Sentencia Civil Nº 12/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 428/2010 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 12

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

DOÑA MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 428/2010

JUICIO Nº 199/2008

En la Ciudad de Málaga a diecisiete de enero de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Piedad y Ángel Jesús que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. FERNANDO GOMEZ ROBLES y defendido por el Letrado D. ANTONIO JURADO GRANA. Es parte recurrida ACOSTA GRUPO INMOBILIARIO SL que está representado por el Procurador D. JUAN GARCIA SANCHEZ-BIEDMA, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de julio de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora DOÑA MARIA EULALIA DURAN FREIRE, en nombre y representación de DON Ángel Jesús y DOÑA Piedad ; contra ACOSTA GRUPO INMOBILIARIO, S.L.

Las costas ocasionadas en esta instancia se imponen a la parte actora.

Que debo estimar y estimo parcialmente la reconveción formulada por el Procurador DON FELIX GARCIA AGÜERA, en nombre y representación de ACOSTA GRUPO INMOBILIARIO, S.L., contra DON Ángel Jesús Y DOÑA Piedad , declarando resuelto el contrato de compraventa celebrado entre las partes el 5 de septiembre de 2.004, cuyo objeto era la vivienda sita en el bloque NUM000 , nivel NUM001 , tipo NUM002 , garaje en bloque NUM000 , nº NUM003 , garaje en bloque NUM000 , nº NUM000 y trasteros en bloque NUM000 , nº NUM004 y NUM005 , de la URBANIZACIÓN000 , en el término municipal de BENAHAVIS (MALAGA), condenando a los demandados a perder de la total cantidad entregada a la vendedora hasta la fecha en concepto de daños y perjuicios derivados de su incumplimiento la cantidad de 89.025,33 euros, que hará suyos la referida actora y sin puerjuicio de la devolución de la restante cantidad a los demandados, ascendente a 89.025,33 euros en concepto del otro 50% de las cantidades entregadas.

Cada parte deberá abonar las costas ocasionadas a su instancia y, en su caso, las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 3 de noviembre de 2011, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte demandante, don Ángel Jesús y doña Piedad , una acción personal, dirigida a la resolución del contrato de compraventa de vivienda en construcción suscrito en fecha 15 de septiembre de 2004 entre aquellos y la demandada, entidad mercantil Acosta Grupo Inmobiliario, S.L., en sus respectivas posiciones de compradores y vendedora, con solicitud de condena a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, por importe global de 178.050,67 euros, más el 50% de la misma por aplicación de la cláusula decimoquinta del contrato; ello con base en el incumplimiento contractual de la vendedora. La pretensión encuentra fundamento legal en el art. 1.124 del Código Civil .

El incumplimiento contractual de la demandada es referido a la obligación de entregar la vivienda objeto de la compraventa dentro del plazo pactado, y a la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta mediante aval bancario.

La parte demandada ha formulado reconvención, solicitando la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de los compradores, al no concurrir al otorgamiento de la escritura pública de compraventa en los términos previstos en la cláusula undécima del contrato, haciendo suyo el 50% de las cantidades entregadas a cuenta del precio, por aplicación de la cláusula penal prevista en la estipulación decimotercera del contrato de compraventa.

La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda. La ratio decidendi de la sentencia radica en las siguientes consideraciones:

1.- Ambas partes solicitan la resolución del contrato de compraventa, si bien cada una de ellas imputa a la otra la causa de la resolución. La cláusula decimoquinta del contrato establece claramente que, de superarse la fecha prevista para la entrega, la parte compradora podrá optar por exigir el cumplimiento de la obligación, concediendo en la caso al vendedor una prórroga, o por la resolución del contrato. La actora reconoce que optó por conceder una prórroga a la vendedora de casi un año. En el párrafo tercero de la referida estipulación decimoquinta se establece que si el comprador optase por conceder prórroga, la vivienda le será entregada en l plazo máximo de tres meses a contar de la obtención de la autorización administrativa para su ocupación, salvo que medie justa causa y siempre que la compradora haya cumplido las obligaciones que le incumben. Por tanto, al haber optado la parte compradora por prorrogar el contrato no puede ejercitar una acción resolutoria sobre la base de la falta de entrega de la vivienda en la estipulación novena del contrato, debiendo estar a lo pactado en el párrafo tercero de la citada estipulación decimoquinta.

2.- El segundo motivo alegado por la parte actora para la resolución del contrato de compraventa es el incumplimiento de la vendedora de las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, al no haber recibido los compradores de la vendedora el preceptivo aval para garantizar la devolución de las referidas cantidades. Consta que la vendedora no ha cumplido una de sus obligaciones legales, al no referir en el contrato el aval o contrato de seguro, con denominación de la entidad avalista o aseguradora, y entregar en el momento de otorgar el contrato el documento que acredite la garantía. Ahora bien, no se discute que la vivienda esté terminada y en condiciones legales de ser entregada, por lo que el incumplimiento de la vendedora tiene un carácter accesorio y, por tanto, no estamos ante un incumplimiento esencial de la otra parte que justifique la acción de resolución contractual, más teniendo en cuenta que sí se suscribió la póliza de seguro y un suplemento a la misma; siendo relevante que en los burofaxes enviados a la demandada para resolver el contrato no se contuviera mención alguna a dicho incumplimiento.

3.- La desestimación de la demanda supone la estimación de la reconvención, resolución por incumplimiento de los compradores al incomparecer para el otorgamiento de escritura pública, habiendo sido requeridos por burofax el día 7 de febrero de 2008 (antes de conocer la interposición de la demanda), habiendo mostrado aquellos su voluntad de no cumplir el contrato, al ejercitar la acción resolutoria.

Contra la referida resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso de apelación , basado en unas prolijas alegaciones en las que se suscitan las cuestiones sobre las que existe contradicción con los pronunciamientos de la sentencia apelada y que se erigen en los verdaderos motivos del recurso, cuales son: 1.- El incumplimiento contractual de la vendedora demandada por la no entrega de las garantías que aseguren la eventual devolución de las cantidades adelantadas a cuenta por los compradores. 2.- Incumplimiento contractual de la vendedora demandada por la no entrega de la vivienda dentro del plazo pactado. 3.- Por último, con carácter subsidiario (no alternativo, como erróneamente se expresa en el escrito de interposición del recurso) se impugna el pronunciamiento sobre costas.

La parte demandante se ha opuesto al recurso de apelación,

Procediendo el examen separado de cada uno de los motivos del recurso, siguiendo la sistemática expuesta.

SEGUNDO.- Sobre el incumplimiento contractual de la vendedora demandada por la no entrega de las garantías que aseguren la eventual devolución de las cantidades adelantadas a cuenta por los compradores.

El motivo se basa en la indebida aplicación de la Ley 57/68, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, así como de la doctrina jurisprudencial que la desarrolla. La parte apelante impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se considera que el acreditado incumplimiento de las obligaciones impuestas a la vendedora en materia de garantía de devolución de las cantidades anticipadas por los compradores no tiene carácter esencial y, por tanto, no justifica la resolución del contrato de compraventa.

Esta Sala comparte plenamente las consideraciones jurídicas de la sentencia apelada, en los términos que han quedado antes expuestos.

Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre la cuestión controvertida, haciéndolo en el sentido de considerar que la mera no prestación del aval por la parte vendedora comporta un incumplimiento contractual que por sí solo determina la resolución del contrato; por tratarse de una obligación que se considera esencial para la protección de los intereses de la parte compradora (AP Málaga, Sección Cuarta, SS 12 junio 2008, 11 septiembre 2008, 16 enero 2009, 28 abril 2009, 13 mayo 2009, 12 marzo 2010 y 15 junio 2010).

La obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores tiene, pues, carácter esencial, lo que no se opone a su consideración de obligación accesoria, deducida de su propio carácter de medida de garantía, dirigida a asegurar la efectividad de la restitución de las cantidades entregadas a cuenta, más los intereses correspondientes, en dos concretos supuestos: para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

El carácter accesorio e instrumental de la garantía prevista en la Ley 57/68 determina que, finalizada la construcción de la vivienda, y estando ésta en condiciones aptas para su entrega a los compradores, decaiga la justificación del aval o contrato de seguro, desapareciendo las consecuencias derivadas del incumplimiento por el vendedor de la obligación de constituir dicha garantía, devenida inexigible por el propio devenir de los acontecimientos (en este sentido se ha pronunciado esta Sala en SS 6 de julio 2009 y 3 noviembre 2010 ).

La aplicación de las anteriores consideraciones al presente caso, a la vista de las circunstancias concurrentes en el mismo, nos llevan a concluir que no puede prosperar la pretensión resolutoria de la parte actora basada en la no entrega de aval para garantizar la devolución de las cantidades anticipadas. Así, consta lo siguiente: a) en el contrato de compraventa se estableció que las cantidades entregadas a cuenta del precio serán garantizadas con arreglo a lo previsto en la Ley 57/1968, siendo de cuenta de la promotora el importe proporcional de la póliza o aval que cubra los riesgos antes indicados (cláusula duodécima); b) en el momento de la suscripción del contrato de compraventa, 5 de septiembre de 2004, la parte compradora no exigió a la vendedora la entrega del aval que diese efectividad a lo pactado y legalmente exigido; la anterior situación se ha mantenido durante todo el tiempo de vigencia del contrato; c) en fecha 4 de febrero de 2005, la promotora suscribió póliza de afianzamiento con la entidad ACC Seguros para garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores; d) la primera referencia hecha por los compradores a la falta de entrega de aval o póliza para garantizar las cantidades anticipadas ha sido en el escrito de demanda, interpuesta el día 4 de febrero de 2008; en el requerimiento resolutorio dirigido por los compradores a la vendedora, anunciando el ejercicio de acciones judiciales (burofaxes de fechas 19 de noviembre de 2007 y 16 de enero de 2008) no se hace mención alguna a la falta de entrega del aval como causa de resolución del contrato de compraventa, basándose exclusivamente en la falta de entrega de la vivienda en la fecha prevista en el contrato.

Pues bien, en el momento en que la parte compradora denuncia el incumplimiento de la vendedora de su obligación de entrega del aval o póliza de seguro, para sustentar su pretensión resolutoria, ya se había culminado el proceso de construcción de la vivienda (las obras finalizan el mes de octubre de 2007) y la vivienda construida por la demandada se encontraba apta para ser entregada a los actores en las condiciones pactadas en el contrato de compraventa, al haber sido concedida la licencia de primera ocupación (fecha de otorgamiento 10 de octubre de 2007), lo que posibilitaba el otorgamiento de la escritura pública de compraventa con simultánea entrega del inmueble a los compradores. Constando que la vendedora instó a los compradores para concurrir al otorgamiento de la escritura de compraventa, con resultado negativo.

Lo que, en este caso y por las circunstancias expresadas, lleva al rechazo de la pretensión resolutoria de la parte actora basada en la no entrega de aval para garantizar la devolución de las cantidades anticipadas a cuenta del precio de la compraventa.

Rechazándose el primer motivo del recurso.

TERCERO.- Sobre el incumplimiento contractual de la vendedora demandada por la no entrega de la vivienda dentro del plazo pactado.

La parte apelante denuncia una indebida aplicación por parte de la Juzgadora a quo de la normativa protectora de los consumidores y usuarios, concretamente la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la Ley 7/1988 de 13 de abril sobre las condiciones generales de la contratación, y el RD 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas. Al amparo de la referida normativa legal la apelante invoca el carácter esencial del plazo pactado para la entrega de la vivienda y su incumplimiento por la vendedora; negando que los compradores hubiesen concedido una prórroga a la vendedora respecto del plazo de entrega establecido en el contrato.

Esta Sala comparte plenamente las consideraciones jurídicas en las que se ha fundado la desestimación de la demanda sobre este particular.

Una adecuada decisión sobre este punto pasa por examinar la conducta de las partes litigantes, a fin de concluir sobre la observancia de las previsiones contractuales en orden al tiempo de entrega de la vivienda objeto de la compraventa. Las previsiones contractuales son las siguientes: 1.- La entrega de la finca se fija inicialmente para noviembre de 2006 salvo la existencia de causas de fuerza mayor, no imputables a la PROMOTORA, que retrasen la obra, tales como ..... (estipulación novena). 2.- De superarse la fecha prevista para la entrega la parte compradora podrá optar por exigir el cumplimiento de la obligación, concediendo en tal caso al vendedor una prórroga, o por la resolución del contrato. En el caso de que la parte compradora opte por la resolución...... Si el comprador optase por conceder prórroga la vivienda será entregada en el plazo máximo de 3 meses a contar desde la obtención de la autorización administrativa para su ocupación, salvo que medie justa causa y siempre que la parte compradora haya cumplido las obligaciones que le incumben (estipulación decimoquinta).

La Juzgadora a quo considera acreditado que la parte compradora, una vez superada la fecha prevista para la entrega de la vivienda (noviembre 2006), optó por el cumplimiento del contrato, concediendo a la vendedora prórroga en los términos establecidos en el párrafo tercero de la estipulación decimoquinta, cual así se reconoce en la propia demanda. Este hecho, trascendental para la decisión de la litis, es negado por la parte actora apelante.

A la vista de lo actuado en el proceso, esta Sala no puede por menos de compartir el criterio de la Juzgadora de Primera Instancia. La conducta desarrollada por la parte demandante, y sus propias alegaciones en el escrito de demanda, son inequívocas al expresar la opción de los compradores de, una vez finalizado el plazo de entrega de la vivienda, optar por el cumplimiento del contrato, prorrogando dicho plazo.

Dentro de las exigencias derivadas del principio de la buena fe, a las que ha de acomodarse el ejercicio de los derechos ( art. 7.1 Código Civil ), se encuentra la interdicción de la conducta contraria a los propios actos; doctrina expuesta en numerosas resoluciones, de las que es exponente la STS de 21 de Mayo de 1.982 , al expresar que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios). En los mismos términos, la STS de 26 de mayo de 1986 , al afirmar que existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de su voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes ("acta concludentia") y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de dudas, de suerte que el comportamiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia. También se encuentran pronunciamientos jurisprudenciales en el sentido de que el deber de un comportamiento coherente que se deduce de una conducta seria que justifica una confianza y crea un estado que resulta contrario al ejercicio de los derechos opuestos a la decisión establecida ( SSTS. 17 octubre 1984 , 12 diciembre 1985 , 16 septiembre 1986 , 28 abril 1988 , 17 julio 1993 ). Pronunciándose en los mismos términos el Tribunal Constitucional, para el que la conducta precedente supone la vinculación del autor y la imposibilidad de adoptar posteriormente un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento en la buena fe y el deber de coherencia, que limita, por ello, los derechos subjetivos y su ejercicio ( SSTC. 21 Abril 1988 y 198/88 , de 24 de octubre).

En el caso que nos ocupa, el comportamiento de los compradores (silencio durante más de un año después de que hubiese finalizado el plazo de entrega de la vivienda) puede ser interpretado claramente como representativo del ejercicio de la opción contemplada en la estipulación decimoquinta del contrato de compraventa a favor del cumplimiento del contrato, con la consiguiente concesión de prórroga del plazo de entrega de la vivienda, en los términos pactados (tres meses a contar desde la concesión de la licencia de primera ocupación).

Los acontecimientos posteriores a la finalización del plazo inicial de entrega de la vivienda evidencian la incerteza de las alegaciones de la parte compradora. Así, la parte actora, en un intento de vestir la realidad con un ropaje acorde a su pretensión resolutoria, afirma que la prórroga del plazo de entrega se trató de un plazo prudencial de casi un año adicional... para que terminaran las obras (hecho cuarto de la demanda). Sin embargo, es lo cierto que las obras se terminaron en el mes de octubre de 2007, antes de que finalizase el plazo prudencial concedido por los compradores.

En definitiva, si la finalidad perseguida por los compradores era, en todo caso, preservar la efectividad de la compraventa, concediendo a la promotora un plazo que le permitiese finalizar las obras de construcción de la vivienda, dicha supuesta intención no se compadece con el hecho de que, habiéndose culminado la construcción de la vivienda dentro de ese plazo, se denunciase por los compradores el incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda en el tiempo pactado en el contrato, para justificar la resolución contractual.

La contradictoria conducta de los compradores supone, a juicio de esta Sala, una clara conculcación del principio de la buena fe, que la hace merecedora de rechazo.

Por lo que procede la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO.- Sobre la condena en costas de la parte demandante.

La parte demandante apelante se alza contra el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se le condena al pago de las costas, por haber visto rechazadas todas sus pretensiones, de conformidad con lo establecido en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). La parte apelante alega la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, como justificación de la no imposición de las costas, pese a la desestimación de la demanda.

El recurso es resuelto con arreglo a las siguientes consideraciones:

El art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) establece lo que sigue: En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares .

Las dudas de derecho concurren cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admiten varias interpretaciones. Las dudas de derecho vienen determinadas por la existencia de discrepancia en la jurisprudencia a la hora de resolver acerca de una cuestión jurídica concreta, la que, por ello, no encuentra una respuesta uniforme en los Tribunales de Justicia. Es así que para que un caso sea jurídicamente dudoso ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Cosa distinta a las serias dudas de derecho, que justifican la no imposición de costas, es la mayor o menor complejidad del pleito ( SAP Madrid, 11 mayo 2006 ), o las dificultades de prueba ( SAP Murcia, 31 octubre 2006 ).

En el presente caso, examinadas las consideraciones jurídicas en que se funda la sentencia apelada, se constata que no concurre ninguno de los supuestos que permiten la apreciación de serias dudas de derecho. Efectivamente, la Juzgadora a quo expone los argumentos en que se basa su decisión de desestimar la demanda, sin que en el curso de sus razonamientos jurídicos sobre la cuestión de fondo se explicite ni trasluzca ninguna duda jurídica.

Además, a la vista de los Fundamentos de Derecho en los que se examina por la Juzgadora a quo la cuestión de fondo objeto del proceso, se constata que en ningún momento se evidencia la existencia de duda alguna sobre los hechos relevantes para la decisión del pleito, cuya apreciación pueda justificar la no imposición de costas, no obstante la desestimación de la demanda.

Resaltándose la absoluta ausencia de explicitación por parte de la apelante de cuáles sean los argumentos en que se basa su alegación de la existencia de serias dudas de hecho y de derecho.

Lo que determina el rechazo de este postrer motivo del recurso.

QUINTO.- Conclusión.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, don Ángel Jesús y doña Piedad , contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2009 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 6 de Marbella en los autos de Juicio Ordinario nº 199/08 , de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.