por la referida entidad actora

SEGUNDO .- No se hace especial imposición de las costas procesales causadas en la instancia y en esta alzada.

TERCERO .- Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.