Sentencia Civil Nº 12/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 733/2011 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00012/2012

CORUÑA Nº 3

ROLLO 733/11

S E N T E N C I A

Nº 12/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a diecisiete de enero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ ME NO R NO MATRI NO C 0001099 /2010, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000733 /2011, en los que aparece como parte demandada-apelante, Federico , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SARA LOSA ROMERO, asistido por el Letrado D. INES GARCIA TROITIÑO, y como parte demandante-apelada, Erica , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMEN MARIA MARTINEZ UZAL, asistido por el Letrado D. ELENA JULIA TALIN MARIÑO, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre GUARDA Y CUSTODIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 18-7-11 . Su parte dispositiva literalmente dice: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA CARMEN MARTINEZ en nombre y representación de DOÑA Erica contra DON Federico representado por la Procuradora DOÑA SARA LOSA, se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos respecto de la hija común:

1- Se atribuye la guarda y custodia de la menor DOÑA Erica correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

2- Se reconoce el derecho de DON Federico de visitar a su hija, con el ss régimen hasta que la menor cumpla dos años, recogiendo y reintegrando a la menor en el domicilio materno: El fin de semana que libre al mes, sábado y domingos de 12 h hasta 19 h. en Navidad el día 24, 31 de diciembre y 6 de enero de 16 h hasta las 20 h, un día intersemanal, con un preaviso del padre de 7 días, de 16h a 20 mh, cuando cumpla en febrero los dos años el régimen será el ss recogiendo y reintegrando a la menor en el domicilio materno: a) fines de semana alternos desde las 10 horas de sábado hasta las 19 horas del domingo b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá la padre la segunda quincena del mes de julio y agosto los años pares y la segunda quincena del mes de julio y agosto los años impares c) en las vacaciones de navidad la hija estará con el padre desde el día 23 hasta el 7 de enero los años impares d) en Semana santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos el Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares.

El progenitor que tenga a la menor en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños de la menor o de los progenitores.

3- DON Federico abonará en concepto de pensión por alimentos a favor de su hija, 250 euros mensuales que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por DOÑA Erica , y que se actualizará anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida establece como base fáctica probada la certeza de la convivencia entre D. Federico y Dª Erica , la cual se prolongó durante unos dos años, fruto de dicha convivencia nació una hija, Enma, el día 29 de marzo de 2010, concedida en la sentencia apelada su guardia y custodia a la madre, motiva su recurso D. Federico , en que se rebaje la pensión alimenticia fijada en la sentencia apelada, que considera excesiva con relación a las necesidades de la hija y sus ingresos económicos periódicos; los conceptos fijados como gastos extraordinarios y el régimen de visitas y comunicaciones establecido en su favor.

SEGUNDO .- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia, que pretende el recurrente que se rebaje 100 euros mensuales. Deviene indiscutible el deber del progenitor no custodio de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, como recoge el art. 93 del Código Civil . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal , es decir los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC ) y cuando recaiga tal obligación en más de una persona se fijará su importe en proporción a los ingresos de los obligados a abonarlos ( art. 145 del CC ); pues bien, atendida la capacidad económica del padre, que percibe unos 1.100 euros netos mensuales, fruto de su trabajo como vigilante de seguridad, y que debe afrontar el pago de prestamos en cuantía mensual de unos 472 euros, así como la cantidad que percibe la madre por desempleo, unos 635 euros, y afronta también el pago de préstamo en cuantía de 247,32 euros, justificados de tal modo los ingresos mensuales de los progenitores, consideramos elevada la cuantía fijada en la sentencia apelada, ante los escasos gastos justificados para la menor, dada su escasa edad, y por ello fijamos la cuantía de 180 euros mensuales, atendiendo al criterio de proporcionalidad que determina el artículo 146 del Código Civil , el caudal o medios del obligado a prestar alimentos como a las necesidades de quién las recibe.

TERCERO.- Respecto al motivo alegado de la contribución en un cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios, que en la sentencia apelada se contemplan no sólo los relativos a la salud, entendiendo por tales los médicos y farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social, también los necesarios para su educación. En tal particular debe ser revocada la resolución apelada, por cuanto éstos últimos gastos no pueden ser considerados como extraordinarios, al ser previsibles, una vez al año, en inicio de cada curso escolar, los que deben ser incluidos dentro del concepto de gastos ordinarios de educación e instrucción del alimentista, manteniendo por tanto como tales, los gastos médicos y farmacéuticos extraordinarios que no sean cubiertos por la Seguridad Social, como los gastos de oftalmólogo y odontólogo. Y ello por cuanto ya razonábamos en nuestro auto de fecha 21 de mayo de 2003 "Aún cuando no exista un concepto de gastos extraordinarios, la jurisprudencia considera como tales, ver sentencias de la Sección núm. 22 de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de octubre de 1998 y 10 de julio de 2001 , "aquéllos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que han de cubrirse, económicamente, de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista". De similar forma se expresa la sentencia de 22 de julio de 2002 del mismo Tribunal cuando indica que es gasto extraordinario el que "tiene lugar como consecuencia de circunstancias especiales en la vida del menor, en el aspecto físico, material, personal o de asistencia médica y clínica, o por razón de la necesidad puntual y excepcional derivada de su propia formación escolar y académica, y sin perjuicio de valorar aquellos supuestos en los que el gasto venga cubierto por cualquier institución, de manera que en cada momento, y para cada caso concreto, se resolverá la cuestión, en el supuesto en el que las partes no lleguen a un acuerdo, mediando entonces la intervención judicial". En el mismo sentido, la sentencia de la AP de Navarra sección 2ª de 22 de abril de 2002 . La sentencia de la AP de Tenerife, sección 4ª, de 22 de mayo de 2002, indica que son los que ostentan las notas "de no poderse prever como futuros normales". Por su parte, la sentencia de 14 de octubre de 2001, de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza , reputa como tales "los distintos de los ordinarios, habituales y previsibles, no comprendidos, por tanto, en la pensión fijada para alimentos". La SAP, de Valladolid, sección 3ª, de 1 de octubre de 2001 , considera dentro de los ordinarios, comprendidos en la pensión de alimentos, los relativos a libros."

CUARTO .- En la sentencia apelada se acuerda la guardia y custodia de la hija a favor de la madre, y se fija un régimen de vistas y comunicaciones a favor del progenitor no custodio diferenciado en atención a que cumpla la hija los dos años de edad, hasta dicho momento sin pernocta. Teniendo en consideración la proximidad de la fecha del cumplimiento de los dos años de la niña, el próximo 29 de marzo, así como el tiempo necesario de notificación de esta resolución a las partes, la falta de inconvenientes por parte del padre para la pernocta con la niña, teniendo incluso la colaboración en su cuidado de los abuelos paternos y otros familiares, no concurren motivos suficientes para la adopción de tan drástica medida, cuando no constan acreditados hechos relevantes que acrediten que la misma resulte perjudicial para la menor, consideramos por todo ello que en este momento carece de sentido fijar dos regímenes de visitas distintos en atención a la edad de la niña.

Existe en la adopción de las medidas concernientes a los hijos una gran libertad de elección para el Juez de decidir, cuya finalidad siempre es tomarlas en beneficio del menor buscando su conveniencia por encima de cualquier otra circunstancia, como interés superior que necesariamente ha de ser objeto de protección, preferente y singular. Este ha de ser el criterio determinante para todas las medidas que les afecten, teniendo en cuenta los elementos que concurren en cada uno de los progenitores, y por ello el Juez no viene obligado a las concretas pretensiones de las partes sobre el particular, que puede establecerlas que cuando concurran razones suficientes y justificadas para su adopción.

Es sabido que las medidas relativas a los hijos han de adoptarse siguiendo el principio del "favor filii", es decir atendiendo, de forma preferente, a su interés y beneficio, al que queda subordinado el de sus progenitores. Este principio, que conforma una regla esencial en los procesos de familia, se encuentra reconocido en distintos tratados internacionales suscritos por España y que, por lo tanto, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, como la Convención, de 20 de noviembre de 1989, relativa a los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo art. 3.1 se establece que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño", expresión normativa que se repite a lo largo del articulado del Tratado. Son otras manifestaciones de tal principio en nuestro derecho positivo las recogidas en los arts. 92 , 103 , 154 , 161 , 172 y 176 del CC , y, a nivel autonómico, en la Ley 3/1997, de 9 de junio, de Protección Jurídica, económica y social de la familia, la infancia y la adolescencia de Galicia, que, en su art. 3.3 , bajo el epígrafe de los principios rectores, proclama "la primacía del interés del niño y de la niña y del adolescente y de la adolescente sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas encargadas de su protección".

En este sentido, se ha expresado, con reiteración, la jurisprudencia ( STS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 ), destacando esta última resolución que: "la discrecional actuación del juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (art. 68, reglas segunda y tercera, y 73), cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del "favor filii". Y, en el mismo sentido, la de 9 de julio de 2003, cuando dispone que "el "favor filii", es el que tiene que presidir las relaciones con los padres y como dice la sentencia de 27 de marzo de 2001 , es el interés de los hijos el que debe prevalecer, incluso por encima del de sus progenitores".

En definitiva, y como ha puesto reiteradamente de manifiesto esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, entre otras muchas, sentencias de 12 de junio de 2002 , 1 de octubre de 2003 , 3 de abril de 2004 , 7 de diciembre de 2005 o más recientemente en las de 14 de marzo , 2 y 23 de mayo y 3 de octubre de 2007 , es el "favor filii" el que ha de inspirar la adopción de cualquier medida atinente a los hijos menores de edad, principio a tener en cuenta con mayor intensidad, si cabe, cuando las medidas a acordar son de las que, como la custodia o el régimen de visitas, afecta de modo directo a las relaciones de los menores con sus progenitores, ya que son éstas las que van a permitir la creación de lazos de afectividad que contribuirán, de modo decisivo, a la configuración del carácter y personalidad del menor. Por tanto, es el interés de los hijos el que debe ser tomado en cuenta para establecer el régimen de guarda y custodia así como el derecho del progenitor no custodio a visitas y tener en su compañía a los hijos.

De tal modo, fijamos en atención a todo lo antes expuesto el régimen de visitas y comunicaciones establecido en la sentencia apelada en beneficio del padre no custodio con la hija menor de edad, si bien debemos concretar horarios y periodos para evitar problemas o inconvenientes para su cumplimiento.

Así fines de semana alternos, tal como se determina en la sentencia apelada desde el sábado, si bien hasta las 20:00 horas del domingo.

Dado el sistema de trabajo a turnos y rotatorio del padre, librando dos días tras siete días continuos de trabajo, concedemos en las semanas que no tenga consigo el padre a la niña por corresponder a la madre el fin de semana, dos días entre el lunes y viernes, debiendo comunicarlo el padre a la madre, al menos con 7 días de antelación, y con horario desde las 10:00 horas hasta las 20 horas del día siguiente. Desde el momento en que la niña asista a guardería o colegio, el horario se concreta: la recogida por el padre desde su salida y hasta la entrada al colegio al día siguiente, por tanto con pernocta. Y en las semanas que corresponda al padre el fin de semana con la hija, un día intersemanal, con preaviso a la madre al menos con 7 días de antelación, según el turno que le corresponda; por la mañana, mientras tanto la niña no vaya a la guardería o colegio, de 10;00 horas a 13;00 horas; y en las tardes de 16:horas, o en su caso desde la salida de la guardería o colegio, hasta las 20;00 horas.

Concretamos las vacaciones, así las de verano, los primeros quince días del mes de julio y los primeros quince días agosto de los años impares (días 1 a 15), y las segundas quincenas de los meses de julio y agosto (días 16 a 31), de los años pares con el padre; desde las 10:00 horas del primer día y hasta las 20:00 horas del último correspondiente.

Semana Santa y Navidad las determinamos en dos periodos, el primero comprenderá las 18 horas del viernes anterior al Domingo de Ramos hasta las 20 horas del Miércoles Santo y desde las 18 horas del 23 de diciembre hasta las 20 horas del 31 de diciembre, el segundo periodo desde las 18 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección y desde las 18:00 horas del 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del 7 de Enero, los años pares le corresponderá al padre el primero de los periodos y a la madre el segundo de los periodos; en los años impares le corresponderá al padre el segundo de los periodos y a la madre el primero de los periodos establecidos.

Las festividades entre semana, se repartirán alternativamente el padre y la madre, que cuando corresponda al padre lo será desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas. El día del padre, siempre corresponderá estar la niña con el padre, y el día de la madre con la madre, que si no cae en festivo el día del padre, desde las 16:00 horas, o en su caso desde la salida de la guardería o colegio, hasta las 20:00 horas. Sin necesidad de señalamiento de otros días, tal como se solicita por el recurrente, ante su indeterminación.

Todo lo anterior, teniendo en consideración que el derecho de relacionarse con los hijos por parte del progenitor que no tiene su custodia se establece en beneficio de los propios menores (función tuitiva), pareciendo oportuno, en consideración del propio, y en interés del correcto desarrollo psico-afectivo y emocional de la menor que se establezca para el padre un régimen de visitas lo más normalizado posible.

QUINTO .- Procede por tanto la revocación parcial en el sentido antes referido la sentencia apelada, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia dada la naturaleza del proceso en que nos encontramos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación de D. Federico , contra la sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña , la que revocamos, en el sentido de entender en caso de desacuerdo de los progenitores como gastos extraordinarios a los esta obligado a contribuir el padre en un 50%, son los gastos médicos y farmacéuticos, incluidos los gastos de oftalmólogo y odontólogo, que no sean cubiertos por la Seguridad Social; fijamos la pensión de alimentos en la cuantía mensual de 180 euros; y establecemos el régimen de visitas y comunicaciones para el progenitor no custodio siguiente: a) fines de semana alternos, desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo; b) las semanas que no tenga consigo el padre a la niña por corresponder a la madre el fin de semana, dos días entre el lunes y viernes, debiendo comunicarlo el padre a la madre, al menos con 7 días de antelación, y con horario desde las 10:00 horas hasta las 20 horas del día siguiente. Desde el momento en que la niña asista a guardería o colegio, el horario se concreta: la recogida por el padre desde su salida y hasta la entrada al colegio al día siguiente, por tanto con pernocta; c) en las semanas que corresponda al padre el fin de semana con la hija, un día intersemanal, con preaviso a la madre al menos con 7 días de antelación, según el turno que le corresponda, por la mañana, mientras tanto la niña no vaya a la guardería o colegio, desde las 10;00 horas hasta las 13;00 horas; y en las tardes desde las 16:horas, o en su caso desde la salida de la guardería o colegio, hasta las 20;00 horas; d) las festividades entre semana, se repartirán alternativamente el padre y la madre, que cuando corresponda al padre lo serán desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas. El día del padre, siempre corresponderá estar la niña con el padre, y el día de la madre con la madre, en el caso de no ser festivo el día del padre desde las 16:00 horas o en su caso desde la salida de la guardería o colegio, hasta las 20:00 horas.

Vacaciones de verano, los primeros quince días del mes de julio y los primeros quince días agosto de los años impares (días 1 a 15), y las segundas quincenas de los meses de julio y agosto (días 16 a 31) de los años pares, con el padre, desde las 10:00 horas del primer día y hasta las 20:00 horas del último correspondiente.

Vacaciones de Semana Santa y Navidad las determinamos en dos periodos, el primero comprenderá las 18 horas del viernes anterior al Domingo de Ramos hasta las 20 horas del Miércoles Santo y desde las 18 horas del 23 de diciembre hasta las 20 horas del 31 de diciembre, el segundo periodo desde las 18 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección y desde las 18:00 horas del 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del 7 de Enero, los años pares le corresponderá al padre el primero de los periodos y a la madre el segundo de los periodos; en los años impares le corresponderá al padre el segundo de los periodos y a la madre el primero de los periodos establecidos.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.