Sentencia Civil Nº 12/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1117/2011 de 11 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

VALENCIA

ROLLO 1117/11

SENTENCIA Nº 12/12

Ilustrísimos Sres .:

Presidente:

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dª Mª Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Ocina

En Valencia a once de enero de dos mil doce.

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de DIVORCIO nº 408/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA MONCADA-1, entre partes, de una como demandante-apelante Dª Delia representada por la Procuradora Dª Victoria Reig Gómez y defendida por la Letrada Dª Ana Ruth Rodríguez Pérez, y de otra como demandado-apelante D. Germán , representado por la Procuradora Dª Carolina Teschendorff Cerezo y defendido por la Letrada Dª María Belén Rodríguez Piaya. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL (10-1010408).

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA MONCADA-1, en fecha 3-3-2011, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "Estimo la demanda interpuesta por Dª Delia contra D. Germán y decreto la disolución por divorcio del matrimonio entre ambos, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, incluyendo la revocación de los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiese otorgado al otro. Asimismo, se acuerdan las siguientes medidias: 1º.- Se atribuye la guarda y custodia del menor Jose Enrique a la madre, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido por ambos progenitores. 2°. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal a Dª Delia y al hijo Jose Enrique . 3º.- Se establece un régimen de visitas del padres con su hijo menor Jose Enrique consistente en fines de semana alternos y con pernocta desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas. Del mismo modo se establecen dos días intersemanales de visita, que serán: los martes y jueves de cada semana desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Asimismo, corresponde a cada cónyuge la mitad de las vacaciones de Fallas, Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo en caso de discrepancia la facultad de elección a la madre en los años pares y al padre en los años impares. Las vacaciones de verano se dividirán por periodos semanales que se distribuirán de lunes a lunes a las 10 horas. La entrega y recogida del hijo se realizará por el padre o por persona conocida del menor. Las partes podrán modificar de mutuo acuerdo los fines de semana alternos, en función del calendario de actuaciones musicales del padre, de acuerdo con el dictamen pericial emitido en este procedimiento. 4º.- Cada parte abonará por mitad los recibos correspondientes a la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar. 5º.- D. Germán deberá abonar en concepto de alimentos provisionales a favor de su hijo Jose Enrique una pensión mensual de 350 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizable anualmente conforme a los índices de precios al consumo del Instituto Nacional de Estadística o el organismo que legalmente le sustituya, que serán ingresados en la cuenta que señale Dª Delia . Los gastos extraordinarios de la hija serán abonados por ambos progenitores al 50%. 6°.- Se acuerda una pensión compensatoria a favor de Dª Delia de 150 euros mensuales, que deberá ser abonada por D. Germán durante los cinco primeros días de cada mes, actualizable anualmente en los términos expresados en el apartado anterior. Dicha pensión se extinguirá cuando se acredite, a través del procedimiento de modificación de medidas, que Dª Delia se encuentra incorporada al mercado laboral o por la concurrencia de cualquier otra causa legal de extinción. No ha lugar a pronunciamiento en materia de costas. Notifíquese la presente sentencia a las partes. MODO DE IMPUGNACION: mediante recurso de APELACION ante la Audiencia Provincial de Valencia ( artículo 457-2 LEC ). Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de ambas partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por ambas partes se recurre la sentencia de instancia que al tiempo de acordar la disolución de su matrimonio estableció los efectos y medidas derivadas del mismo en relación a las partes y a su hijo Jose Enrique nacido el 20 de diciembre de 2005.

Por la dirección letrada de Germán , se impugna el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa de 150 euros así como la indeterminación temporal de la misma, pues la sentencia la declara vigente hasta que se acredite en proceso de modificación de medidas que se encuentra incorporada al mercado laboral o concurra otra causa de extinción. Aprovechando la entrada en vigor de la Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana solicita algo que no fue debatido en la instancia, cual es la compensación económica a su favor de 350 euros mensuales por la atribución del uso de la vivienda a la esposa e hijo; y aprovechando el trámite de oposición a la apelación de contrario, reclama en aplicación de esa misma ley la custodia compartida de su hijo que hasta el momento no fue objeto de controversia.

Por la dirección letrada de Delia se impugna la cuantía de la pensión alimenticia de su hijo fijada en la suma de 350 euros mensuales; la cuantía de la pensión compensatoria establecida a su favor, el amplio régimen de visitas establecido a favor del progenitor y el que del préstamo hipotecario que grava la vivienda hayan de responder por mitad ambas partes.

SEGUNDO.- Previamente a resolver los recurso y en cuanto al interpuesto por Germán , debe decirse que éste debe quedar reducido a la sola impugnación de la pensión compensatoria establecida en la sentencia, pues los otros dos motivos de apelación han sido introducidos en la alzada, lo que constituye una cuestión nueva, y, el segundo con ocasión del traslado para oponerse al recurso de adverso, lo que no es trámite procesal oportuno para una nueva impugnación. En efecto el principio "pendente apellatione nihil innovetur" hoy recogido en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere al objeto del recurso de apelación identificándolo con el de la primera instancia, y señala que, en virtud de dicho recurso, "podrá perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente". Pero es que además, y a mayor abundamiento, no cabe aplicar en esta alzada la nueva Ley de la Generalitat Valenciana sino hasta que ésta no ha sido aplicada en la sentencia cuya revisión permite el recurso de apelación, pues lo contrario supondría la eliminación de la segunda instancia.

TERCERO.- En cuanto al amplio régimen de visitas que se impugna por la representación procesal de Delia , la pretensión de reducirlo no puede aceptarse en la medida en que el llamado derecho de visitas, regulado en el Artículo.94 CC en concordancia con el Artículo.160 CC y el Artículo.161 CC , no es un propio derecho sino un complejo de derecho-deber o derecho-función, cuyo adecuado cumplimiento tiene por finalidad no satisfacer los deseos o derechos de los progenitores (o abuelos y otros parientes), sino cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores en aras a un desarrollo equilibrado de los mismos. Su finalidad, conforme al art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , al establecer que en todo caso primará el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, no es otra que fomentar las relaciones humanas paterno o materno-filiales y mantener latente la corriente afectiva padres- hijos, pese a la separación o el divorcio de sus progenitores, procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación de los padres. Un amplio régimen de visitas como el establecido en la sentencia de instancia se considera beneficioso para el menor en base a la cual procede la desestimación del motivo.

CUARTO.- Ambos recurrentes coinciden en impugnar el importe de la pensión alimenticia establecida a favor del menor. Pues bien, los alimentos a que se refiere el art. 93 del C.Civil son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y en orden a su cuantía ésta se fija conforme a los parámetros que establece el art. 146, esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros.

En el caso de autos el recurrente ofreció en su demanda la cuantía de 300 euros mensuales a favor de su hijo, la progenitora custodia al contestar la demanda, y en esta apelación, solicita se eleve a 400 euros, la sentencia de instancia ha establecido en 350 euros su importe. Y la Sala no puede por más que confirmar dicha cuantía en la medida en que los ingresos del recurrente aceptados en su demanda suponen alrededor de 2.200 euros mensuales (su nómina como trabajador por cuenta ajena es de 1721 euros -folios 28 y ss- más la prorrata de sus trabajos como músico de 6649 euros anuales), y al pequeño no se le conocen gastos superiores a los propios de su edad, lo que supone que ambos parámetros conforman según el art. 146 del C.Civil la cuantía establecida.

Recurre Delia el que el préstamo hipotecario que recae sobre la vivienda haya de ser abonado por mitad por ambos progenitores, solicitando lo sea sólo por la contraparte. Dicha pretensión no puede prosperar a raíz de la sentencia núm. 1659/2011, dictada por la Sala civil del Tribunal Supremo en interés casacional, para unificar la doctrina contradictoria de las distintas Audiencias Provinciales. Dicha sentencia ha sentado la siguiente doctrina: " el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC " . En efecto, el pago de las cuotas hipotecarias afectan al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges dado que adquirido el bien constante la sociedad de gananciales debe aplicarse el art. 1347.3 del C.Civil que declara la ganancialidad de los "bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos", por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el art. 1362.2 "la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes". En definitiva, se trata de una deuda de la sociedad de gananciales porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio y el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá carácter ganancial y corresponderá a ambos por mitad.

QUINTO.- En cuanto a la pensión compensatoria ambos recurrentes impugnan el pronunciamiento de la sentencia de instancia que ha establecido la suma de 150 euros mensuales a favor de la esposa hasta que ésta se incorpore al mercado laboral o se extinga por cualquier otra causa. Antes que nada y en la medida en que esa indeterminación es impugnada por una de las partes -ya que la otra sólo impugna su cuantía- debe la Sala aclarar que la pensión compensatoria procede limitarla a dos años a partir de la fecha de esta resolución, en la medida en que se trata de un plazo cierto e independiente de la actuación voluntaria de las partes, sin perjuicio de que procediera antes su extinción por aplicación de las causas previstas en la legislación civil. En efecto la Sala considera procedente establecer ese plazo de limitación temporal manteniendo su importe en atención a la escasa duración del matrimonio -casados en el año 2006- la juventud de la esposa -al tiempo de la sentencia fija esta 34 años- y la actual situación de desempleo pero la previa realización de trabajos de auxiliar de odontología, lo que le dota de experiencia laboral para acudir al mercado laboral. Su procedencia está fuera de duda para el Tribunal a la vista de los ingresos del esposo y la situación actual de la esposa, así como la atribución de la custodia de su hijo lo que supondrá dedicación futura al mismo a expensas de su jornada laboral.

SEXTO.- La parcial estimación de uno de los recursos supone el que no se impongan al recurrente las costas de la alzada conforme al art. 394.2 de la LEC , y si bien la desestimación del otro recurso debiera conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente vencida habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero .- Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Germán , desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Delia

Segundo .- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia salvo en el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria en el que se añade el que la misma durará dos años a contar desde la fecha de la presente resolución, manteniendo el resto del pronunciamiento impugnado.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir se declara la pérdida del consignado por Dª Delia , procediéndose a ordenar la devolución del consignado por D. Germán .

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.