Sentencia Civil Nº 12/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 730/2011 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00012/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 730/11

Asunto: CONCURSO ABREVIADO 96/10

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.12

En Pontevedra a veinte de enero de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de concurso abreviado 96/10, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 730/11, en los que aparece como parte apelante-demandado: CONCEPTO PROYECTO Y DESARROLLO SL (COPRODE), D. Alvaro , representado por el procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO, y asistido por el Letrado D. JUAN SUÁREZ SÁNCHEZ, y como parte apelados: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, LA CAIXA, TENDIDOS MONCOSA SA, JOSÉ LUIS AGRASO SL, ELITE PADRON SL, no personados en esta alzada, MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 24 mayo 2011 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimo las pretensiones deducidas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, declaro culpable el concurso de CONCEPTO PROYECTO Y DESARROLLO SL y designo como personas afectadas por la calificación a Alvaro .

Condeno a Alvaro a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar cualquier persona durante el período de cinco años.

Condeno a las personas afectadas por la calificación a la pérdida de cualquier derecho que tengan como acreedores concursales o de la masa, y a restituir a la masa los bienes o Derechos que hubiesen obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

Condeno asimismo a Alvaro a que, paguen a los acreedores concursales un veinte por ciento del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. Al término de las operaciones liquidatorias en curso , la Administración concursal presentará informe en la sección quinta concretando el importe dinerario de la condena impuesta.

No hago especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Concepto Proyecto y Desarrollo SL, D. Alvaro, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciocho de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por los apelantes D. Alvaro y Concepto, Proyecto y Desarrollo S.L. se pretende la revocación de la Sentencia dictada en la Sección Sexta del Concurso nº 96/10 por el juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra que declaró el concurso culpable por considerar la existencia de retraso en la solicitud de su declaración, acogiendo de este modo la petición de la Administración concursal y del ministerio Fiscal. Sostenía en su fundamentación la Resolución a quo que la situación de insolvencia concurría a finales del año 2008 en el que vencían la mayoría de los créditos concursales y el concurso no fue presentado hasta el 12 de marzo de 2010, por lo que el deudor no presentó la solicitud dentro el plazo de 2 meses que exige el art. 5 de la LC en relación al art. 165.1 de la misma ley, imponiendo al administrador una responsabilidad en el déficit concursal del 20%.

Argumenta la concursada a su favor que no cabe hablar de sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones a finales de 2007 toda vez que las facturas impagadas lo eran por menos de 606,55 euros cuando la entidad del pasivo es de 3.750.446,93 euros. La deuda con Mármoles Ramallosa S.L. se debía por unos trabajos que eran completamente defectuosos y el administrador concursal intentó interponer una demanda por ello , de tal manera que todavía a día de hoy existen discrepancias sobre la obra ejecutada; se incluyen dos deudas por la Administración concursal que están pagadas y liquidadas; también se tienen en cuenta con efectos del año 2008 a tres entidades que efectivamente prestaron un servicio pero que no tenía que serles satisfecho el 31 de diciembre de 2008 porque no han concluido con su trabajos en cuanto a la entrega de los boletines de electricidad y luz. Es más hallándose la concursada dedicada a la promoción de viviendas que se construyeron en 2008, no es sino hasta 2010 cuando se obtienen los beneficios, así 591.985 ,29 euros, cerrada la contabilidad de 2009 es cuando se presenta el concurso en el primer trimestre de 2010. El perjuicio de los acreedores no se incrementa al cierre de la contabilidad de 2008 a 2009 porque las acciones llevadas a cabo lo que pretendían era incrementar la liquidez, se realizaron importantes ingresos ni se minoró las garantías de los acreedores.

SEGUNDO.- Se fundamente la calificación como culpable de la concursada apelante en la circunstancia pues de incurrir en retraso ostensible en la solicitud de declaración de concurso, y esta misma Sala en su Sentencia de 9 de enero de 2009 y 13 de septiembre de 2010, manifestó en circunstancias análogas a las que nos ocupan ahora, que el artículo 164.1 LC establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del Estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica , de sus administradores o liquidadores de Derecho o de hecho.

Esta es la cláusula definitoria de la culpabilidad concursal. Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el artículo 164.2 LC, y unas presunciones relativas que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino que se refieren al dolo o culpa grave que interviene a tal efecto, es decir, en la generación o agravación de la insolvencia ( artículo 165 LC ).

Pero al margen de esas presunciones, el criterio de atribución de la pertinente responsabilidad anudada a la calificación del concurso como culpable recae , no solo sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal, el Estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor . El criterio determinante de la calificación se hace radicar no en la situación de insolvencia en sí sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o en su producción misma. En consecuencia, es culpable el concurso en aquellos supuestos en que el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo en el proceder, conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que sobre él recaen y que tienden a evitar la producción de un Estado de insolvencia o su agravamiento.

Si la conducta se encuentra tipificada en el art. 164.2, bastará la realización de la hipótesis de hecho de la norma para concluir la culpabilidad; en las conductas del art. 164.1 y del art. 165 será necesario acreditar todos los elementos anteriores; pero en las de este último precepto, presumido iuris tantum el dolo o culpa , la carga de la prueba se distribuye de la siguiente forma: quien sostenga la pretensión de culpabilidad habrá de acreditar el comportamiento, activo u omisivo del deudor y la relación causal entre dicha conducta y la generación o agravación de la insolvencia, mientras que , presumido el dolo o la culpa, será el deudor o la persona afectada por la calificación la que deba convencer sobre su falta de concurrencia.

En todo caso será carga de quienes sostienen la pretensión de calificación convencer sobre la gravedad e incidencia de la conducta del deudor en la generación o agravación de la insolvencia. El incumplimiento del deber de solicitar el concurso supone la declaración del concurso como culpable cuando sea determinante de la generación o de la agravación de la insolvencia.

La Ley Concursal establece el deber del deudor de instar la declaración de concurso en el plazo de dos meses desde que conoce o debiera conocer su situación de insolvencia , con la finalidad de anticipar soluciones concursales y evitar o minorar la producción de daños y el agravamiento de la negativa situación económica. Precisamente para estimular o garantizar el cumplimiento de este deber, la norma establece la sanción que ahora nos ocupa, como es , presumir, salvo prueba en contrario, la presunción de dolo o culpa grave, por lo que la interrelación entre ambos preceptos es acorde a una adecuada interpretación de la norma.

Esta es la postura que se puede considerar mayoritaria en la jurisprudencia mercantil ( SAP Madrid 14.7.09, 21.07.09 , 4.12.09, 15.1.10, por citar algunas, en una línea de interpretación reiterada; Jaén, 10.3.08; Alicante, 20.2.09, Córdoba, 28.3.08; Murcia, 16.7.09 , entre otras), aunque la Sala no desconoce otras opiniones, que en alguna ocasión incluso ha seguido pero que abandona posteriormente y que no consideran que también las conductas del art. 165 abarcan todos los elementos de la culpabilidad, con excepción de admitir prueba en contrario respecto del elemento subjetivo.

Con lo cual compartimos la tesis de la apelante en el sentido de que la Sentencia habría de constar que la sociedad se encontraba en insolvencia desde tal fecha , los actos del condenado que originan aquella y el nexo causal entre ambos o si no se acredita el tiempo de la insolvencia , o si no se acredita el acto del deudor que origina o agrava aquella o el nexo causal entre ambos, no puede el concurso se calificado como culpable, lo que de hecho viene a constituir el segundo motivo de recurso por parte de la concursada enlazado con el primero. Ahora bien, lo que no compartimos con los recurrentes es que dichos presupuestos no concurran en el caso de autos y así se ha declarado en la instancia.

TERCERO.- Pues bien, a la vista de lo hasta aquí expuesto se constata que como señala la resolución a quo la mayoría de los créditos comenzaron a vencer durante el año 2008 y a finales del año no había liquidez para cubrir las deudas halándose pendientes de pago 11 acreedores -que además, añadimos ahora habían iniciado en 2009 su correspondientes procesos judiciales en reclamación de la deuda- cuyas facturas se detallan en el informe del administrador concursal. La situación en la que se encontraba la empresa en ese momento era conocida por el administrador y se expone de forma clara en la memoria que acompaña a la solicitud de concurso , en el análisis de la cuenta de resultados y balance de situación destaca que el fondo de maniobra del año 2008 es negativo y su importe preocupante, siendo necesario para cubrir las deudas a corto plazo la venta de activos fijos.

Sostiene el apelante que no resulta procedente justificar el concurso en facturas de escasa cuantía cuando el pasivo de la sociedad alcanzaba más de tres millones de euros, sin embargo, es la propia concursada la que explica en la memoria que el fondo de maniobra fue positivo hasta 2007, siendo preocupante el importe de 2008, aunque frenándose en 2009 por la venta de terrenos, el fondo sigue presentando unas cifras muy elevadas (-1.343.640,33 en 2008 y 1.101.782 ,96 ? en 2009) siendo la rigidez del mercado inmobiliario actual que crea unas escasas expectativas de aumento de facturación a corto o medio plazo, la interpretación de este ratio se basa en la parte de activo circulante que quedaría en caso de que en un determinado momento se tuviese que devolver todas las deudas a corto plazo. Se refería sin duda a la venta del complejo urbanístico en construcción, de Barrantes el 20 de febrero de 2009 y la casa sita en el número NUM000 de la RUA000 en Mourente , a que se alude en la Resolución a quo.

No obstante, examinado el escrito de calificación del administrador concursal se concluye con que no se funda este, como no podía ser de otra manera , en el impago de facturas de escasa relevancia sino más que para reafirmar que ni siquiera existía tesorería o liquidez para afrontar los mismos. Por lo demás hace referencia para justificar que la insolvencia era ya patente el 31 de diciembre de 2008 en que el 31 de diciembre de 2007 adeudaba a Construcciones José Luis Agraso S.L. 87.738 ,07 ? que le fueron reclamados judicialmente en 2008, y a partir de ahí otras facturas vencidas en 2008 por importes de: 12.806,76 ?; 4.590,86 ?; 22.857,45 ?; 30.973,62 ?; 44.802,10 ?; 16.655 ,80 ?; 9.751,50 ? y 37.124,73 ?. Luego , cabe concluir que efectivamente a lo largo de dicho año el concursado conoció o debiera conocer su Estado de insolvencia estando obligado a solicitar la declaración de concurso toda vez que como ya hemos dicho en anteriores resoluciones como la Ss de 27 de mayo de 2009, la insolvencia viene definida en el artículo 2 de la Ley concursal como el Estado de quien no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Nuestra legislación vigente ha venido, de este modo , a superar la concepción meramente formal de la insolvencia que se manifestaba por la cesación de pagos y se fundamenta en una concepción material de la misma que implica la imposibilidad de hacer frente a las deudas, lo que supone que estará en situación de insolvencia actual quien no puede atender sus obligaciones sin acudir a mecanismos extraordinarios de financiación, venta de activos, cierre de determinadas líneas de explotación o del propio negocio; estableciendo el propio precepto que esa insolvencia se calificará de inminente y motivará la declaración del concurso cuando se prevea la imposibilidad de cumplir las obligaciones no solo regularmente, sino también puntualmente. De lo expuesto cabe concluir que la Ley tiene en cuenta el factor liquidez como determinante de la situación concursal y al mismo habrá que acudir necesariamente para determinar si existe o no tal insolvencia, y es evidente que también en este caso con la demora -al margen de lo dicho en párrafos más arriba sobre la innecesaria exigencia de relación de causalidad entre la insolvencia y la acción culposa- incluso también se vio favorecida con esta conducta omisiva porque por no ordenar debidamente a la mercantil a su debido tiempo, la deuda no sólo se mantuvo, sino que creció según se constata de la documentación obrante en autos y se deduce de la lectura de la evolución de los fondos propios según obra al folio 139 de la documentación presentada por la apelante que pasa en 2008 de -10.171,26 a -11.773 ,57 euros.

De lo anterior también se colige que la crítica a la teórica deuda que se sostenía con Mármoles Ramallosa S.L. (de 22.857,45 ?) que vencía el 31 de julio de 2008 no podía considerarse como tal en esa cantidad toda vez que la ejecución de los trabajos desempeñados era desastrosa , no obstante tampoco justificó en qué cuantía habría de quedar la misma. La transacción también aludida con el acreedor Virgilio, aparte de que sólo consta la de este último en fecha 1 de diciembre de 2009 en nada cambia las conclusiones de la administración concursal toda vez que la deuda efectivamente existía como impagada a 31 de diciembre de 2008 , precisamente la no solicitud para la declaración de concurso permitió su pago con preferencia a las demás. Por último y en cuanto a los incumplimientos aducidos de las otras acreedoras, Elite Padrón S.L, Enrioscar S.L. y Depósito y Distribución 2001, S.L no se ha demostrado que la deuda a que se refiere no sólo el informe de la Administración concursal sino también la documentación presentada por la concursada no fuera exigible.

Por último , cabe señalar que es precisamente este incumplimiento en la promoción del concurso el que de forma más clara permite establecer una relación directa sino con la generación, cuando menos con la agravación del Estado de insolvencia, dado que ante la imposibilidad de hacer frente a las deudas estas siguen creciendo aunque sea únicamente con los intereses convencionales o moratorios. Pero además perjudica las diversas opciones que permite la declaración de concurso como continuar la actividad en una situación controlada si pudiera encaminarse la situación hacía un convenio, así como la aplicación de otras normas de salvaguarda de los contratos o del patrimonio. Así, se tome la fecha que se toma, la presentación de la solicitud de concurso voluntario en febrero de 2010 es, claramente, tardía, y contraria al deber impuesto por el art. 5 LC en relación con el art. 165.1ª LC .

La situación económica negativa , no pudiendo ya la concursada cumplir regularmente con sus obligaciones desde diciembre de 2008 ha generado una agravación de la situación al no instar a tiempo el concurso de acreedores, aumentando los impagos y los acreedores, de forma que, cuando se presenta, ya está en una situación de desbalance irreversible.

CUARTO.- Recurso de D. Alvaro .- Declarada así la responsabilidad concursal de los administradores sociales, es preciso considerar el alcance y naturaleza de la misma. Considera la parte apelante que, en la discusión doctrinal y jurisprudencial , cuya actualidad se mantiene, acerca de la naturaleza de la responsabilidad concursal establecida en el art. 172.3 LC, debe optarse por la de entender que dicha responsabilidad tiene una naturaleza indemnizatoria, no sancionadora, y por lo tanto, debe exigirse una acción u omisión al menos culposa , la causación de un daño y un nexo causal entre aquélla y éste. Consideración que estiman favorece sus intereses impugnatorios.

Afirma el administrador recurrente que no existe un elemento culpabilístico por parte del deudor o su administrador ni tampoco una generación o agravación de la insolvencia provocada por el supuesto retraso, sino el supuesto típico del empresario que sigue trabajando para recuperarse ante la difícil situación en que se halla. Denuncia el apelante que la Sentencia se haya concretado en qué medida el supuesto retraso en la solicitud del concurso ha agravado la insolvencia ni cuál ha sido la actitud del administrador para empeorar dicha situación, habiendo existido menos pérdidas por la actuación del administrador ahora recurrente en 2009.

Dejando de lado la cuestión relativa al agravamiento de la insolvencia que ya hemos examinado más arriba por lo que respecta a la calificación de culpable del concurso cuando afirmábamos que <

La Juzgadora a quo imputa al Sr. Alvaro que en vez de instar la declaración de concurso procedió a la venta de bienes que constituían existencias de la sociedad , variando la situación patrimonial de la compañía y agravando la situación de insolvencia. La situación en que se encontraba la empresa en ese momento era conocida del administrador y se expone de forma clara en la memoria que se acompaña a la solicitud de concurso, en el análisis de las cuentas de resultado y balance de situación destaca que el fondo de maniobra es negativo y su importe preocupante, siendo necesario para cubrir las deudas a corto plazo la venta de activos fijos.

Como ya señalamos en nuestra sentencia de 13 de marzo de 2008, terciando en la naturaleza jurídica de la responsabilidad ahora tratada, siendo uno de los graves efectos que la declaración del concurso como culpable, en la discusión doctrinal y jurisprudencial, cuya actualidad se mantiene , acerca de la naturaleza de la responsabilidad concursal establecida en el art. 172.3 LC, debe optarse por la de entender que dicha responsabilidad tiene una naturaleza sancionadora, no indemnizatoria.

En el apartado 3 del citado art. 172 LC, la Ley se refiere a la llamada responsabilidad concursal. En dicho precepto se dice que "Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la Sentencia podrá , además, condenar a los administradores o liquidadores , de Derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable , y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".

Los presupuestos para que se pueda declarar dicha responsabilidad, material y cuantitativo, dejando a un lado el subjetivo que ahora no se cuestiona, son: a) Que la Sección se haya abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación; b) Que exista un déficit patrimonial entre el activo del concurso y el pasivo.

El cumplimiento de estos requisitos determina el nacimiento de la responsabilidad , sin que sea exigido por la LC ningún elemento propio de una responsabilidad indemnizatoria, como otros elementos subjetivos diversos de los que ya determinaron la calificación como culpable, ni un concreto daño , y un nexo causal entre ambos.

La condena sólo se puede imponer a los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, de la sociedad, que hayan desempeñado ese cargo durante los dos años anteriores a la declaración del concurso.

De ello cabe concluir que la responsabilidad concursal aludida se reserva para los supuestos de mayor gravedad y riesgo de ver satisfecho su crédito de los acreedores, que implican los supuestos de liquidación. Pero además, hemos examinado como la calificación del concurso como culpable se funda en conductas dolosas o de culpa grave con que actuaron los que tenían el poder de actuar en nombre de la sociedad y concretar su voluntad, con infracción de elementales y básicos deberes que la ley sanciona en la nueva regulación de la calificación. De esta forma, junto con otros efectos y medidas complementarios, como señala la mejor doctrina , se articula una particular responsabilidad concursal para aquellos supuestos en que el incumplimiento de los deberes generales dé lugar a la agravación o empeoramiento del estado de insolvencia del deudor por el que actúan. Se articula así una responsabilidad sanción que responde a una doble finalidad. Por un lado sirve para animar y convencer a los implicados en el gobierno de las sociedades al cumplimiento y respeto de las obligaciones que deben cumplirse de forma diligente. Pero además establece las consecuencias anudadas a su infracción en los supuestos con relevancia concursal valorando los intereses en juego, de forma que, en supuestos donde existe más riesgo de que los acreedores concursales puedan ver satisfechos sus créditos, se fija una responsabilidad que afecta al patrimonio propio de los que deben responder de su conducta en la generación o agravación de la insolvencia.

Supuestos similares en su concepción ya existen en nuestro Derecho como la responsabilidad sanción o pena civil que de forma reiterada ha visto nuestra Jurisprudencia en la responsabilidad por deudas regulada en los arts. 262.5 LSA y 105.5LSRL ."

Esta doctrina debe ser matizada atendiendo a las últimas Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo pero que, en realidad, no alteran en la forma pretendida por la parte apelante, sus efectos.

Bien es cierto que el T.S. en SS de 23 de febrero de 2011 establece textualmente que: "Ello sentado , el artículo 172, apartado 3, cuya indebida aplicación se denuncia en el motivo, carece de la naturaleza sancionadora que le atribuye el recurrente, dado que en él la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales -sean de hecho o de Derecho- deriva de serles imputable - por haber contribuido, con dolo o culpa grave- la generación o agravamiento del Estado de insolvencia de la sociedad concursada, lo que significa decir el daño que indirectamente sufrieron los acreedores de Restaurante Asador Vizcaya, SA , en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.

En definitiva, tal como ha sido aplicada por la audiencia Provincial, la mencionada norma cumple una función reguladora de responsabilidad por daño que la aleja del ámbito de aquellas que en el motivo se dicen infringidas. Las cuales , además identifican su supuesto de hecho desde un punto de vista sustancialmente distinto, a los efectos de aplicarle la regla "tempus regit actum".

Pero no es menos cierto que , con cierto afán clarificador, se dicta una tercera Sentencia con fecha 6 octubre 2011 en la que insistiendo el alto Tribunal en la negación de la calificación de la norma del apartado 3 del art. 172 LC como sancionadora en sentido estricto, sin embargo no se inclina tampoco por la tesis de una responsabilidad por daños o indemnizatoria propiamente dicha , de ahí que lo llegue a casarse la Sentencia en un supuesto similar al que nos ocupa de irregularidades en la contabilidad del art. 164.2.1º LC .

Y es que, a pesar de no calificar la responsabilidad instaurada por el art. 172.3 LC como sancionadora en sentido estricto, no hace depender la responsabilidad por el fallido concursal de elementos o requisitos ajenos a los tipos previstos en la propia norma. Así en el F.J. tercero alude a los dos criterios para describir la causa de calificación del concurso como culpable, acudiendo al art. 164.1 y al art. 164.2, señalando que , recurriendo a conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera un tipo de daño y, en la segunda, uno -varios- de mera actividad, respecto de aquella consecuencia. Y en el fundamento siguiente, aunque señala que la condena de los administradores por el fallido concursal no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sólo exige una justificación añadida, sin acudir a otros requisitos que no existen en la norma. Debiendo acudir a criterios normativos y a los distintos elementos objetivos y subjetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que llevó a calificar el concurso como culpable.

En esta línea cabe interpretar la última S.T.S. de 6 octubre 2011 cuando acude, para determinar esta responsabilidad , a elementos objetivos o subjetivos del comportamiento de los administradores, pero en relación con los hechos que determinaron la calificación del concurso como culpable.

Descendiendo, pues, supuesto que nos ocupa , estimamos probado que el administrador recurrente ha incumplido la obligación del deber de promover tempestivamente la declaración de concurso , incumpliendo obligaciones esenciales incompatibles con la diligencia de un ordenado comerciante con las consecuencias concretas que hemos mencionado más arriba: aumento de la deuda, venta de activos insuficiente para el reflotamiento de la empresa, conocimiento previo y mayor onerosidad de las deudas vencidas. De dicho incumplimiento es el único responsable, como único obligado, sin que se haya acreditado la existencia de alguna circunstancia objetiva o subjetiva (los alegados de buena voluntad resultan inatendibles obviamente) que pueda hacer variar los criterios de imputación de la responsabilidad, lo que lleva a confirmar el criterio del Juzgado de instancia que se mueve , en orden a la individualización de la conducta y sus consecuencias, en el margen seguido por esta Audiencia en otras resoluciones, estableciendo, de considerarse procedente, unos porcentajes inferiores al 30%, lo que no desdice a este último en el supuesto enjuiciado.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la L.E.C. cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Alvaro y Concepto, Proyecto y Desarrollo S.L. representado por el procurador D. Senén Soto Santiago contra la sentencia dictada en la sección Sexta del Concurso nº 96/10 por el juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas a los apelantes.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.