Sentencia Civil Nº 12/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 401/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2011-0002124

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 401/2011- C -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001514/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE VALENCIA

Apelantes: D. Samuel , D. Luis Francisco , Dª. María del Pilar , D. Arsenio , Dª. Daniela , D. Eduardo , D. Herminio , Dª. Lucía , Dª. Sonsoles , Dª. Aurelia , Dª. Felicisima , D. Ovidio , Dª. Otilia , D. Jose Carlos , D. Marco Antonio , D. Camilo , Dª. Adriana , Dª. Elisenda y D. Fidel .

Procurador.- ANTONIO BARBERO GIMENEZ.

Apelado: CONSTRUCCIONES RUZAFA, S.A..

Procurador.- ESPERANZA DE OCA ROS.

SENTENCIA Nº 12/2012

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

Magistrados/as

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

D. ALEJANDRO VALIÑO ARCOS

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En Valencia, a diecinueve de enero de dos mil doce.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario 1514/2009, promovidos por D. Samuel , D. Luis Francisco , Dª. María del Pilar , D. Arsenio , Dª. Daniela , D. Eduardo , D. Herminio , Dª. Lucía , Dª. Sonsoles , Dª. Aurelia , Dª. Felicisima , D. Ovidio , Dª. Otilia , D. Jose Carlos , D. Marco Antonio , D. Camilo , Dª. Adriana contra CONSTRUCCIONES RUZAFA, S.A. sobre "INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Samuel , y otros representados por el Procurador D. ANTONIO BARBERO GIMENEZ y asistidos del Letrado D. ENRIQUE TATAY RIOS contra CONSTRUCCIONES RUZAFA, S.A., representado por el Procurador Dña. ESPERANZA DE OCA ROS y asistido del Letrado D. RAFAEL PLA BELDA.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE VALENCIA, en fecha 31/01/11 en el Juicio Ordinario - 001514/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que ESTIMANDO como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª Esperanza de Oca Ros en la representación procesal que tiene acreditada según consta en los antecedentes de esta resolución, contra CONSTRUCCIONES RUZAFA S.A. debo condenar y condeno al demandado que abone a /la actor/a la cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON VEINTE CENTIMOS DE EURO (6371,2€),e intereses legales desde la interpelación judicial así como aquella cantidad que resulte en ejecución de sentencia necesaria por proyecto de estudio de seguridad y salud, dirección de obra y gastos colegiales así como por licencia de obras, sin hacer imposición de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Samuel , D. Luis Francisco , Dª. María del Pilar , D. Arsenio , Dª. Daniela , D. Eduardo , D. Herminio , Dª. Lucía , Dª. Sonsoles , Dª. Aurelia , Dª. Felicisima , D. Ovidio , Dª. Otilia , D. Jose Carlos , D. Marco Antonio , D. Camilo , Dª. Adriana , Dª. Elisenda y D. Fidel , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de CONSTRUCCIONES RUZAFA, S.A.. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 11 de enero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a lo que se dirá.

Se interpone demanda por los propietarios de parte de los inmuebles ubicados en la ciudad de Valencia, en la CALLE000 números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 . El motivo de la demanda resulta ser que el promotor-constructor demandado, Construcciones Ruzafa SA, se le atribuye incumplimiento en cuanto a la incorrecta e insuficiente instalación de aire acondicionado, que se coloca entre el año 2003 y 2004, por dos distintas cuestiones: en primer lugar un problema de exceso de ruido e incumplimiento de los máximos permitidos por la normativa específica; así como un problema de rendimiento o falta de potencia de las máquinas de aire acondicionado. El primero de los referidos incumplimientos, viene apoyado por un informe pericial que se aporta por la propia demanda emitido por Arquiberica y otro realizado por el Ayuntamiento de Valencia que también se aporta con la demanda. El primero de los informes periciales se apoya a su vez en la emisión de una medición de ruidos verificada por la empresa MG Ingenieros, en el que se manifiesta que se superan, en todos los casos, el máximo permitido. En este sentido en el informe se estudia la actuación de la promotora-constructora en cuanto a la adopción de las medidas para evitar dichos niveles de ruido y se concluye que la fachada posterior carece de cualquier tipo de material de aislamiento acústico/térmico siendo además, consecuencia de lo anterior, la producción de vibraciones en el interior de las viviendas como consecuencia de la incorrecta y defectuosa instalación de las máquinas. El segundo de los problemas mencionados, con referencia a la falta de potencia de las máquinas, tiene por base el informe técnico aportado con la demanda en el que se especifica la existencia de un problema en el rendimiento frigorífico del aire acondicionado.

La subsanación de la totalidad de los defectos mencionados arroja un coste especificado en el informe de referencia, de 7.822,41 por vivienda, teniendo en cuenta que son 16 viviendas de 64, se arroja un total de 125.158,56 euros.

Se dicta sentencia con fecha 31/1/2011 en cuyo fallo se estima parcialmente la demanda condenando a la demandada al pago de 6.371,2 € más intereses legales desde la interpelación judicial así como aquella cantidad que resulte en ejecución de Sentencia necesaria por proyecto de estudio de seguridad y salud, dirección de obra y gastos colegiales así como por licencia de obras, sin especial imposición de costas.

SEGUNDO.-

No puede pasar por alto el hecho, que la demanda tiene por base legal de reclamación el incumplimiento contractual que se imputa al demandado con asiento en los artículos 1088 a 1101 del Código Civil , de los que incluso se llega a citar el artículo 1124. Resulta así necesario sentar que en la memoria de calidades de las viviendas en su día adquiridas por los actores y que se presentan con la demanda (folio 398 de actuaciones) bajo el título climatización se dice: "... Aire acondicionado frío-calor en toda la vivienda...", por cierto que con reserva a la empresa vendedora del derecho a modificar las calidades a criterio de la dirección técnica. Y siendo que con base legal del artículo 1101 del Código Civil se regula la acción de indemnización derivada del incumplimiento cuando éste es imputable a una obligación, en este caso del vendedor, y como medida de carácter reactivo frente a una lesión de quien ostenta la calidad de acreedor, evidentemente en este caso acreedor de las calidades especificadas en la memoria, que junto con la acción de cumplimiento y la resolución se regulan en distintos artículos. Efectivamente lo que se pretende con la acción de indemnización, a diferencia de estas dos últimas citadas, y no es otra cosa es reequilibrar la situación patrimonial de quien resulta acreedor de la memoria de calidades por el daño "patrimonial" sufrido derivado directamente del incumplimiento. De tal manera que alejándonos del término de mora, e incluso de imposibilidad sobrevenida al centrase el presente supuesto en un incumplimiento o más exactamente en un cumplimiento defectuoso o inexacto, probablemente puntual, de la prestación acordada entre el vendedor y el comprador, es decir, ha habido un comportamiento solutorio, pero este no se adecua correctamente a lo establecido en el contrato. De manera que en el suplico de la demanda se elije la opción de un cumplimiento forzoso con base al artículo 1098, combinado con una indemnización con base al artículo 1101. Siendo así que la prueba del incumplimiento se deriva directamente hacia la acreedor no sólo ya con base al citado artículo del Código Civil, sino también al 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; siendo posible combinar aquel con la obligación del deudor de demostrar su falta de imputabilidad en cuanto al incumplimiento se refiere y, una vez probado este, también la necesidad probatoria del acreedor de la consistencia, y por tanto la propia existencia, de los daños y perjuicios que del incumplimiento se hayan derivado. En tal sentido sentencias del Tribunal Supremo de 13/03/1988 y 16/3/1999 .

Es así que conforme a lo dicho, nos encontramos con la falta de especificación técnica en la memoria de calidades de los requisitos exigibles a la maquinaria que ha de suministrarse a los adquirentes, de manera tal que se desplaza el cumplimiento de esta obligación contractual concreta a los términos generales de lo susceptible de ser exigido dentro del marco de un contrato, y por tanto se vuelve a la valoración de las periciales practicadas, siempre bajo la óptica de la dificultad de exigir algo que no viene especificado en el contrato cuyo cumplimiento se reclama.

La motivación interna del recurso interpuesto por los actores se apoya de forma directa en el tema del cuestionamiento de las periciales utilizadas por la resolución apelada. Por ello resulta necesario establecer que la opción sobre una, o varias, incluso partes de las periciales utilizadas, resulta una facultad soberana de los Juzgadores de Instancia que se incardina directamente en el principio de inmediación, y que sólo la falta de una reflexión adecuada, en cuyo trasunto intelectual se observe la falta de lógica, puede dar lugar a su cuestionamiento efectivo en vía de apelación. En tal sentido baste mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo STS núm. 779/2008 (Sala de lo Civil , Sección 1), de 30 julio o la de 16 de octubre de 1992 [RJ 1992, 7826) y la de esta misma Sala SS., Sección 11, del 31 de Marzo del 2009 ( ROJ: SAP V 1310/2009), 30/3/2009 (Recurso: 71/2009.), 2/11/2011 (Recurso: 263/2011), 1/12/2011 (Recurso: 449/2011) y 15/12/2011 (Recurso: 528/201); y lo bien cierto es que no sólo no se observa una ausencia razonamiento, o un error en el mismo, sino que por el contrario se comparten, prácticamente completos, los razonamientos y las conclusiones extraídas de dicha prueba.

TERCERO.-

El recurso de apelación interpuesto por la actora se basa, en primer lugar, dentro del problema referido al ruido y a las vibraciones derivadas del funcionamiento de los aparatos acondicionadores, a una referencia efectuada en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia recurrida sobre las soluciones que da a los problemas suscitados, alegándose olvido correspondiente a los dispositivos antivibratorios que la misma reconoce como necesarios y en concreto en la necesidad de los dispositivos antivibratorios que considera valorados, en el acto de juicio, en 1000€.

Parte pues, el recurso, de la admisión que en la resolución apelada hace de la indiscutible existencia de un "problema acústico" sin prueba en contra, por lo que consideraba justificado suficientemente " que el nivel de ruido y vibraciones que se soportan en el vivienda propiedad de los actores es superior al permitido normativamente ". Señalando la resolución, que sólo se estimaba procedente que la demandada "asumirá el pago referente al informe pericial presentado con la demanda, en lo que se refiere al cambio de colocación de las máquinas partidas uno y dos, especificando el importe de la primera en 83,20 €, y la segunda en 315€, en el entendimiento que el perito había establecido que dichos problemas se solventarían cambiando la máquina de sitio, sin que estuviera sujeta a la fachada, considerando además que los dispositivos antivibratorios eran insuficientes.

La adecuada resolución de este motivo de apelación requiere recoger: en primer lugar, que al folio 428 de actuaciones en la prueba pericial de la actora, no se especifica el término dispositivo antivibratorio como partida concreta, y únicamente se habla de una máquina "...debidamente instalada en bancada antivibratoria con elementos de amortiguación y conectada", valorándose esta partida en 4.919,09€. Segundo, que en la intervención del perito de la actora Sr. Senent, al V2M2 se afirma que se percibía dentro de la vivienda un ruido aéreo y por vibración excesivo...(m. 8:55)...; especificado que ...si fuera solo cambiar la posición de la maquina...estaríamos hablando de la partida 1, 2 y tres..." y que el precio de la bancada sería de 1000€ aproximadamente (m. 9:20).

De lo expuesto anteriormente, y a la luz de la doctrina y jurisprudencia especificadas en el fundamento anterior, entendiendo que la conclusión obtenida por la Sentencia apelada en este punto concreto es correcta, efectivamente se omite parte de la partida correspondiente al propio acto que se considera la solución al problema, y que de hecho el perito así lo especifica cual es, la colocación de la máquina sobre una bancada antivibración. Y así, requiriéndose conforme al artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil congruencia en las resoluciones judiciales, que supone la obligación que entre la parte dispositiva de las mismas y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad (en tal sentido la Sentencia de AP Valencia, Sección 11ª, de 13 Sep. 2007 ), y comprobada la existencia de una discordancia omisiva entre lo solicitado, lo acordado y el fallo, se considera correcto estimar en este extremo el recurso interpuesto, y en su consideración debe estimarse que el valor de la bancada es de 1.000€; bien es cierto que, debido a la inexistencia de una precisión absoluta del perito sobre su valor, se estima que ésta es la cantidad máxima a abonar como importe de la bancada, lógicamente multiplicada por las 16 viviendas, por lo que la cantidad total de condena será de 22.371,20€ más impuestos.

CUARTO.-

Con respecto al IVA que se considera incorrectamente calculado, en el entendimiento que por aplicación del articulado correspondiente a su regulación legal, exactamente el artículo 91 del R.Decreto Ley 6/2010 , es de observar que parte de la base de que la valoración que se verifica en el informe pericial se hace sobre el valor del material, por lo que se considera que la base imponible en todo caso excedería del 33% del valor de obra; lo bien cierto es que estamos hablando de que el valor de las obras serían aproximadamente 1.398,20 €, o si se quiere multiplicado por los 16 inmuebles algo más de 22.371; bien es cierto que conforme al valor de las partidas completas la 1, 2, y 3 del informe pericial serían 4.417€, pero de ninguna manera la cantidad de 125.158,56 € que es el total de la reclamación. Lo bien cierto es que estamos hablando de un 8% de IVA, no de un 18% pues no está determinada la base imponible, entre otras cosas porque hay partidas que todavía no están calculadas, y, a saber, hay que tener en cuenta que todo lo que son licencias y proyectos, ahora se tienen que recalcular con base a una cantidad que no es la reclamada. Por ello se considera acertada la cuantía de un 8% como IVA.

En la misma línea se considera que debió incluirse o incorporarse la partida de 300 € para licencias. Lo bien cierto es que, como dice la Sentencia, no se puede incluir pues no está determinado su coste, y efectivamente lo correcto es que lo asuma la demandada de forma provisional dentro de un límite, que no es otro que la cuantía reclamada en la propia demanda por este concepto, que además es el invocado en el recurso de apelación. Por lo que se considera correcto tanto la forma de su cálculo como la forma de su abono.

QUINTO.-

Dentro del primer motivo de apelación, y por ello con referencia al problema de ruidos y vibraciones no sólo se tratan los anteriormente mencionados, sino que además se añade la existencia de un error en la desestimación de las partidas números 4,5 y 6, y ello con referencia en concreto a las correspondientes a la carpintería metálica y los aislantes acústicos de fachada. Siendo así que fundamentalmente en este extremo del recurso se parte de la base de la existencia de un exceso de ruidos, pero se discute las causas y sobre todo las soluciones propuestas, cuestionando no ya sólo las periciales sino incluso el hecho de que cuando se verifica alguna de aquellas todavía ni siquiera estaban colocadas las maquinarias productoras de ruido, ello con base a una simple especulación, tratando de inducir a un cuestionamiento generalizado de aquellas partes de las periciales que no se adecuan a lo solicitado por la actora recurrente.

Debe observarse que al final, en el propio recurso, se especifica que la conclusión es que si los ruidos se trasmiten por la pared o por el aire, se requiere tanto las partidas correspondientes a aquella, y por supuesto las correspondientes a la carpintería. En este punto, el rechazo que se produce en la Sentencia, con respecto a la carpintería en concreto, tiene por base la manifestaciones del perito Sr. Senent en el propio acto del juicio al considerarlas simples conjeturas, frente a otra pericial, que es cuestionada por el motivo aducido anteriormente en la apelación, del señor Just, quien determina que los niveles de aislamiento proporcionados por los diferentes elementos constructivo del edificio cumplían con la normativa correspondiente. Es en este punto en el que la Sentencia a lo que se inclina es a un problema de falta de prueba y por tanto a referirse a la carga de la prueba que anteriormente en esa misma resolución ya se ha prefijado. Por ello se menciona que debío valorarse y acreditarse exactamente cuál era el defecto que causaba esa defectuosa insonorización de manera que se pudiere observar la necesidad de la actuación solicitada y su precio. Y es esta afirmación la que debió combatirse por medio de prueba y la Sala comparte este criterio por lo que debe rechazarse estos concretos motivos de apelación.

En la misma línea de apelación se menciona la inexistencia de aislante acústico cuestionandose la pericial en este concreto apartado por el hecho de que el perito es el legal representante de la demandada. Lo bien cierto, es que estamos hablando de que, frente a una " cata" concreta de la actora, se ejecutan otras distintas y diversas por parte de la demandada, lo que da lugar simplemente a que pueda acreditarse la existencia de materiales adecuados para evitar la transmisión acústica. Por lo que este motivo concreto de apelación, que se complementa con el anterior también debe ser rechazado por la evidencia probatoria .

Con respecto a la insuficiencia de la maquinaria para producir el efecto deseado de enfriamiento se especifican diversos errores de la resolución apelada, en tono fundamentalmente al cálculo de la potencia frigorífica necesaria, que según criterio aceptado por el sector especializado se manifiesta "que está entre 100 a 130 fr.", incluyendo en este sentido una serie de parámetros con respecto a las características que tienen que tener las máquinas, de manera que se calcula la potencia necesaria para una superficie de unos 133,65 m², más o menos, en unas 17.400 fr.; de manera que se concluye la existencia de un error en la Sentencia al valorarse las pruebas relacionadas no sólo con el cálculo de las potencias, sino con el hecho de que en realidad se exige la potencia frigorífica en la totalidad de la vivienda, no en parte de ella. En esta misma línea el recurso de apelación manifiesta que en realidad lo que se ha probado es que la maquinaria funcionaba correctamente, pero que no tenía los niveles de generación de frío que son exigibles para la obtención de resultado perseguido, y contratado. Así se enlaza con otra conclusión de la Sentencia en tanto que sí considera consignados los datos de la temperatura exigible y de salida de la maquinaria criticando el hecho de haberse derivado a problemas de instalación y de conductos que están perfectamente determinados en el informe pericial de la actora. Y debe concluirse, en todos estos extremos, que se están cuestionando las distintas conclusiones que se obtienen por el Juzgador de Instancia con base al principio de inmediación y reglas de lógica de la prueba pericial. El visionado de las periciales en juicio, permite, concluir que efectivamente se cuestiona un dato de una enorme importancia, a saber: la potencia que es necesaria para enfriar una superficie de las dimensiones especificadas. La realidad es que los datos del perito de la actora se cuestionaron en el acto de vista y se utilizaron exigencias frigoríficas muy inferiores a las establecidas por este, incluso en pisos radicados en costa. En la misma línea debe decirse que también se habló del mantenimiento que alguno de los peritos cuestionaban seriamente. LLegó incluso a derivarse en cuanto a las posibilidades en el mercado de haber encontrado maquinaria bifásica de las características exigidas por el perito de la actora. En fin, las valoraciones verificadas en la Sentencia de instancia de ninguna manera son ilógicas ni parten de supuestos extraños a las periciales practicadas y de hecho se observa una minuciosa contraposición de estas, y bien valoradas, coincidente con el resultado probatorio. Lo que, a juicio de esta Sala, impone la confirmación en todos estos extremos de la Sentencia recurrida.

SEXTO.-

La estimación parcial del recurso conlleva que no se haga expresa imposición de las costas causadas en esta instancia ( art. 394 y 398 de L.E.C ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador D.Antonio Barbero Jiménez en nombre y representación de D. Samuel , D. Luis Francisco , Dª. María del Pilar , D. Arsenio , Dª. Daniela , D. Eduardo , D. Herminio , Dª. Lucía , Dª. Sonsoles , Dª. Aurelia , Dª. Felicisima , D. Ovidio , Dª. Otilia , D. Jose Carlos , D. Marco Antonio , D. Camilo , Dª. Adriana , Dª. Elisenda y D. Fidel . contra la Sentencia dictada el 31/1/2011 por el Juzgado de 1ª Instancia 4 de Valencia en Juicio Ordinario 1514/2009.

SEGUNDO.-

SE REVOCA parcialmente la citada resolución modificándose en parte y solo en lo que se dirá y en su lugar :

A) Que ESTIMANDO como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª Esperanza de Oca Ros en la representación procesal que tiene acreditada según consta en los antecedentes de esta resolución, contra CONSTRUCCIONES RUZAFA S.A. debo condenar y condeno al demandado que abone a /la actor/a la cantidad de 22.371,20€ (veinte dos mil trescientos setenta y uno con veinte centimos de Euro) más impuestos, e intereses legales desde la interpelación judicial así como aquella cantidad que resulte en ejecución de sentencia necesaria por proyecto de estudio de seguridad y salud, dirección de obra y gastos colegiales así como por licencia de obras, sin hacer imposición de las costas procesales causadas.

TERCERO.-

NO SE HACE expresa imposición de las costas generadas en esta alzada

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.